國(guó)際商法(第四版)

1、 國(guó) 際 商 法 目錄第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論第2章 /國(guó)際商事關(guān)系的主體及其法律地位第3章 /比較合同法第4章 /國(guó)際貨物買賣法第5章 /比較代理法第6章 /商事組織法第7章 /工業(yè)產(chǎn)權(quán)法第8章 /比較票據(jù)法第9章 /國(guó)際商事仲裁第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1.1國(guó)際商法的概念1.2國(guó)際商法的淵源1.3國(guó)際商法的沿革1.4西方國(guó)家的兩大法系第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1.1國(guó)際商法的概念 國(guó)際商法，是指調(diào)整國(guó)際商事行為、以及由此而產(chǎn)生的各種國(guó)際商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 這里的“國(guó)際” 一詞是指“跨越國(guó)家”而言，涉及的是私法主體跨越國(guó)家進(jìn)行的商事行為，而不包括公法意義上的國(guó)際關(guān)系。第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1

2、.2國(guó)際商法的淵源 國(guó)際商法的淵源就是指國(guó)際商法的表現(xiàn)形式。作為調(diào)整國(guó)際商事活動(dòng)的法律規(guī)范，國(guó)際商法的淵源大致包括以下幾方面： 1.2.1國(guó)際貿(mào)易方面的條約或協(xié)定 1.2.2國(guó)際商業(yè)(貿(mào)易)慣例 1.2.3國(guó)內(nèi)法第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1.3國(guó)際商法的沿革 調(diào)整國(guó)際商事活動(dòng)的法律規(guī)范形成的卻經(jīng)歷了一個(gè)較長(zhǎng)的過(guò)程。一般認(rèn)為，國(guó)際商法的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段： 第一階段為中世紀(jì)的商人習(xí)慣法時(shí)期； 第二階段為17世紀(jì)至19世紀(jì)，在這段時(shí)間里，中世紀(jì)的商人習(xí)慣法被納入各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系； 第三階段開(kāi)始于第二次世界大戰(zhàn)以后在國(guó)際上形成的國(guó)際商事統(tǒng)一法運(yùn)動(dòng)時(shí)期，直至今天。第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1.4 西方國(guó)家的兩大

3、法系 大陸法系，又稱羅馬法系，是指在羅馬法的原則和形式的基礎(chǔ)上，以1804年法國(guó)民法典和1900年德國(guó)民法典為樣本，而形成和發(fā)展起來(lái)的法律體系。 英美法系，又稱普通法系，是指以英國(guó)中世紀(jì)普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的各國(guó)法律。 第1章 /國(guó)際商法導(dǎo)論1.4 西方國(guó)家的兩大法系（續(xù)） 西方國(guó)家的兩大法系的主要區(qū)別在于： （1）大陸法以成文法為主要標(biāo)志，而英美法以判例法為主要標(biāo)志。 （2）大陸法系國(guó)家，法官審理案件時(shí)采用的是“一般到個(gè)別”的演繹推理；而英美法國(guó)家，法官審理案件時(shí)采用的是“個(gè)別到一般”的歸納推理。 （3）大陸法以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)；而英美法以經(jīng)驗(yàn)主義為哲學(xué)基礎(chǔ)。 （4）大陸法將全部法律分為

4、“公法”與“私法”兩大類；而英美法在傳統(tǒng)上沒(méi)有這種分類。在英國(guó)法中，有普通與衡平法之分。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位2.1 國(guó)際商事關(guān)系的主體2.2 外國(guó)人在國(guó)際商事關(guān)系中的民事法律地位第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.1 國(guó)際商事關(guān)系的主體 2.1.1 自然人 自然人（Natural Person）是指基于自然出生而具有法律人格（指作為民事杈利義務(wù)主體的資格）的人，包括內(nèi)國(guó)人、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。具有一國(guó)國(guó)籍的自然人在法律上就是該國(guó)的公民。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 （1）自然人的權(quán)利能力與行為能力 自然人的權(quán)利能力（lega1 capacity；capac

5、ity for private rights）是法律賦予民事主體享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，它具有和人身不可分割的性質(zhì)。這種能力從出生開(kāi)始，到死亡結(jié)束。 自然人的行為能力（disposing capacity）是指以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的能力，即以自己的行為獨(dú)立實(shí)現(xiàn)權(quán)利能力的資格。 各國(guó)確定自然人的行為能力，一般依據(jù)“年齡”和“理智”兩個(gè)因素。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 （2）未成年人簽訂合同的效力 考慮到未成年人的利益和對(duì)方利益的均衡以及公平合理原則，各國(guó)法律原則上認(rèn)為未成年人不受合同約束，但均有一些例外規(guī)定。這些例外包括： 對(duì)未成年人有利的合同 經(jīng)父母同意的合同 未成年

6、人達(dá)到法定年齡后對(duì)合同的追認(rèn) 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 （2）未成年人簽訂合同的效力（續(xù)） 我國(guó)法律對(duì)于未成年人合同的規(guī)定是： 不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人為無(wú)行為能力人，無(wú)締約能力； 10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人為限制行為能力人，只能進(jìn)行與其能力相當(dāng)?shù)姆尚袨?，他們所簽訂的合同為效力待定合同?16周歲以上未滿18周歲的未成年人，如果其以自己的勞動(dòng)所得為主要生活來(lái)源，視為具有完全的民事行為能力，有締約能力。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.1.2 法人 法人指具有權(quán)利能力和行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的

7、組織。 目前大陸法系國(guó)家都承認(rèn)法人制度，而英美法中雖然沒(méi)有“法人”的概念，但學(xué)術(shù)著作中也經(jīng)常使用“法人”一詞，并且事實(shí)上也存在同樣的制度。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 法人參與民事活動(dòng)，也必須有權(quán)利能力和行為能力。 法人的權(quán)利能力與自然人的權(quán)利能力不同：第一，自然人的權(quán)利能力一律平等，而法人的權(quán)利能力則取決于法人成立的宗旨和業(yè)務(wù)性質(zhì)；第二，對(duì)于某些自然人特有的權(quán)利，法人無(wú)法享有，如肖像權(quán)。 法人的行為能力也與自然人的行為能力不同：第一，法人的行為能力與其權(quán)利能力同時(shí)開(kāi)始、同時(shí)終止；第二，法人作為一個(gè)團(tuán)體或組織，其本身是無(wú)法為具體民事行為的，因而法人的行為能力由它的法定代表人或代理人

8、行使。 因此，在法律上存在一個(gè)法人是否對(duì)其法定代表人的越權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.2 外國(guó)人在國(guó)際商事關(guān)系中的民事法律地位 外國(guó)人在國(guó)際商事關(guān)系中的民事法律地位，是指在國(guó)際商事活動(dòng)中，一國(guó)給予外國(guó)人以什么樣的民事待遇，允許外國(guó)人享有哪些民事權(quán)利、承擔(dān)哪些民事義務(wù)。目前各國(guó)普遍采用“國(guó)民待遇”原則和“最惠國(guó)待遇”原則，即無(wú)差別待遇原則。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.2.1 國(guó)民待遇原則 國(guó)民待遇，是指給予外國(guó)人的待遇和給予本國(guó)人的待遇相同，即在同樣的條件下，所享受的民事權(quán)利和義務(wù)相同?，F(xiàn)代的國(guó)民待遇都是互惠性的，而且范圍一般都限于投資保護(hù)

9、、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海難救助、船舶港口待遇以及民事訴訟權(quán)利等方面。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.2.2 最惠國(guó)待遇原則 最惠國(guó)待遇是指一國(guó)（給惠國(guó)）在民事權(quán)利方面，給予另一國(guó)（受惠國(guó)）個(gè)人或法人的待遇，不低于它已經(jīng)給予或者將要給予任何第三國(guó)個(gè)人或法人的待遇。最惠國(guó)待遇與國(guó)民待遇不同，它不是使外國(guó)人和內(nèi)國(guó)人享受平等待遇，而是使不同的外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享受平等的優(yōu)惠待遇。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.2.2 最惠國(guó)待遇原則（續(xù)1） 根據(jù)目前國(guó)際間貿(mào)易與航海等方面的條約或協(xié)定，最惠國(guó)待遇主要適用于以下幾方面： （1）國(guó)際貿(mào)易和支付方面的待遇。 （2）外國(guó)運(yùn)輸工具（船舶、航空器、鐵路

10、和機(jī)動(dòng)車）的待遇。 （3）外國(guó)人的定居和營(yíng)業(yè)活動(dòng)。 （4）外國(guó)著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的法律保護(hù)。 （5）外國(guó)法院判決或仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等。 第2章 /國(guó)際商事關(guān)系主體及其法律地位 2.2.2 最惠國(guó)待遇原則（續(xù)2） 但是，最患國(guó)待遇一般不適用于以下幾種例外情況： （1）邊境貿(mào)易的優(yōu)惠； （2）關(guān)稅同盟和自由貿(mào)易區(qū)成員國(guó)之間的優(yōu)惠； （3）發(fā)展中國(guó)家享有的普遍優(yōu)惠制待遇。 第3章 /比較合同法3.1合同概述3.2合同的成立3.3合同的擔(dān)保3.4違約與違約救濟(jì)3.5合同的轉(zhuǎn)讓與終止第3章 /比較合同法 3.1 合同概述 3.1.1 合同的概念和特征 在傳統(tǒng)的民法上，合同有廣義與狹義之分：廣義合

11、同除債權(quán)合同外，還包括物權(quán)合同（如設(shè)定抵押權(quán)的合同）和親屬關(guān)系方面的合同（如協(xié)議結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等）；狹義的合同僅指?jìng)鶛?quán)合同，即當(dāng)事人之間為設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議。 法國(guó)、日本、英美法國(guó)家的合同法均采用狹義的合同概念，而德國(guó)民法采用的是廣義的合同概念。 我國(guó)的合同法采用了狹義的概念：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 第3章 /比較合同法 3.1.1 合同的概念和特征（續(xù)） 各國(guó)合同法普遍認(rèn)為合同具有以下幾個(gè)特征： （1）合同是平等地位的當(dāng)事人之間的協(xié)議； （2）合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止債的關(guān)系的協(xié)議； （3）合同是具有

12、法律約束力的協(xié)議。 第3章 /比較合同法 3.1.2 合同的要件 各國(guó)法律都規(guī)定了合同有效成立必須具備的一定條件，稱之為合同的要件，通常包括： （1）當(dāng)事人意思表示一致； （2）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的能力； （3）合同內(nèi)容合法； （4）當(dāng)事人的合意具有真實(shí)性； （5）有符合法律要求的對(duì)價(jià)（Consideration，也譯作約因）或原因（Causa）； （6）合同應(yīng)當(dāng)符合法定形式。 第3章 /比較合同法 3.2 合同的成立 3.2.1 要約(offer) 1）要約的概念 1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（以下稱合同公約）的規(guī)定，向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并表

13、明要約人在得到接受時(shí)受約束的意思，即構(gòu)成要約。根據(jù)合同公約該條款，一項(xiàng)有效的要約應(yīng)具備以下條件： 要約原則上應(yīng)向一個(gè)或一個(gè)以上的特定的人提出； 要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)十分確定，即：應(yīng)包含合同的主要條款； 要約應(yīng)當(dāng)表明要約人愿受其約束的意思。 第3章 /比較合同法 2）要約的約束力 大陸法認(rèn)為要約原則上是有約束力的。但英美法認(rèn)為，要約要約原則上對(duì)要約人沒(méi)有約束力。 合同公約第16條作了如下規(guī)定： 在未訂立合同之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人。 但是在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫(xiě)明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的；或（b）受要約人有理由信賴該項(xiàng)

14、要約是不可撤銷的，而且受要約人已本著對(duì)該項(xiàng)要約的信賴行事。 第3章 /比較合同法 3）要約的生效 各國(guó)法律和合同公約都規(guī)定，要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。我國(guó)合同法采取同樣的原則。 因此，在要約生效以前，要約人有權(quán)收回其要約的意思表示，這稱為要約的撤回。 合同公約第15條第2款規(guī)定，一項(xiàng)要約，即使是不可撤銷的，得予撤回，如果撤回通知于要約送達(dá)受要約人之前，或同時(shí)送達(dá)受要約人。 第3章 /比較合同法 4）要約的失效 要約的失效，是指要約失去其約束力。要約的失效主要有以下幾種原因： 要約的有效期已過(guò)； 要約被受要約人拒絕； 要約人撤銷要約。 此外，要約如果在生效之前即已被撤回，則該要約根本未生效，不產(chǎn)

15、生任何要約的效力。 第3章 /比較合同法 3.2.2 承諾(acceptance) （1）承諾的概念 承諾是受要約人向要約人作的同意要約內(nèi)容的意思表示。承諾在內(nèi)容上必須和要約一致。 由于國(guó)際貿(mào)易的環(huán)境復(fù)雜，各國(guó)傳統(tǒng)、文化和經(jīng)濟(jì)習(xí)俗的差異較大，要求承諾在形式上與要約完全一致容易造成交易的困難，因此，現(xiàn)在大部分各國(guó)法律要求承諾與要約內(nèi)容基本一致或稱為實(shí)質(zhì)上一致即可，承諾內(nèi)容與要約稍有出入不影響合同的成立。 第3章 /比較合同法（1）承諾的概念（續(xù)） 合同公約第19條規(guī)定： 對(duì)要約表示接受但載有添加、限制或其他更改的答復(fù)，即為拒絕該項(xiàng)要約并構(gòu)成要約。 但是，對(duì)要約表示承諾但載有添加或不同條件的答復(fù)，

16、如所載的添加或不同條件的實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，除要約人在不過(guò)分遲延的期間內(nèi)以口頭或書(shū)面通知反對(duì)其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對(duì)，合同的條件就以該項(xiàng)要約的條件以及承諾通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。 有關(guān)貨物價(jià)格、付款、貨物質(zhì)量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時(shí)間、一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭(zhēng)端等等的添加或不同條件均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件。 第3章 /比較合同法（2）承諾的生效 關(guān)于承諾生效的時(shí)間，大陸法采用“到達(dá)主義”原則，即承諾的通知于到達(dá)要約人時(shí)生效；而英美法則采用“投郵主義”原則，采取信件、電報(bào)方式作出承諾，承諾通知一經(jīng)投郵立即生效。 合同公約原則上采用“到達(dá)主義

17、”，同時(shí)規(guī)定了例外情況，即：如果按照要約的要求或依照當(dāng)事人相互間確認(rèn)的習(xí)慣做法或慣例，受要約人可以作出某種行為的方式（例如以發(fā)送貨物或支付貨款行為）來(lái)表示承諾，而無(wú)須向要約人發(fā)出承諾通知者，則承諾于作出該行為時(shí)生效。 第3章 /比較合同法（3）逾期承諾（late acceptance） 合同公約第21條規(guī)定： 逾期承諾仍有承諾的效力，如果要約人毫不遲延地用口頭或書(shū)面將此種意見(jiàn)通知受要約人。 如果載有逾期承諾的信件或其他書(shū)面文件表明，它是在傳遞正常、能及時(shí)送達(dá)要約人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期承諾具有承諾的效力，除非要約人毫不遲延地用口頭或書(shū)面通知受要約人：他認(rèn)為他的要約已經(jīng)失效。 第3章 /比較

18、合同法 3.2.3 當(dāng)事人合意的真實(shí)性 根據(jù)各國(guó)法律，影響合意真實(shí)性主要有以下幾種情況： （1）欺詐（fraud） （2）脅迫（duress） （3）重大錯(cuò)誤（mistake of vital matter） （4）顯失公平或重大失衡（Gross Disparity） 第3章 /比較合同法 3.2.4 約因（consideration） （1）約因的概念 在英美法中，除簽字蠟封合同外，約因（或稱對(duì)價(jià)）是合同的要件之一。 1975年英國(guó)高等法院法官路希（Lush）在柯里訴米薩（Currie v.Misa）一案中對(duì)約因下了這樣的定義：“有價(jià)值的約因，從法律意義上來(lái)說(shuō)，或是一方當(dāng)事人所得到的某種權(quán)利

19、、利益、利潤(rùn)或好處，或是另一方當(dāng)事人所作的某種克制、所遭受的某種損害、損失或所承擔(dān)的某項(xiàng)義務(wù)”。 第3章 /比較合同法 （2）約因的原則與例外 英美法的約因或者對(duì)價(jià)一般須符合以下幾個(gè)原則： 約因只要存在即可，而無(wú)須相當(dāng)； 過(guò)去的約因（past consideration）無(wú)效； 履行已經(jīng)存在的義務(wù)不能作為約因。 但以下情況下，許諾無(wú)須約因也具有法律約束力：簽字蠟封合同（signed and sealed contract）；諾言不得翻悔原則(promissory estoppel)；修改現(xiàn)有買賣合同的協(xié)議。 第3章 /比較合同法 （3）原因 大陸法中有些國(guó)家存在與英美法國(guó)家的“約因”相對(duì)應(yīng)的概

20、念，如法國(guó)的“原因”（causa）。 德國(guó)、瑞士等國(guó)的民法不采用“原因”學(xué)說(shuō)，但這些國(guó)家的民法中有所謂“不當(dāng)?shù)美保╱njust enrichment）的制度。 中國(guó)合同法中目前沒(méi)有約因或?qū)r(jià)制度。 第3章 /比較合同法 3.3 合同的擔(dān)保 3.3.1 人的擔(dān)保 人的擔(dān)保（Personal Security），即由保證人保證合同當(dāng)事人（債務(wù)人）履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。 1)保證的形式 大陸法國(guó)家依據(jù)保證責(zé)任的不同將保證分為連帶責(zé)任保證和補(bǔ)充責(zé)任保證。 英美法國(guó)家將保證人分為保證人和擔(dān)保人，其中保證人對(duì)債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)負(fù)主要責(zé)任，而擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)負(fù)次要責(zé)任。 第3章 /比較合同法

21、2)共同保證 在同一債權(quán)上既有人的擔(dān)保（保證）又有物的擔(dān)保的，屬于共同擔(dān)保。這種情況下，如果發(fā)生了法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)利的情形，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行哪種擔(dān)保？ 我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 第3章 /比較合同法 3.3.2 物的擔(dān)保 1）抵押 （1）抵押財(cái)產(chǎn) 抵押財(cái)產(chǎn)多限于不動(dòng)產(chǎn)。我國(guó)法律采取了列舉的方

22、式規(guī)定了可以抵押的財(cái)產(chǎn)：建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運(yùn)輸工具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。 第3章 /比較合同法 （2）抵押登記 我國(guó)采取了登記要件主義與登記對(duì)抗主義兩個(gè)原則相結(jié)合的做法。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、正在建造的建筑物抵押的，或者以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。這類財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)自抵押登記時(shí)設(shè)立。 而以上述財(cái)產(chǎn)以外的其他財(cái)產(chǎn)抵押的

23、，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。 第3章 /比較合同法 2）質(zhì)權(quán) 質(zhì)權(quán)（Pledge）是債權(quán)人為擔(dān)保合同履行，而占有債務(wù)人或第三人移交的財(cái)產(chǎn)，如果債務(wù)人到期不履行合同，債權(quán)人可就該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先享有清償?shù)臋?quán)利。質(zhì)權(quán)和抵押的區(qū)別在于： （1）質(zhì)權(quán)移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，而抵押不移轉(zhuǎn)占有； （2）質(zhì)權(quán)分動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，尤以動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)為主，而抵押常限于不動(dòng)產(chǎn)。 質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生，各國(guó)法律均要求以占有質(zhì)物為生效條件。 第3章 /比較合同法 2）質(zhì)權(quán)（續(xù)） 我國(guó)法律將質(zhì)權(quán)稱為“質(zhì)押”。在我國(guó)，質(zhì)押包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的標(biāo)的物為可轉(zhuǎn)移占有之動(dòng)產(chǎn)。 權(quán)利質(zhì)押則包括：匯

24、票、支票、本票；債券、存款單；倉(cāng)單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利，包括公路橋梁、隧道或公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)的收益權(quán)等。在我國(guó)質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。 第3章 /比較合同法 3）留置 留置（lien）是債權(quán)人因一定的合同關(guān)系而占有債務(wù)人的財(cái)物，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將其扣留；如果經(jīng)過(guò)催告，債務(wù)人在合理期限內(nèi)仍不履行債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)變賣所扣留的財(cái)物，從價(jià)款中優(yōu)先受償。 行使留置權(quán)的期限，各國(guó)法律規(guī)定不同。如美國(guó)各州申請(qǐng)技工留置權(quán)的期限必須在完工或提供完材料后的60天到120天內(nèi)。 我國(guó)法律規(guī)定行

25、使留置權(quán)的期限不少于2個(gè)月。 第3章 /比較合同法 4）定金 定金（earnest money）是訂約的證明和覆約的保證。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回；給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金，接受定金的一方如不履行合同則應(yīng)加倍返還定金。 我國(guó)合同法規(guī)定合同中的定金不得超過(guò)合同標(biāo)的額的20%。 我國(guó)合同法第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第3章 /比較合同法 3.4 違約與違約救濟(jì) 3.4.1 違約的概念 違約也稱為違反合同，指合同當(dāng)事人沒(méi)

26、有全部或適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)，或者拒絕履行合同義務(wù)。針對(duì)當(dāng)事人一方的違約行為，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 大陸法以當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)（故意或過(guò)失）作為違約責(zé)任的前提；英美法雖不使用“過(guò)錯(cuò)”的概念，但它對(duì)違約所作的解釋實(shí)際上與大陸法非常接近。 第3章 /比較合同法 3.4.2 違約的形式及其法律后果 （1）德國(guó)法把違約分為給付不能（supervening impossibility of performance）和給付遲延 （delay in performance）兩種情況。 （2）法國(guó)法將違約分為債務(wù)不履行和債務(wù)遲延履行兩種情況。 （3）英國(guó)法將違約主要分為違反要件（b

27、reach of condition）和違反擔(dān)保（breach of warranty）兩種基本形式。此外，還有預(yù)期違約（anticipatory breach of contract）違反中間性條款的劃分。 (4）美國(guó)法將違約分為重大違約（material breach）和輕微違約（minor breach）。 第3章 /比較合同法 3.4.2 違約的形式及其法律后果(續(xù)) （5）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約 合同公約將違約分為根本性違約（fundamental breach）、非根本性違約（non-fundamental breach）以及預(yù)期違約（anticipatory breach）三

28、種情況。 合同公約第25條對(duì)根本性違約的定義是，一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。 第3章 /比較合同法 3.4.3 違約的救濟(jì)方法 （1）要求實(shí)際履行合同（Specific Performance） 實(shí)際履行又稱為具體履行、實(shí)物履行或強(qiáng)制履行。大陸法以實(shí)際履行為違約救濟(jì)的主要方法之一；而在英美法中，違約救濟(jì)以金錢(qián)賠償為主，實(shí)際履行只是輔助性的衡平救濟(jì)手段。英美法只有在確定金錢(qián)賠償不是適當(dāng)?shù)木葷?jì)方法時(shí)，才會(huì)作出實(shí)

29、際履行的判決。 合同公約第28條對(duì)實(shí)際履行作了一個(gè)折衷性的規(guī)定，即：如果按照公約的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方履行某項(xiàng)義務(wù)，法院沒(méi)有義務(wù)作出裁決，要求實(shí)際履行此項(xiàng)義務(wù)，除非法院依照其自身的法律對(duì)不受本公約支配的類似買賣合同可以這樣做。 第3章 /比較合同法 （2）損害賠償（compensation for damages） 損害賠償是違約救濟(jì)的重要方法之一。但各國(guó)法律對(duì)賠償責(zé)任的確立、賠償方法和范圍的規(guī)定不盡相同。 合同公約第74條規(guī)定，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償不得超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道

30、或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。 第3章 /比較合同法 （2）損害賠償（續(xù)） 我國(guó)對(duì)損害賠償采取了同樣的原則。我國(guó)合同法第113條規(guī)定，損害賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。 此外，各國(guó)法律以及合同公約都要求債權(quán)人在對(duì)方違約時(shí)，應(yīng)及時(shí)采取有效措施盡量減少違約所造成的損失。否則，無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償。 第3章 /比較合同法 （3）解除合同 合同公約第49條和第64條分別規(guī)定，在賣方或買方根本違反合同時(shí)，買方或賣方可以解除合同，并要求損害賠償。但公約使用

31、宣告合同無(wú)效的表述取代解除合同的概念，以避免各國(guó)在適用公約時(shí)產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。 我國(guó)合同法第94條規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不發(fā)行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；法律規(guī)定的其他情形。 第3章 /比較合同法 （4）禁令（Injunction） 禁令是英美法特有的違約救濟(jì)方法。禁令是一種衡平救濟(jì)方法，它是由法院頒布的司法令狀，通常是強(qiáng)制被告履行某項(xiàng)不作為的義務(wù)，如制止侵犯他人專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的禁令，法

32、院向銀行發(fā)布的止付令等。 第3章 /比較合同法 （5）要求支付違約金 違約金是根據(jù)法律或合同的規(guī)定，一方當(dāng)事人在違約時(shí)，支付給對(duì)方的一定金額。大陸法系國(guó)家的立法以賠償性違約金為原則，而以懲罰性違約金為例外。 英美法把違約金看做是一種預(yù)定的損害賠償（liquidated damages），如果英美法院認(rèn)為合同中規(guī)定的違約金不是為了補(bǔ)償違約可能造成的損失，而是為了迫使當(dāng)事人履行合同，它就可能被看做是一種罰金（Penalty）而不予執(zhí)行。 第3章 /比較合同法 （5）要求支付違約金（續(xù)） 我國(guó)合同法也把違約金看做違約的損失賠償。我國(guó)合同法第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ?/p>

33、支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法；約定的違約金過(guò)分高于或者低于違反合同所造成的損失的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)或者法院予以適當(dāng)減少或者增加。 第3章 /比較合同法 3.4.4 免除合同責(zé)任的條件 1）不可抗力（Force Majeure） 不可抗力“是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。各國(guó)立法都將不可抗力看作是法定的免責(zé)條件。 第3章 /比較合同法 2）合同落空 合同落空是英美法的用語(yǔ)，又稱合同履行受挫（Frustration of Contract），是指合同履行期間發(fā)生了某種事件，造成合同的履行成為不可能或者不合法，或者履行的義務(wù)與合同規(guī)定的義務(wù)有本

34、質(zhì)上的不同，而事件的發(fā)生并不是因?yàn)楫?dāng)事人的過(guò)失，因而允許當(dāng)事人解除合同并免除違約責(zé)任。 第3章 /比較合同法 3）情勢(shì)變遷和艱難情形 情勢(shì)變遷（clausula rebus sic stantibus），是指合同成立后，由于當(dāng)事人事先無(wú)法預(yù)料的情況，而使合同的基礎(chǔ)發(fā)生重大變化或不復(fù)存在，如果仍堅(jiān)持合同的原有效力，就顯失公平，有背誠(chéng)實(shí)信用原則，因此允許當(dāng)事人變更或解除合同。情勢(shì)變遷是大陸法的用語(yǔ)，英美法將其納入到合同落空概念之中，作為合同落空的一種情形。 與“情勢(shì)變遷”、“合同落空”相似，國(guó)際商事合同通則采用“艱難情形”一詞。 第3章 /比較合同法 4）當(dāng)事人不可避免的障礙 合同公約采取的免責(zé)標(biāo)

35、準(zhǔn)與各國(guó)國(guó)內(nèi)法的不可抗力、合同落空等學(xué)說(shuō)的性質(zhì)有所不同，但其基本內(nèi)容是建立在各國(guó)法定免責(zé)事由基礎(chǔ)之上，并通過(guò)對(duì)各國(guó)法律的基本原則進(jìn)行協(xié)調(diào)而形成的。 合同公約第79條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果。 第3章 /比較合同法 （3）當(dāng)事人不可克服的障礙 合同公約采用了當(dāng)事人不可克服的障礙這一表述。合同公約第79條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒(méi)有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能

36、避免或克服它或它的后果。 如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任：(a)他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和(b)假如該項(xiàng)的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個(gè)人也同樣會(huì)免除責(zé)任。 第3章 /比較合同法 3.5 合同的轉(zhuǎn)讓與終止 3.5.1 合同的轉(zhuǎn)讓（Assignment of Contract） （1）債權(quán)讓與 債權(quán)讓與，也稱為債權(quán)移轉(zhuǎn)，是原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議，根據(jù)這一協(xié)議，原債權(quán)人（讓與人）將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新債權(quán)人（受讓人）。 債權(quán)讓與又分為民法上的讓與（assignment）和商法上的讓與（negotiatio

37、n）。大陸法系各國(guó)的法律都允許債權(quán)讓與（無(wú)須債務(wù)人同意）。 英美法原則上承認(rèn)債權(quán)讓與，但某些特殊性質(zhì)的債權(quán)，如具有人身性質(zhì)的合同權(quán)利，不能轉(zhuǎn)讓。 第3章 /比較合同法 （2）債務(wù)承擔(dān) 債務(wù)承擔(dān)，又稱為債務(wù)轉(zhuǎn)移，是指由新債務(wù)人代替舊債務(wù)人履行合同義務(wù)。債務(wù)承擔(dān)必須經(jīng)債權(quán)人的同意。 第3章 /比較合同法 3.5.2合同的終止（Termination of Contract） （1）大陸法的規(guī)定 大陸法關(guān)于債的消滅原因，主要有：清償、提存、抵銷、免除、混同等。 （2）英美法的規(guī)定 在英美法中，合同通常因履行、違約（違反要件、重大違約或預(yù)期違約）、合同落空、混同、免除等而終止或解除。 此外，英美法中合

38、同終止的原因還有：和解與清償，合同更新，訴訟時(shí)效已過(guò)，破產(chǎn)等。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法4.1國(guó)際貨物買賣概述4.2賣方義務(wù)與買方義務(wù)4.3貨物所有權(quán)與風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移4.4國(guó)際貨物買賣中的產(chǎn)品責(zé)任問(wèn)題第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1 國(guó)際貨物買賣概述 4.1.1 國(guó)際貨物買賣合同 根據(jù)合同公約第1條的規(guī)定：“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國(guó)家是締約國(guó)；或（b）如果國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)法律?！币虼?，我們所說(shuō)的國(guó)際貨物買賣合同，或國(guó)際貨物銷售合同，是指營(yíng)業(yè)地分別位于不同國(guó)家的當(dāng)事人之間進(jìn)行出口貨物的協(xié)議。 根據(jù)合同公約，國(guó)籍相同而營(yíng)業(yè)地國(guó)不同的當(dāng)

39、事人之間所訂立的貨物買賣合同，是國(guó)際合同而不是國(guó)內(nèi)合同。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1.1 國(guó)際貨物買賣合同（續(xù)） 合同公約第2條規(guī)定，該公約不適用于以下的商品買賣： 供私人，家屬或家庭使用而購(gòu)買的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時(shí)候或訂立合同時(shí)，不知道而且沒(méi)有理由知道購(gòu)買這些貨物是作任何使用； 經(jīng)由拍賣的銷售； 根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售； 公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售； 船舶、氣墊船或飛機(jī)的銷售； 電力的銷售。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1.2 國(guó)際貨物買賣合同的法律適用 1）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同適用法律公約 (1)當(dāng)事人意思自治原則 1985年的聯(lián)合國(guó)國(guó)

40、際貨物銷售合同適用法律公約將當(dāng)事人意思自治原則作為確定合同適用法律的一項(xiàng)基本原則。該公約第7條第1款規(guī)定，國(guó)際貨物銷售合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的選擇協(xié)議必須是明示的或者從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為整體來(lái)看可以明顯地推斷出來(lái)；第7條第2款規(guī)定，當(dāng)事人可在任何時(shí)候約定，其銷售合同全部或部分適用原來(lái)所沒(méi)規(guī)定的法律，而不管原來(lái)適用的法律是不是由當(dāng)事人。銷售合同訂立后，當(dāng)事人對(duì)適用法律的任何變更不得有損于合同在形式上的有效性或第三人的權(quán)利。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 （2）最密切聯(lián)系原則 最密切聯(lián)系原則作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法, 各國(guó)大多以特征性履行方法將其具體化，即：以合同的特征性履行作為確定

41、最密切聯(lián)系的基本客觀依據(jù)。 國(guó)際貨物銷售合同適用法律公約采取了同樣的原則。該公約第8條第1款規(guī)定：在當(dāng)事人未按照該公約第7條選擇銷售合同適用法律時(shí)，合同“應(yīng)受賣方在訂立合同時(shí)設(shè)有營(yíng)業(yè)所的國(guó)家的法律管轄”。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 2）中國(guó)法律的規(guī)定 根據(jù)我國(guó)合同法第126條的規(guī)定，國(guó)際貨物買賣合同的法律適用原則是：當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律；當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。我國(guó)司法解釋對(duì)此作了如下說(shuō)明： （1）當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國(guó)法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國(guó)法。但是當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的。 （2）如果當(dāng)事人未選擇合同所適用的

42、法律時(shí)，對(duì)于國(guó)際貨物買賣合同，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，通常情況下是：合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 3）“公約優(yōu)先適用”原則 除上述基本原則外，在涉及合同公約是否適用的時(shí)候，各公約締約國(guó)普遍遵循“公約優(yōu)先適用”原則。這一原則具體體現(xiàn)為： （1）如果雙方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地所在的兩個(gè)國(guó)家都是合同公約的締約國(guó)，公約就自動(dòng)適用于他們之間所訂立的貨物銷售合同，而無(wú)須借助于國(guó)際私法規(guī)則。 （2）如果國(guó)際私法的規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)法律，公約優(yōu)先于該締約國(guó)國(guó)內(nèi)法的適用。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1.3 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約 1926年，在國(guó)際聯(lián)盟主持

43、下，成立了國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT），負(fù)責(zé)起草國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法的工作。 1964年，在海牙外交會(huì)議上，通過(guò)了國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約和國(guó)際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約，并于1964年7月1日開(kāi)放簽字。但這兩個(gè)公約的參與國(guó)不多，又主要反映大陸法系的傳統(tǒng)，因而基本上是一個(gè)區(qū)域性的公約。這就決定它們必將為新的更具有廣泛性的國(guó)際貨物買賣公約所代替。 1966年，第21屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)決定成立聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)(UN Commission on International Trade Law, UNCOTRAL)，這一組織以“促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易法律的逐步協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，消除國(guó)際貿(mào)易中的法律障礙，從而促進(jìn)國(guó)

44、際貿(mào)易的發(fā)展”為宗旨。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1.3 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（續(xù)1） 1969年，UNCOTRAL成立工作組，負(fù)責(zé)修改海牙公約的兩個(gè)文本，并在此基礎(chǔ)上于1978年完成了國(guó)際貨物銷售合同公約的起草工作，將1964年海牙外交會(huì)議通過(guò)的兩個(gè)公約，即國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約和國(guó)際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約合并，定名為聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods）。 該公約于1980年4月10日在維也納外交會(huì)議上獲得通過(guò)。參加會(huì)議的有包括中國(guó)在內(nèi)的62個(gè)國(guó)家的代表。我國(guó)于

45、1986年12月11日向聯(lián)合國(guó)交存批準(zhǔn)文書(shū)。根據(jù)該公約第99條規(guī)定，該公約于1988年1月1日起對(duì)我國(guó)與意大利、美國(guó)等11個(gè)國(guó)家生效。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.1.3 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（續(xù)2） 我國(guó)政府在向聯(lián)合國(guó)秘書(shū)長(zhǎng)交存關(guān)于公約的核準(zhǔn)書(shū)時(shí)聲明對(duì)合同公約作出兩項(xiàng)保留： （1）關(guān)于適用范圍的保留。 （2）關(guān)于書(shū)面形式的保留。我國(guó)已經(jīng)于2013年撤銷了該項(xiàng)保留。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.2 賣方義務(wù)與買方義務(wù) 4.2.1 賣方義務(wù) （1）交付貨物的義務(wù) 賣方應(yīng)首先按合同或有關(guān)法律規(guī)定的方式、地點(diǎn)和時(shí)間交付貨物。 合同公約第31條規(guī)定，如合同未規(guī)定交貨地點(diǎn)，應(yīng)按下述三種情況分別

46、處理：（a）買賣合同如涉及到貨物運(yùn)輸，賣方應(yīng)將貨物交給第一承運(yùn)人，以便運(yùn)交給買方。（b）如不涉及運(yùn)輸，而又屬于以下三類貨物，即：特定物，特定化貨物（從某批存貨中劃撥于合同項(xiàng)下，待提?。?，或是尚待制造或加工生產(chǎn)的貨物，如雙方在訂約時(shí)已知這些貨物存放在某地點(diǎn)或?qū)⒃谀车刂圃旎蚣庸?，賣方應(yīng)在該地點(diǎn)把貨物交給買方處置。（c）除上述情況外，在訂約時(shí)的賣方營(yíng)業(yè)地交貨。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法（2）品質(zhì)擔(dān)保的義務(wù) 合同公約第35條規(guī)定，賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并需按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。除雙方當(dāng)事人業(yè)已另有協(xié)議外，貨物除非符合以下規(guī)定，否則即為與合同不符： （1）貨物適

47、用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的； （2）貨物適用于訂立合同時(shí)曾明示或默示地通知賣方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對(duì)他是不合理的； （3）貨物的質(zhì)量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同； （4）貨物按照同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒(méi)有此種通用方式，則按照足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱或包裝。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法（3）權(quán)利擔(dān)保的義務(wù) 根據(jù)合同公約第41條和第42條的規(guī)定，賣方的權(quán)利擔(dān)保義務(wù)包括以下內(nèi)容： （1）賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物，除非買方同意在這種權(quán)利或要求的條件下，收取貨物。 （2）賣方所交付的貨物，必須

48、是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法（3）權(quán)利擔(dān)保的義務(wù)（續(xù)） （3）賣方在以下兩種情況下應(yīng)對(duì)買方承擔(dān)責(zé)任； （a）如果買賣雙方在訂立合同時(shí)預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售某國(guó)，第三方根據(jù)該國(guó)法律主張權(quán)利或提出請(qǐng)求時(shí)，賣方應(yīng)承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任； （b）在任何其他情況下，賣方對(duì)第三方根據(jù)買方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)家的法律提出的權(quán)利或請(qǐng)求，賣方也應(yīng)承擔(dān)權(quán)利擔(dān)保責(zé)任。 （4）賣方在下列兩種情況下不對(duì)買方承擔(dān)責(zé)任； （a）買方在訂立合同時(shí)，已知道或不可能不知道第三方會(huì)提出工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知誤碼產(chǎn)權(quán)方面的權(quán)利或要求； （b）

49、第三方提出的權(quán)利或要求，是由于賣方遵照買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其他規(guī)格制造的貨物而發(fā)生的。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.2.2 買方義務(wù) （1）支付價(jià)款 付款方式 關(guān)于價(jià)格 關(guān)于重量的計(jì)算 關(guān)于付款地點(diǎn) 關(guān)于付款時(shí)間 （2）收取貨物 采取一切理應(yīng)采取的行動(dòng)，以期賣方能交付貨物 接收貨物 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.3 貨物所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移 4.3.1 所有權(quán)轉(zhuǎn)移 （1）大陸法的規(guī)定 法國(guó)法原則上以買賣合同成立的時(shí)間作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。 德國(guó)法則認(rèn)為買賣合同屬于債權(quán)合同，并不發(fā)生轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效果。轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同屬于物權(quán)合同，以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的合同，須有交付標(biāo)的物的行為；而以不動(dòng)產(chǎn)

50、為標(biāo)的的合同，須經(jīng)登記才轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.3.1 所有權(quán)轉(zhuǎn)移（續(xù)1） （2）英美法的規(guī)定 英美法國(guó)家更傾向于區(qū)分貨物是否已經(jīng)特定化。如：英國(guó)貨物買賣法規(guī)定，凡無(wú)保留條件的特定物的買賣，在該特定物處于可交付狀態(tài)時(shí)，貨物所有權(quán)在締約時(shí)即移轉(zhuǎn)給買方；對(duì)于非特定物（憑說(shuō)明書(shū)買賣的貨物或期貨），貨物在未特定化以前，所有權(quán)不移轉(zhuǎn)給買方。 美國(guó)統(tǒng)一商法典允許當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間，但“貨物所有權(quán)在貨物未劃拔到合同項(xiàng)下前不轉(zhuǎn)移給買方”是其基本原則。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.3.1 所有權(quán)轉(zhuǎn)移（續(xù)2） （3）中國(guó)法的規(guī)定 我國(guó)法律原則上以交付作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志。如

51、：我國(guó)合同法第133條的規(guī)定，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的外，標(biāo)的物所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)轉(zhuǎn)移。我國(guó)合同法第134條規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物所有權(quán)屬于出賣人。 法律另有規(guī)定的情形，通常是指不動(dòng)產(chǎn)交易。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)自登記時(shí)轉(zhuǎn)移。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.3.1 所有權(quán)轉(zhuǎn)移（續(xù)3） （4）國(guó)際公約和國(guó)際慣例的規(guī)定 由于各國(guó)法律對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定差異頗大，難于統(tǒng)一，并且涉及過(guò)多的民法理論問(wèn)題，有關(guān)國(guó)際貨物買賣的公約對(duì)這一問(wèn)題大多采取了回避態(tài)度，沒(méi)有作具體規(guī)定。 但作為國(guó)際慣例的1932年華沙牛津規(guī)則第6條規(guī)定，在CIF合同中

52、，貨物所有權(quán)在賣方將有關(guān)單據(jù)交到買方掌握的時(shí)刻轉(zhuǎn)移。 國(guó)際慣例將更多的注意力集中到了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問(wèn)題上。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 4.3.2 風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移 1）各國(guó)法律關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一般原則 根據(jù)各國(guó)法律對(duì)貨物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移問(wèn)題的規(guī)定，大致可以歸納為兩大原則： “物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則。即把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移同所有權(quán)轉(zhuǎn)移聯(lián)系起來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。英國(guó)法和法國(guó)法屬于這種情況。 “交貨轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)”原則。即以交貨時(shí)間確定貨物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。美國(guó)、德國(guó)、瑞士、奧地利的法律屬于這種情況。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 2）國(guó)際公約對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定 （1）交貨轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn) 合同公約原則上以交貨時(shí)間確定貨物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。具體規(guī)定包括：

53、 合同公約第67條規(guī)定，如果買賣合同涉及到貨物的運(yùn)輸，但賣方?jīng)]有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)交付貨物，自貨物按照買賣合同交付第一承運(yùn)人以轉(zhuǎn)交買方時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就移轉(zhuǎn)買方承擔(dān)。如果賣方有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人，在貨物于該地點(diǎn)交付給承運(yùn)人以前，風(fēng)險(xiǎn)不移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。賣方控制貨物處分權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。 但是，在貨物以加上標(biāo)志、或通過(guò)裝運(yùn)單據(jù)、或以向買方發(fā)出通知或其他方式清楚的確定在合同項(xiàng)下之前，風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移于買方。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 （2）合同成立時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 合同公約第68條規(guī)定，對(duì)于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，原則上從訂立合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就移轉(zhuǎn)到買方承擔(dān)。但是： 如果情況需要，從貨物交付

54、給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就由買方承擔(dān)。 如果賣方在訂立買賣合同時(shí)已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實(shí)告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 （3）其他情況下的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移 合同公約第69條規(guī)定，凡不屬于上述兩種情況，從買方接收貨物時(shí)起，或者買方不在適當(dāng)時(shí)間內(nèi)接收貨物，則從貨物交給買方處置，而他不接受貨物而違返合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買方負(fù)擔(dān)。 此外，如果買方有義務(wù)在賣方營(yíng)業(yè)地以外的某一地點(diǎn)接收貨物，當(dāng)交貨時(shí)間已到而買方知道貨物已在該地點(diǎn)交給他處置時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)才移轉(zhuǎn)給買方承擔(dān)。但如果貨物并未確定在合同項(xiàng)下，風(fēng)險(xiǎn)不能轉(zhuǎn)移給買方。 第4章 /國(guó)際貨物

55、買賣法 （4）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的后果 合同公約還分別對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的后果和根本性違約對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的影響作了規(guī)定： 貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)后遺失或損壞，并不因此解除買方支付價(jià)款的義務(wù)，除非賣方對(duì)貨物的滅失或損壞有過(guò)錯(cuò)。 如果賣方已根本違反合同，即使貨物風(fēng)險(xiǎn)已按公約規(guī)定轉(zhuǎn)移于買方，買方仍可以采取解除合同、要求賣方交付替代貨物或請(qǐng)求損害賠償?shù)雀鞣N補(bǔ)救方法。 第4章 /國(guó)際貨物買賣法 3）中國(guó)法律對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定 對(duì)于貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，我國(guó)法律采取了與合同公約基本一致的原則。 根據(jù)我國(guó)合同法第142條規(guī)定，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前有出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。

56、這是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的基本原則。 此外，因買受人原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，自約定交付之日起標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。 第5章 /比較代理法5.1代理概述5.2代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)和分類5.3代理關(guān)系5.4代理的終止5.5商事代理的種類第5章 /比較代理法 5.1 代理概述 5.1.1代理制度的產(chǎn)生與發(fā)展 12世紀(jì)至13世紀(jì)，意大利和地中海沿岸城市出現(xiàn)一種從事海上運(yùn)輸業(yè)的康美達(dá)(Commenda)組織。“康美達(dá)”一詞，含有信用與委托之意。具有了一些代理的初級(jí)形態(tài)。中世紀(jì)海上貿(mào)易的發(fā)展，是代理產(chǎn)生的一個(gè)重要的社會(huì)原因。 到了資本主義時(shí)期，代理活動(dòng)才空前活躍起來(lái)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，代理

57、關(guān)系突破空間限制，遍及國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的各個(gè)領(lǐng)域，代理制度也成為國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)中一項(xiàng)必不可少的法律制度。 第5章 /比較代理法 5.1.1代理制度的產(chǎn)生與發(fā)展（續(xù)） 英美法中的代理主要是判例法，它的產(chǎn)生先于大陸法。18世紀(jì)至19世紀(jì)，大陸法通過(guò)吸收英國(guó)法的一些原則，形成了近代的代理法律制度。為協(xié)調(diào)國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中的代理制度，統(tǒng)一各國(guó)法律的代理問(wèn)題上的差別，20世紀(jì)80年代羅馬國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（UNIDROIT）制訂了國(guó)際貨物銷售代理公約，在國(guó)際上產(chǎn)生了一定的影響。 我國(guó)現(xiàn)在的代理制度主要是通過(guò)民法通則、合同法等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定建立起來(lái)的。 第5章 /比較代理法 5.1.2代理的概念 （1）大陸法

58、國(guó)家的代理 代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理應(yīng)具有以下特征： 代理人以被代理人（本人）的名義實(shí)施民事法律行為； 代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示； 代理人為被代理人利益向第三人實(shí)施民事法律行為； 被代理人（本人）對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。 第5章 /比較代理法 （2）英美法國(guó)家的代理 英美法國(guó)家的代理概念不強(qiáng)調(diào)代理人必須以被代理人的名義實(shí)施民事活動(dòng)。英美法普遍認(rèn)為，代理是基于雙方相互同意，一個(gè)人或?qū)嶓w承擔(dān)義務(wù)為另一個(gè)人或?qū)嶓w的利益行事、并受其的控制。代理可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定： 代理人和被代理人

59、雙方同意確立相互之間的委托代理關(guān)系，這種同意可以是正式或非正式的，包括明示和默示。 代理人承擔(dān)義務(wù)為被代理人的利益行事。這種義務(wù)是代理關(guān)系的重要基礎(chǔ)，也是約束雙方的基本依據(jù)。 被代理人在法律上有權(quán)約束或控制代理人，代理人接受這種約束或控制。 第5章 /比較代理法 5.2 代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)和分類 5.2.1代理權(quán)的產(chǎn)生 大陸法將代理劃分為法定代理和意定代理。無(wú)須當(dāng)事人作意思表示，由法律規(guī)定直接產(chǎn)生的代理權(quán)，稱為法定代理。意定代理又稱為委托代理，指由本人（委托人）的授權(quán)而產(chǎn)生的代理。 英美法將代理權(quán)的產(chǎn)生主要分為明示授權(quán)（Express Authority）和默示授權(quán)（Implied Author

60、ity）。本人（principal）以明示方式授予代理人（agent）以代理權(quán)的，稱為明示授權(quán)。默示授權(quán)指本人雖未明示授予，但依據(jù)法律推定為具有授權(quán)意圖的代理權(quán)。 第5章 /比較代理法 5.2.1代理權(quán)的產(chǎn)生（續(xù)） 除明示授權(quán)和默示授權(quán)外，英美法還包括以下特殊的產(chǎn)生方式： 不容否認(rèn)的代理 緊急處分的代理 追認(rèn)的代理 上述方式在大陸法國(guó)家也同樣存在。如：英美法中的不容否認(rèn)的代理相當(dāng)于大陸法國(guó)家的表見(jiàn)代理。 第5章 /比較代理法 5.2.2 無(wú)權(quán)代理 行為人不具有代理權(quán)，而以被代理人的名義與第三人訂立合同或進(jìn)行其他民事活動(dòng)，稱為無(wú)權(quán)代理。 大陸法國(guó)家將無(wú)權(quán)代理分為狹義的無(wú)權(quán)代理和表見(jiàn)代理兩種類型。