意思自治與法律行為制度

1、意思自治與法律行為制度柳經(jīng)緯內(nèi)容摘要法律行為制度是意思自治的工具，此為學(xué)界之定論。法律行為制度之所以能夠 成為意思自治的工具，在于：法律行為制度對(duì)意思表示效力的確認(rèn)和所確立的“法無(wú)明文禁 止即合法”的規(guī)則為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治奠定了制度的基礎(chǔ)；法律行為制度所構(gòu)建的規(guī)范體 系為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供了有效的運(yùn)行機(jī)制;法律行為制度所確立的行為缺陷的救濟(jì)之 道為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治提供了補(bǔ)救之倒，由此三個(gè)方面構(gòu)筑起來(lái)的法律行為制度忠實(shí)地履 行實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的職責(zé)。關(guān)鍵詞意思自治、法律行為意思自治，又稱私法自治，是指在私法領(lǐng)域，人們得以依據(jù)自己的意愿，決定自己的事 務(wù)以及確定彼此之間的關(guān)系。意思自治的

2、真諦是自由的價(jià)值觀，在民法領(lǐng)域里具體表現(xiàn)為主 體法的結(jié)社自由、債權(quán)法的合同自由、物權(quán)法的所有權(quán)自由、親屬法的婚姻自由和家庭自治 以及繼承法中的遺囑自由。因此，意思自治是民法的“基本思想”，是民法最為重要的價(jià) 值理念。法律行為，是旨在發(fā)生一定私法效果的意思表示。德國(guó)式的民法典總則編均設(shè)有法律行 為制度。作為民法總則編內(nèi)容的法律行為制度，是以民法各個(gè)領(lǐng)域的相關(guān)具體制度為基礎(chǔ)的 規(guī)范抽象，這些基礎(chǔ)的制度包括法人的設(shè)立、所有權(quán)的處分、合同行為、婚姻行為以及遺囑 行為等等，尤以合同行為最為基礎(chǔ)。關(guān)于意思自治與法律行為之關(guān)系，學(xué)界已有定論：法律行為制度乃意思自治之工具或手 段。然而，法律行為制度如何充當(dāng)意

3、思自治之工具，如何發(fā)揮著工具之作用？多數(shù)民法教 科書(shū)并沒(méi)有作出完整且系統(tǒng)的闡述，實(shí)有必要加以探討。柳經(jīng)緯：中國(guó)政法大學(xué)比較法研究所教授、博士研究生導(dǎo)師。陳自強(qiáng)：民法講義1：契約之成立與生效，法律出版社2002年版，第6頁(yè)。葡CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO :民法總論（中譯本），澳門(mén)法律翻譯室、澳門(mén)大學(xué) 法學(xué)院1999年出版，第16頁(yè)。德迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)；王澤鑒：民法 總則，2001年版，第335頁(yè)；葡CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO :民法總論（中譯本）， 澳門(mén)法律翻譯室、澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院

4、1999年出版，第211頁(yè)；王利明：民法總論，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2003年版，第522頁(yè)；梁慧星：民法總論，法律出版社1995年版，第152頁(yè)；龍衛(wèi)球：民法總論（第 二版），中國(guó)法制出版社2002年版，第428頁(yè)。一、法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具，首先在于它確認(rèn)了意思表示的效 力以及確立了“法無(wú)明文禁止即合法”的行為效力判斷規(guī)則。在傳統(tǒng)的民法理論，法律行為的本質(zhì)是意思表示。所謂法律行為，是指旨在產(chǎn)生私法效 果的意思表示。法律行為與意思表示具有等同的意義。今天的民法學(xué)界，雖然多數(shù)人認(rèn)為 法律行為與意思表示還是有區(qū)別的，但是法律行為以意思表示為要素，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有 法律行為，乃學(xué)

5、界之通說(shuō)。即便是傳統(tǒng)的社會(huì)主義民法學(xué)理論，法律行為被定性為“合法行 為”，也承認(rèn)法律行為的要素是意思表示，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有法律行為。法律行為具有法律效力，其效力或?yàn)樵O(shè)立一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或?yàn)樽兏酥料麥缫欢?的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律行為所產(chǎn)生的法律效力，其內(nèi)容決定于行為人意思表示。例如，在無(wú) 權(quán)代理的情形，被代理人對(duì)于代理人的無(wú)權(quán)代理行為，既可表示追認(rèn)亦可表示否定，如果被 代理人作出追認(rèn)的意思表示，該代理行為對(duì)被代理人發(fā)生效力；如果被代理人沒(méi)有作出追認(rèn) 的表示或者明確表示否認(rèn)代理人的行為，則該代理行為對(duì)被代理人不發(fā)生效力。在這里，無(wú) 權(quán)代理行為對(duì)被代理人是否產(chǎn)生效力，取決于被代理人的追認(rèn)與否，

6、由此可見(jiàn)被代理人可以 通過(guò)其意思表示決定無(wú)權(quán)代理行為是否對(duì)自己發(fā)生效力。又如，遺囑指定繼承人張三繼承其 全部遺產(chǎn)，其他的繼承人不得繼承，遺囑人死亡時(shí)張三即可享有繼承遺囑人全部遺產(chǎn)的權(quán)利， 而其他繼承人則無(wú)繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。遺囑所產(chǎn)生的法律效果取決于遺囑的內(nèi)容，即遺囑人的 意思表示，遺囑人通過(guò)意思表示達(dá)到了將其遺產(chǎn)留給張三的愿望。在大多數(shù)情況下，人們是 通過(guò)相互之間在各自的意思表示基礎(chǔ)上達(dá)成的合意（協(xié)議），從而創(chuàng)設(shè)相互之間的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的。交易的進(jìn)行、婚姻的締結(jié)、子女的收養(yǎng)、公司的成立等，都是這種協(xié)議的結(jié)果。在 法律上，廣泛地確認(rèn)意思表示的效力，確認(rèn)人們得以通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，

7、這就是當(dāng)事人意思自治的原則。在法治的環(huán)境里，當(dāng)事人意思自治并不是沒(méi)有邊界的。這個(gè)邊界如何設(shè)置？設(shè)在哪里？ 對(duì)于確定意思自治的空間，意義重大。在傳統(tǒng)的民法里，這個(gè)邊界主要是法律的禁止性規(guī)定。 德國(guó)民法典第143條規(guī)定：“法律行為違反法律上的禁止時(shí)，無(wú)效，但法律另有規(guī)定的 除外。”依此規(guī)定，法律行為只要不違反法律的禁止規(guī)定，都可以有效成立，甚至于法律行 為雖違反禁止性規(guī)定但法律不規(guī)定無(wú)效的亦可有效成立。這一規(guī)定確立了一項(xiàng)重要的判斷私 法行為效力的規(guī)則：“法無(wú)明文禁止即合法”。二十世紀(jì)以來(lái)，雖然隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，基 于社會(huì)公共利益的需要，法律對(duì)意思自治的限制性規(guī)定越來(lái)越多，但另一方面，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的德

8、迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。我國(guó)民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù) 的合法行為?！卑l(fā)展同時(shí)又為人們的意思自治擴(kuò)展了新的空間，當(dāng)事人意思自治在更加廣闊的領(lǐng)域得意貫 徹。在我國(guó)，固有的社會(huì)主義民法學(xué)理論，并不承認(rèn)意思自治原則，甚至斥之為資產(chǎn)階級(jí) 民法的原則而加以批判。但是，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和社會(huì)的轉(zhuǎn)型，意思自治原則逐漸 得以確認(rèn)，“法無(wú)明文禁止即合法”的行為判斷規(guī)則也逐漸得到法律的確認(rèn)。1986年的民 法通則第55條將“不違反法律或社會(huì)公共利益”作為民事法律行為的有效條件之一加以 規(guī)定，已初具“

9、法無(wú)明文禁止即合法”規(guī)則的意義。1999年頒布的合同法第12條規(guī)定 “合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”，第52條規(guī)定“違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú) 效，朝著貫徹意思自治原則、確認(rèn)“法無(wú)明文禁止即合法”的私法規(guī)則，邁進(jìn)了一大步?！胺o(wú)明文禁止即合法”規(guī)則的確立，不僅為我們判斷個(gè)體行為的有效性提供了具體的 標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是為當(dāng)事人意思自治提供了廣闊的法律空間。法律行為制度之所以具有作為 意思自治的工具的作用，從根本上說(shuō)是因?yàn)椤胺o(wú)明文禁止即合法”規(guī)則在立法上的確立和 在實(shí)踐中的貫徹。在實(shí)踐中，如何對(duì)待法律上沒(méi)有具體規(guī)定的行為？是肯定還是否定其有效 性？有兩個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)：一是以該行為無(wú)相應(yīng)的法律

10、依據(jù)為由確認(rèn)其無(wú)效；二是以其不違反 法律的禁止規(guī)定為由判定其有效。在現(xiàn)代法治社會(huì)，對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，貫徹的前一標(biāo) 準(zhǔn)，其目的是限制公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，以防止公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵害；而對(duì)于私權(quán)主體的行為， 貫徹的是后一標(biāo)準(zhǔn)，目的是最大限度地保障人民的自由，以防止來(lái)自公權(quán)力的侵害。意思自 治原則的宗旨是賦予民事主體以廣泛的自由，這一宗旨的實(shí)現(xiàn)仰賴于“法無(wú)明文禁止即合法” 規(guī)則的貫徹。只有真正確立和貫徹“法無(wú)明文禁止即合法”的規(guī)則，法律行為制度才能充分 發(fā)揮其意思自治工具的作用。在這一點(diǎn)上，應(yīng)該承認(rèn)我國(guó)的民事立法和審判實(shí)踐在確立和貫徹這一規(guī)則方面仍然存在 著一定的差距。民法通則第55條規(guī)定的“不違反法律

11、或社會(huì)公共利益”，其“法律”容 易被解釋為廣義的法律，從而導(dǎo)致審判實(shí)踐中某一合同因違反某一地方性法規(guī)或規(guī)章甚至最 高法院的司法解釋而被判定無(wú)效，因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)或規(guī)章甚至最高法院的司法解釋亦屬于廣 義的法律的范疇。合同法第52條第4項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同 無(wú)效，將“法律”和“行政法規(guī)”并列，將“法律”限定在國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)頒行的法律、 法令（即狹義的法律），避免了對(duì)法律的廣義理解，有效限制了審判實(shí)踐中確認(rèn)合同無(wú)效的 寬泛性。然而，該條將法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作為判定合同有效和無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)梅迪庫(kù)斯對(duì)此有相關(guān)的論述。參見(jiàn)德迪特爾梅迪庫(kù)斯：德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版

12、社2000 年版，第145-147頁(yè)。最高人民法院1999年12月1日關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一第4條指 出：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行 政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”準(zhǔn)仍然比較寬泛。例如，法律關(guān)于企業(yè)營(yíng)業(yè)范圍的規(guī)定具有強(qiáng)制性，企業(yè)不得超越營(yíng)業(yè)范圍 從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果依此規(guī)定，將任何超越營(yíng)業(yè)范圍的合同都確認(rèn)為無(wú)效合同，顯然有違社 會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。為避免適用合同法第52條第4項(xiàng)規(guī)定帶來(lái)的問(wèn)題，最高人民法院 不得不對(duì)此進(jìn)一步作出限制性的解釋。最高人民法院1999年12月1日發(fā)布的關(guān)于適用中 華

13、人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一）第10條指出：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合 同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁 止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！边@一司法解釋基本接近于“法無(wú)明文禁止即合法”的規(guī)則。然而，這 并不足于說(shuō)明我國(guó)的審判實(shí)踐已經(jīng)全面確立了這一規(guī)則。因?yàn)?，上述最高人民法院的解釋僅 限定于企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同的領(lǐng)域，在其他廣泛的合同領(lǐng)域乃至其他法律行為的領(lǐng)域 并沒(méi)有確立這樣的判斷規(guī)則。二、法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具，其次在于它所確立的基本規(guī)范體 系以及各種具體法律行為的規(guī)范體系，為人們通過(guò)法律行為為自己或他人設(shè)立各種類型的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系

14、提供了可供選擇的行為模式。法律行為制度對(duì)意思表示的確認(rèn)以及確立的“法無(wú)明文禁止即合法”的規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)意 思自治奠定了必要的制度基礎(chǔ)。然而，社會(huì)活動(dòng)是多樣性的，人們的社會(huì)需求也是多元的， 僅僅依靠“法無(wú)明文禁止即合法”的規(guī)則，不足以為人們從事多樣性的社會(huì)活動(dòng)或多元的利 益追求提供規(guī)范作用。為了便利人們的社會(huì)活動(dòng)，法律應(yīng)該盡可能為人們提供從事各種具體 社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，以便人們能夠有所遵循，而不至于盲目。法律行為制度為人們從事社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，是通過(guò)建立一套完備的行為規(guī)范體 系來(lái)完成的。首先，德國(guó)式的民法典對(duì)各種具體法律行為進(jìn)行規(guī)范抽象，通過(guò)提取公因式， 建立了一套法律行為的一般規(guī)范體

15、系，為人們從事社會(huì)活動(dòng)提供了基本的行為模式。這一規(guī) 范體系包括法律行為（法律行為）成立與生效的規(guī)范，法律行為（法律行為）形式的規(guī)范， 無(wú)效行為、可撤銷行為和效力待定行為的判定規(guī)范以及相應(yīng)的救濟(jì)規(guī)范（如無(wú)效行為的轉(zhuǎn) 換），附條件和附期限行為的規(guī)范等。其次，各國(guó)民法都對(duì)各種類型的法律行為作出規(guī)定， 包括合同（契約）婚姻、收養(yǎng)、遺囑等，確立了各種具體類型法律行為的規(guī)范體系。這些規(guī) 范體系為人們從事各種民事活動(dòng)提供了具體的行為模式。其中有關(guān)合同的規(guī)范體系最為完 備，各國(guó)民法不僅以大量的篇幅規(guī)定了各類有名合同乃至各類合同之下的細(xì)類合同（如買賣 合同下的試驗(yàn)買賣、分期付款買賣、樣品買賣、買回等），而且還就

16、無(wú)名合同的法律適用作 了規(guī)定。對(duì)各類合同的規(guī)定為人們從事這些合同活動(dòng)提供了行為的一般模式，對(duì)無(wú)名合同法 律適用的規(guī)定是一種“兜底”的規(guī)范，意義特別重大，它使得那些法律無(wú)法窮盡的合同活動(dòng) 也有了行為的規(guī)范，更重要的是為人們尤其是法官正確理解和確定無(wú)名合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 提供了法律的依據(jù)。法律行為制度為人們從事各種社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，這些行為模式各具有特定的法 律效力，不同的行為模式具有不同的法律效力。例如，買賣合同與贈(zèng)與合同的效力不同，租 賃合同和借用合同的效力不同，承攬合同與雇傭合同的效力不同，遺囑與婚姻契約的效力不 同。人們從法律預(yù)先設(shè)計(jì)的行為模式中可以預(yù)見(jiàn)各種行為的特定法律效力，從而增

17、加了人們 從事具體社會(huì)活動(dòng)時(shí)對(duì)其行為效果的可預(yù)見(jiàn)性。這種可預(yù)見(jiàn)性使得人們從事社會(huì)活動(dòng)時(shí)不再 盲目，從而增強(qiáng)了人們自主從事社會(huì)活動(dòng)的主動(dòng)性和積極性，使得人們可以在更加廣闊的空 間按照自己的意愿為自己或他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這里，意思自治原則必將得到更加充 分的貫徹。同時(shí)，法律行為一般規(guī)范體系的建立和無(wú)名合同法律適用的規(guī)則的確立，更促使 人們積極主動(dòng)地開(kāi)拓社會(huì)活動(dòng)的空間，不斷創(chuàng)設(shè)出新的法律行為類別，并通過(guò)有名化的立法， 使得法律行為的模式更加多樣，大大豐富了法律行為制度。近代以來(lái)有名合同的增加就是例 證。例如，法國(guó)民法典先后增設(shè)了 “待建不動(dòng)產(chǎn)買賣合同”（第16011條至第16014條）， “不

18、、動(dòng)產(chǎn)推銷合同”（第18311條至第18315條）等合同類型；德國(guó)民法典則增加了“旅 游合同”（第651A條至第651L條）；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典1999年修訂時(shí)增設(shè)了八種新類型 合同，這些合同是優(yōu)等懸賞廣告、權(quán)利租賃、使用借貸預(yù)約、消費(fèi)借貸預(yù)約、混藏寄托、旅 游合同、合會(huì)和人事保證。有名合同的增加反過(guò)來(lái)為人們從事社會(huì)活動(dòng)提供了更多樣性的 行為模式選擇，當(dāng)事人意思自治在新的空間里得以拓展。在社會(huì)發(fā)展的歷史進(jìn)程中，意思自 治和法律行為制度就是在這樣的互動(dòng)過(guò)程中發(fā)揮著引導(dǎo)和促進(jìn)社會(huì)生活的作用。法律行為制度為人們從事各種社會(huì)活動(dòng)提供行為的模式，只是提供給人們諸多可供參照 和選擇的行為模式，并不意味著人

19、們只能按照法律規(guī)定的行為模式從事社會(huì)活動(dòng)。在民法里， 無(wú)論是法律行為的一般規(guī)范體系，還是各類合同、婚姻、收養(yǎng)和遺囑等具體法律行為的規(guī)范 體系，法律行為的規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范，而非強(qiáng)制性規(guī)范。這些任意性規(guī)范具有第二性， 只在當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)才適用。例如，在合同里，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿選擇特定的 合同類型（如買賣或贈(zèng)與），并充分自主地約定合同的內(nèi)容（如選擇買賣，仍可自主地約定 買賣的內(nèi)容）。民法關(guān)于具體合同的規(guī)定只是在當(dāng)事人的合同沒(méi)有約定時(shí)才適用。即使是婚 姻關(guān)系的締結(jié)、收養(yǎng)關(guān)系的設(shè)立以及遺囑的訂立，由于其涉及身份法的領(lǐng)域，比起債法中的有關(guān)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典增設(shè)新類型合同的情況，請(qǐng)參閱拙文：

20、1999：中國(guó)大陸合同法之制定與臺(tái)灣民 法債編修訂之比較，廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論第1期，廈門(mén)大學(xué)出版社2001年版，第232-248頁(yè)。德卡爾拉倫茨：德國(guó)民法通論（上）王曉燁等譯，法律出版社2003年版，第43頁(yè)。合同，法律作了較多的限制性規(guī)定，如近親屬結(jié)婚的限制、結(jié)婚必須采取登記形式、遺囑必 須采取法定形式、遺囑內(nèi)容不得違背特留分的規(guī)定，但是這些限制如同買賣合同中不得買賣 禁止流通物并不妨礙買賣自由一樣，也不至妨礙當(dāng)事人的婚姻自由和遺囑自由。在親屬法和 繼承法里，許多規(guī)范同樣屬于第二性的任意性規(guī)范。例如，在締結(jié)婚姻關(guān)系時(shí)，當(dāng)事人可以 就夫妻財(cái)產(chǎn)制作成選擇，法定財(cái)產(chǎn)制只是在當(dāng)事人沒(méi)有約定時(shí)才適用；遺

21、囑人也可以訂立遺 囑對(duì)自己身后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，按照法定繼承分配遺產(chǎn)只是在被繼承人未立遺囑時(shí)才適用。 法律行為規(guī)范的第二性既為當(dāng)事人意思自治提供的行為模式，又不至構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人自主行為 的限制，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治構(gòu)筑起有效的運(yùn)行機(jī)制。三、法律行為制度之所以能夠成為意思自治的工具的第三方面，在于它為法律行為之 瑕疵提供多元的補(bǔ)救之道，最大限度地確保行為人不至因其行為缺陷而無(wú)法達(dá)致目的。人非圣明，人們從事社會(huì)活動(dòng)，實(shí)施法律行為，存在著這樣或那樣的缺陷，是社會(huì)之常 態(tài)，即便是受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練的法律職業(yè)人員，亦難免在其為自己或代理他人實(shí)施的法律行 為中存在某些缺陷。這些缺陷包括條款的缺漏、意思不明確、形

22、式欠缺、表意不自由、內(nèi)容 違反法律或者公共利益等，還可能包括行為主體資格的欠缺。對(duì)于這些存在缺陷的民事行為， 法律的態(tài)度如何？是否定其效力還是給予補(bǔ)救的機(jī)會(huì)？反映的是兩種截然不同的理念。只要 人們的行為不符合法律的要求，存在某些欠缺，法律上就全盤(pán)否定，反映的是對(duì)人對(duì)事苛求 的理念，這種理念存在于專制社會(huì)，在專制社會(huì)里，統(tǒng)治者總是要求人民絕對(duì)地服從自己， 而不容許人民有些許的違反。反之，對(duì)存在一定缺陷的行為，法律不是斷然予以否定，而是 盡可能提供救濟(jì)之道，通過(guò)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施使行為得以發(fā)生效力，反映的是對(duì)人對(duì)事寬容的 理念，這種理念只有在廣泛地承認(rèn)人民的自由、確認(rèn)當(dāng)事人意思自治的民主社會(huì)里才得以存

23、 在。在私法領(lǐng)域里，廣泛地為當(dāng)事人提供缺陷法律行為的救濟(jì)之道，是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治 的重要一面，也是民主社會(huì)應(yīng)有的理念。法律行為制度為當(dāng)事人提供缺陷行為的救濟(jì)之道，包括以下幾個(gè)方面：第一，提供備用條款。在合同行為中，當(dāng)事人就某些合同條款沒(méi)有約定或約定不明確而 又無(wú)法通過(guò)事后的協(xié)商來(lái)彌補(bǔ)時(shí)，法律規(guī)定了相應(yīng)的備用條款，避免了合同因權(quán)利義務(wù)關(guān)系 處于不確定狀態(tài)而無(wú)法履行的情形發(fā)生。這些備用條款在各國(guó)的民法典中多有規(guī)定。我國(guó)民 法通則第88條和合同法第62條也作了規(guī)定。根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，合同 對(duì)質(zhì)量要求約定不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按 照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合

24、同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行；對(duì)價(jià)款或者報(bào)酬約定不明確的，按照訂立合 同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行；對(duì) 合同履行地約定不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng) 產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行；對(duì)履行期限約定不明確的，債務(wù)人 可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間；對(duì)履行方式約 定不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行；對(duì)履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)約定不明確的，由履 行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。第二，法律行為的解釋。法律行為的解釋，指對(duì)法律行為的內(nèi)容和含義所作的分析或說(shuō) 明。當(dāng)事人實(shí)施法律行為設(shè)定了什么樣

25、的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律行為將產(chǎn)生怎樣的法律效力， 須通過(guò)對(duì)其法律行為的分析和說(shuō)明才能確定。尤其是在意思表示不明確時(shí)，在當(dāng)事人對(duì)行為 的內(nèi)容和含義產(chǎn)生不同理解時(shí)，法律行為的解釋就更為重要。在這種情況下，法律行為的解 釋不僅具有確定權(quán)利義務(wù)的作用，還是具有定紛止?fàn)幍淖饔?。法律行為解釋的目的是確定行 為人的真實(shí)意思。法國(guó)民法典第1156條規(guī)定：“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同 意思，而不拘泥于文字?！钡聡?guó)民法典第133條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的 真實(shí)意思，而不得拘泥于所用的詞句?！蔽覈?guó)合同法第125條也規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條 款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、

26、合同的目的、交易習(xí)慣 以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！彼^“該條款的真實(shí)意思”，也就是行為人 的真實(shí)意思，指行為人訂立合同之時(shí)真實(shí)的意思。按照法律行為解釋的目的，人們通過(guò)一定 的解釋規(guī)則或解釋方法的運(yùn)用，對(duì)法律行為的內(nèi)容和含義做出合乎行為人真實(shí)意思的解釋， 才能使得依此所確定的權(quán)利義務(wù)符合行為人的意愿，這是當(dāng)事人意思自治原則在法律行為解 釋這一環(huán)節(jié)的貫徹。第三，形式欠缺的行為效力。意思表示是指行為人以一定的方式將其內(nèi)心意思表示于外 部的行為，因此法律行為總是伴隨著一定的形式，沒(méi)有形式的法律行為是不存在的。依意思 自治的原則，當(dāng)事人原則上有選擇形式的自由。依據(jù)民法通則第56條和合同法第

27、 10條規(guī)定，法律行為可以采用書(shū)面形式，也可以采用口頭形式或其他形式，法律并無(wú)限制。 然而，如法律為了某種特定的目的規(guī)定了某些法律行為的形式，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取法定的形式。 但是，如果當(dāng)事人沒(méi)有采取法定的形式，該行為的效力應(yīng)如何確定？傳統(tǒng)民法采取無(wú)效說(shuō)。 德國(guó)民法典第125條規(guī)定：“缺少法定形式的法律行為無(wú)效。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第 73條亦規(guī)定：“法律行為，不依法定方式者，無(wú)效?！钡覈?guó)合同法未完全采無(wú)效說(shuō)。 依據(jù)合同法第36規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū) 面形式的，如果一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同亦可有效成立。這一規(guī)定有利 于彌補(bǔ)形式缺陷給合同效力帶了

28、的不利影響。第四，表意不自由的行為效力。意思表示真實(shí)是法律行為的有效條件之一，這是意思自 治原則的要求。如行為人無(wú)法自由表達(dá)其真實(shí)意思，其效力如何確認(rèn)？對(duì)此，各國(guó)民法均未 采無(wú)效說(shuō)（即絕對(duì)無(wú)效說(shuō)），多采可撤銷說(shuō)（相對(duì)無(wú)效說(shuō)）。德國(guó)民法典第119條和第123 條規(guī)定，表意人的意思表示存在錯(cuò)誤或欺詐或脅迫情形時(shí)，表意人可以撤銷其意思表示。日 本民法典第95條和第96條也有相同的規(guī)定。我國(guó)民法通則規(guī)定，欺詐、脅迫和乘人 之危的民事行為無(wú)效（第58條），重大誤解和顯失公平的民事行為可撤銷（第59條）。合 同法對(duì)此作了不同的規(guī)定，除了欺詐、脅迫損害國(guó)家利益的合同外，因欺詐、脅迫、乘人 之?；蛞蝻@失公平和

29、重大誤解而訂立的合同均為可撤銷合同?？沙蜂N的行為只有在表意人 主張被撤銷后才溯及行為成立之時(shí)無(wú)效，如果表意人不主張撤銷，則該行為有效。將表意不 自由的行為效力之決定權(quán)（撤銷與否的權(quán)利）交給表意人，由表意人自主決定，體現(xiàn)了當(dāng)事 人意思自治的原則。第五，行為主體資格欠缺的法律行為效力。行為主體資格欠缺的行為可包括無(wú)行為能力 人實(shí)施的行為、限制行為能力人超越其行為能力實(shí)施的行為、代理人資格欠缺而實(shí)施的代理 行為、代表人越權(quán)實(shí)施的代表行為和無(wú)權(quán)處分人實(shí)施的處分行為。對(duì)于這些行為主體資格欠 缺的行為，傳統(tǒng)民法將其歸入效力待定的行為之列，而非簡(jiǎn)單地確認(rèn)無(wú)效。這些效力待定的 行為，如具備法律規(guī)定的條件或符合

30、法律規(guī)定的情形，則可以有效成立。我國(guó)合同法第 47條至第51條也規(guī)定了五種效力待定的合同。合同法第47條規(guī)定，限制行為能力人超 越其行為能力訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效；依第48條規(guī)定，無(wú)權(quán)代理 人以被代理人名義訂立的合同，經(jīng)被代理人追認(rèn)，代理行為有效；第49條規(guī)定，無(wú)權(quán)代理 人以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效；第 50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道 或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效；第51條規(guī)定，無(wú)處分權(quán)的人處分他人 財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。第六，無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換。在民法上，無(wú)效行為是指那些違法或公共利益的行為，由 于其違法性嚴(yán)