專題整理-企業(yè)改制上市過程中土地使用權(quán)處置的法律問題

1、企業(yè)改制上市過程中土地使用權(quán)處置的法律問題目錄 TOC o 1-5 h z HYPERLINK l bookmark4 o Current Document 一、我國土地分類與土地權(quán)利概述 2.（一）土地的分類 2.1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類 2.2、依據(jù)土地用途分類 3.（二）土地權(quán)利概述 4.1、土地所有權(quán) 4.2、土地使用權(quán) 4.3、土地他項權(quán)利 4. HYPERLINK l bookmark0 o Current Document 二、企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權(quán)處置的法律問題 5（一）國有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系 5.1、法律 5.2、行政法規(guī) 5.3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件 6

2、.4、地方政策 6.（二）國有土地使用權(quán)處置的基本方式 6.1、國有土地使用權(quán)出讓 7.2、國有土地使用權(quán)租賃 1.03、國有土地使用權(quán)作價入股 1.54、國有土地使用權(quán)劃撥 2.05、受讓取得土地使用權(quán) 2.26、以招拍掛的方式取得土地使用權(quán) 2.27、未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘的利用 2. 38、企業(yè)改制過程中土地使用權(quán)處置的程序 2. 4 HYPERLINK l bookmark6 o Current Document 三、企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)處置的法律問題 2. 6（一）集體土地使用權(quán)權(quán)處置的法律規(guī)范體系 2. 61、法律 2.7.2、部門規(guī)章與規(guī)范性文件 2.73

3、、地方法規(guī)、規(guī)章與政策 2.74、司法解釋 2.8.（二）企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)的處置方式 281、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置方式 2. 92、農(nóng)村集體農(nóng)用地使用權(quán)的處置方式 3.23、農(nóng)村集體未利用地使用權(quán)的處置方式 3. 7 HYPERLINK l bookmark10 o Current Document 四、其他地表資源權(quán)屬 4.0.（一）草原權(quán) 4.1.1、草原所有權(quán) 4.1.2、草原使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn) 4.1（二）林地權(quán) 4.2.1、林地所有權(quán) 4.2.2、林地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn) 4.3（三）海域權(quán) 4.4.1、海域所有權(quán) 4.5.2、海域使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn) 4.5（四

4、）灘涂權(quán) 4.7.1、灘涂所有權(quán) 4.7.2、灘涂使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn) 4.8（五）水面養(yǎng)殖權(quán) 5.0.、我國土地分類與土地權(quán)利概述（一）土地的分類在我國，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，土地有多種分類方法，如依據(jù)土地的所有權(quán)屬、 自然屬性、用途、質(zhì)量、承載狀況等進(jìn)行分類，本文僅介紹與企業(yè)改制（本文所 稱的改制是指有限責(zé)任公司或其他非公司制企業(yè)按照公司法及其他相關(guān)法律法 規(guī)的規(guī)定變更為股份有限公司的過程） 上市關(guān)系最為密切的兩種分類方法， 即依 據(jù)土地所有權(quán)屬和土地用途的分類。1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類根據(jù)我國土地管理法 第二條第一款 “中華人民共和國實行土地的社會主 義公有制， 即全民所有制和勞動群眾集體所有制

5、” 的規(guī)定，我國的土地按照所有 權(quán)屬可以分為全民所有的土地和集體所有的土地，該條第二款規(guī)定“全民所有， 即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使” ，故全民所有的土地，一般稱 之為國家所有的土地或國有土地。不同所有權(quán)類別的土地， 其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的條件是不同的， 因此， 有必 要區(qū)分不同所有權(quán)屬的土地。（1）國家所有的土地我國憲法第十條規(guī)定 “城市的土地以及法律規(guī)定為國有的農(nóng)村和城市郊 區(qū)的土地，屬于國家所有” ，土地管理法第八條也作了相同的規(guī)定。這兩條法 律規(guī)定，確定了國有土地的基本范圍：城市市區(qū)的土地城市市區(qū)的界定， 一般以城市建制區(qū)為準(zhǔn)。 所謂城市建制區(qū)是指已進(jìn)行城市 配套建設(shè)，具備

6、城市功能的基本連片區(qū)域。法律規(guī)定為國有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地根據(jù)土地管理法實施條例 第二條的規(guī)定， 下列城市市區(qū)以外的土地屬于 國家所有：農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國有的土地；ii國家依法征用的土地；iii依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；iv農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的， 原屬于其成員集體所有的土地；v因國家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制的集體遷移后不再使用的 原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。推定為國家所有的土地根據(jù)國家土地管理局 1995 年發(fā)布的確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定第十八條：“土地所有權(quán)有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農(nóng)民集體

7、所有的， 屬于國家所有”，該規(guī)定體現(xiàn)了國家所有權(quán)優(yōu)先的原則。（2）集體所有的土地我國土地管理法第八條第二款規(guī)定： “農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬 于農(nóng)民集體所有?！备鶕?jù)該條規(guī)定，下列土地屬于集體所有：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地 農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有，但法律規(guī)定為國家所有的除外；農(nóng)村村民的宅基地和自留地、自留山。2、依據(jù)土地用途分類我國實行土地用途管制制度， 不同用途的土地， 其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的法律 規(guī)定是不同的，因此，有必要了解我國土地的用途類分。我國土地管理法第四條第二款規(guī)定： “國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)

8、定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。 ”（1）農(nóng)用地 農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。（2）建設(shè)用地建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、 工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。（ 3）未利用地未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。 國家和集體所有的土地，均可以按照用途劃分為上述三類土地。（二）土地權(quán)利概述企業(yè)改制、上市過程中， 涉及到的土地權(quán)利處置主要是使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn) 及它項權(quán)利的設(shè)定，以下對我國的土地權(quán)利體系做一個概述。1、土地所有權(quán)土地所有權(quán)是指土地權(quán)利人依法對土地享有占有、

9、 使用、收益和處分的權(quán)利。 根據(jù)我國憲法和土地管理法的規(guī)定，土地所有權(quán)的主體只能是國家和集 體，其他任何組織和個人都不能享有土地所有權(quán)， 因此，在我國只有國家土地所 有權(quán)和農(nóng)村勞動群眾集體土地所有權(quán)。 土地所有權(quán)的客體為土地， 屬于不動產(chǎn)的 范疇，土地所有權(quán)的取得、 喪失和變更必須履行一定的法律手續(xù)， 以表征權(quán)利狀 況。2、土地使用權(quán)在我國，土地所有權(quán)是禁止交易的，但法律允許將土地占有、使用、收益等 權(quán)能同土地所有權(quán)相分離， 土地使用權(quán)即是與土地所有權(quán)相分離的獨立的財產(chǎn)權(quán) 利。土地使用權(quán)是指民事主體 （組織和個人） 在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對國有或集體 所有的土地占有、利用和收益的權(quán)利。我國土地管理

10、法第九條規(guī)定： “國有 土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用” 。3、土地他項權(quán)利土地他項權(quán)利是指土地所有權(quán)和土地使用權(quán)以外的土地權(quán)利， 這些權(quán)利的權(quán) 利人是土地所有權(quán)和使用權(quán)的相對人， 常見的抵押權(quán)、 租賃權(quán)即屬他項權(quán)利的范 疇，此等權(quán)利也需要在土地管理機(jī)關(guān)登記，取得土地他項權(quán)利證書 。 土地使用權(quán)及相關(guān)的土地他項權(quán)利是企業(yè)尤其是生產(chǎn)企業(yè)正常運營的重要 條件，因此，企業(yè)在改制上市過程中的土地資產(chǎn)處置是企業(yè)資產(chǎn)重組的重要內(nèi)容， 也是發(fā)行監(jiān)管部門重點關(guān)注的法律問題。由于不同所有權(quán)類別的土地， 其權(quán)利處置的法律規(guī)定不同， 以下按照土地所 有制的分類來分別論述。二、企業(yè)改制上市過

11、程中國有土地使用權(quán)處置的法律問題（一）國有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權(quán)的處置問題就是改制后的股份有限公 司如何合法取得國有土地使用權(quán)的問題。 我國目前涉及到這一問題的法律法規(guī)體 系如下：1、法律中華人民共和國土地管理法 （2004年 8月 28日修正）第九條“土地使 用權(quán)”、第十五條“國有土地承包經(jīng)營權(quán)” 、第四十條“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有 荒山、荒地、荒灘”、第五十四條 “建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式” 、第五十五條“土 地有償使用費的繳納和使用” 、第五十六條“土地用途的變更” 、第五十七條“臨 時用地”、第五十八條“國有土地使用權(quán)的收回” 。2、行政法規(guī)中華人

12、民共和國土地管理法實施條例 （1998年 12月 27日中華人民共和 國國務(wù)院令第 256 號）第二條“國家所有的土地” 、第十七條“開發(fā)未確定使用 權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘” 、第二十九條“國有土地有償使用的方式” 、中華 人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 （1990年 5月 19日中華 人民共和國國務(wù)院令第 55 號）3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法（國家土地管理局1992年2月24日發(fā)布）、股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定（國家土地管理局1994年12月3日發(fā)布，2003年2月20日已廢止）、確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干問題的規(guī)定（國家土地管理局1995年

13、3月15日發(fā)布）第二章“國家土地所有權(quán)”、第四章 “國有土地使用權(quán)”、關(guān)于股份有限公司國有土地作價入股股權(quán)持有等問題的請 示的批復(fù)（國家土地管理局1997年3月25日發(fā)布）、國有企業(yè)改革中劃撥土 地使用權(quán)管理暫行規(guī)定（國家土地管理局1998年2月17日發(fā)布）、規(guī)范國有 土地租賃若干意見（國土資源部1999年7月27日發(fā)布）、關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn) 管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見（國土資源部1999年11月25日發(fā)布）、關(guān)于改革土地估價結(jié)果確認(rèn)和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知（國土資源部2001年2月13日發(fā)布）、招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定（國土資 源部2002年5月9日發(fā)布）、協(xié)議出讓國有

14、土地使用權(quán)規(guī)定（國家土地管理局 2003年6月11日發(fā)布）、協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法（國土資源部2003年6月11日發(fā)布）。4、地方政策國有土地作為地方政府管理的重要國有資產(chǎn)， 許多地方政府都出臺了相關(guān)的 政策，特別是近幾年來，一些地方政府為了扶植本地的企業(yè)發(fā)行上市， 在土地使 用權(quán)方面制定了大量的優(yōu)惠政策， 這些優(yōu)惠政策，如果不違反上述法律法規(guī)，也 是有效的，如湖南省政府關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的通 知（湖南省人民政府2000年5月29日發(fā)）、安慶市關(guān)于鼓勵和促進(jìn)企業(yè)上市 的若干意見（安慶市人民政府2004年12月14日發(fā)）等。（二）國有土地使用權(quán)處置的基本方式

15、依據(jù)上述法律、法規(guī)及規(guī)章，企業(yè)在改制上市過程中取得國有土地使用權(quán)的基本方式有出讓、租賃、作價出資（入股）、保留劃撥用地等，此外，還有“招 拍掛”等市場化取得國有土地使用權(quán)的方式及受讓等二級市場取得方式。2004 年至2005年4月首次公開發(fā)行上市的大多數(shù)公司，土地使用權(quán)的取得會涉及到 上述兩種以上的方式，如華電國際使用的161幅土地中以租賃方式取得使用權(quán)的 有93幅，以出讓方式取得使用權(quán)的有53幅，以劃撥方式取得使用權(quán)的有15幅。 1998年2月17日國家土地管理局發(fā)布的 國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理 暫行規(guī)定和1999年11月25日國土資源部發(fā)布的關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促 進(jìn)國有企業(yè)改革和

16、發(fā)展的若干意見規(guī)定了改制企業(yè)取得國有土地使用權(quán)的指導(dǎo) 性原則。1、國有土地使用權(quán)出讓國有土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給改制 企業(yè)，由土地使用企業(yè)向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng) 由市、縣土地管理部門與土地使用企業(yè)簽訂出讓合同。 采用這種土地資產(chǎn)處置方 式，在簽定土地使用權(quán)出讓合同、 繳納土地使用權(quán)出讓金之后，企業(yè)取得的土地 使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租或作價入股，便于公司靈活地進(jìn)行處置。但企業(yè)通過出 讓取得土地使用權(quán)要面臨沉重的資金負(fù)擔(dān)，對于一些贏利能力好、現(xiàn)金壓力小、 用地面積小的企業(yè)或改變用途、被拍賣等規(guī)定必須以出讓方式取得土地使用權(quán)的 企業(yè)多采用。

17、許多規(guī)模較小的民營企業(yè)如兔寶寶、鳳竹紡織、盾安環(huán)境、天奇股 份、七匹狼等采取以出讓的方式取得土地使用權(quán)。以出讓方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：（1）土地出讓金的數(shù)額國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定第九條規(guī)定：“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進(jìn)行地價評估，要以評估 價格為依據(jù)確定土地出讓金的數(shù)額”，關(guān)于出讓金的數(shù)額，國家土地管理局 1992 年頒布的劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法第二十六條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓金， 區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價的一定比例收取，最 低不得低于標(biāo)定地價的40%。標(biāo)定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根 據(jù)基

18、準(zhǔn)地價，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定”。2003年協(xié) 議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定第五條規(guī)定“協(xié)議出讓最低價不得低于新增建設(shè)用 地的土地有償使用費、征地（拆遷）補(bǔ)償費用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān) 稅費之和，有基準(zhǔn)地價的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準(zhǔn) 地價的70%”。因此，土地使用權(quán)出讓金要參照改制當(dāng)時地政府出臺的標(biāo)定地價 與基準(zhǔn)地價及最低下浮限度，根據(jù)地段、級別判斷出讓金額是否符合規(guī)定。根據(jù)國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定第十七條規(guī)定：“在土地有償使用費用方面，可采取適當(dāng)優(yōu)惠政策鼓勵和支持國有企業(yè)改革，具體辦法由各地根據(jù)本地實際情況制定”，因此，一些

19、地方政府對于改制的國有企業(yè)土 地出讓金的繳納，會有更優(yōu)惠的政策，一般按評估值的5% 30%計收。如河南省豫經(jīng)貿(mào)企改2003372號文件第十七條規(guī)定：“工業(yè)生產(chǎn)類企業(yè)原劃撥土地需要 以出讓方式處置的，受讓方應(yīng)一次性繳清宗地地價20%40%的出讓金”；無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見（錫政發(fā)1998 169號文）規(guī)定列入該市50家重點企業(yè)集團(tuán)的，以出讓方式處置土地資產(chǎn)后，土地出讓金 除按照省政府文件規(guī)定上繳15 %外，其余市政府所得部分全部留給企業(yè)；云南 省人民政府關(guān)于盤活土地資產(chǎn)促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施辦法規(guī)定“國有企業(yè)劃撥土地有償轉(zhuǎn)讓涉及的土地出讓金，按成交價或確認(rèn)地價的5

20、10%繳納”。另外，根據(jù)關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見 的規(guī)定：“對其他采用成熟技術(shù)進(jìn)行產(chǎn)品更新和技術(shù)改造的國有企業(yè)，可將原使 用的劃撥土地按出讓方式處置，土地收益可作為應(yīng)付帳款暫留企業(yè)， 全額用于技 術(shù)改造，并參照技改貸款方式進(jìn)行管理”。但如果出讓金明顯低于標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有合理的解釋并取得有權(quán)部門的批準(zhǔn)，保證 土地出讓金優(yōu)惠政策的法律效力。由于在出讓金繳納方面的優(yōu)惠，地方政府往往 會對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做些限制，如改制企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓該幅土地，須補(bǔ)繳剩余部 分的出讓金等，要注意這些限制條件?！景咐?】青松化建在其招股書中載“根據(jù)兵團(tuán)土地管理局兵土管發(fā)【2000】54號關(guān) 于對新疆青

21、松建材化工股份有限公司（籌）土地使用權(quán)處置方案的批復(fù)公司按 確定的土地使用權(quán)總價（扣除已上交土地業(yè)務(wù)費）的 20 %繳納土地出讓金”。山 鷹紙業(yè)在其招股書中載“依據(jù)馬鞍山市土人民政府馬政秘 【2000】58號文的規(guī)定， 該塊土地出讓金按評估值15 %計繳”（2）土地使用權(quán)出讓金的繳付期限關(guān)于土地使用權(quán)出讓金的繳付期限，根據(jù)中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使 用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十四條“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合 同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解 除合同，并可請求違約賠償”，但一般來說，這條法律規(guī)定只有在極少數(shù)地方被 嚴(yán)格執(zhí)行，許多地方政府在執(zhí)行時相

22、對靈活，一般僅規(guī)定企業(yè)在某一時間內(nèi)（一 般是一兩年內(nèi)甚至更長，視出讓金數(shù)額及企業(yè)情況而定）繳納。如安慶市政府關(guān) 于鼓勵和促進(jìn)企業(yè)上市的若干意見（宜政發(fā)200421號）規(guī)定：“進(jìn)入輔導(dǎo) 期的股份有限公司，補(bǔ)交土地出讓金有困難的，可采取分期支付，待上市后1個月內(nèi)繳清”；吉林市政府2003年發(fā)的吉林高新區(qū)關(guān)于推進(jìn)吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè) 開發(fā)區(qū)區(qū)內(nèi)企業(yè)改制若干意見規(guī)定“吉林高新區(qū)區(qū)內(nèi)采取改征地為占地的企業(yè) 擬進(jìn)行改制上市的，可在上市發(fā)行前暫不繳納土地出讓金差價款。企業(yè)全額支付 占地補(bǔ)償費后，高新區(qū)管委會以出讓方式核發(fā)國有土地使用證，企業(yè)可以用于抵押貸款，待企業(yè)發(fā)行上市后，向管委會繳納土地出讓金差價款”；湛江

23、市政府2005 年1月發(fā)布的關(guān)于大力發(fā)展和利用資本市場的實施意見規(guī)定：“已完成上市輔導(dǎo)的擬上市企業(yè)，在申辦土地使用權(quán)證和房產(chǎn)證等有關(guān)證照時可先行辦理變更 登記手續(xù)，其在實施上市過程中所涉及的土地出讓金，經(jīng)同級政府批準(zhǔn)，可以申請延緩至上市后一個月內(nèi)繳清”。但按中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出 讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十六條“土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng) 當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)”，故按規(guī)定在未繳納完土地出讓金前，不能取得土地使用權(quán)證，盡管地方政府有變通的做法，企業(yè)還 是應(yīng)在向證監(jiān)會申報上市申請前將土地出讓金繳納完畢，取得土地使用權(quán)證?！景咐?】洪城水務(wù)招股書載

24、青云水廠、朝陽水廠、下正街水廠的土地使用權(quán)為集團(tuán)公 司通過出讓方式取得。該部分土地面積為 90799.48平方米，總地價為3413.09 萬元，土地出讓金按基準(zhǔn)地價 30%繳納，為1023.93萬元，其中上交省財政廳 20%為204.79萬元，集團(tuán)公司目前已繳納了省財政 40.96萬元土地出讓金，余 下的金額按年度繳納。土地出讓金的 80% （1023.93萬0.8 = 819.14萬元）市 政府同意緩交。長 堎水廠的土地使用權(quán)為集團(tuán)公司通過出讓方式取得。該部分土地面積21934.43平方米，總地價427.99萬元，土地出讓金為171.19萬元，南昌市人民政府辦公廳同意緩交。（3）土地上設(shè)定的

25、他項權(quán)利通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，其權(quán)利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權(quán)， 權(quán)利人可以出租、抵押，因此，還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)登記主管部門進(jìn)行核實，了解該幅 土地使用權(quán)上是否已設(shè)定了租賃、抵押等他項權(quán)利，特別是抵押權(quán)的設(shè)定是否會 影響到企業(yè)對土地的正常使用。（4）出讓土地的用途與期限我國實行土地用途管制和土地利用總體規(guī)劃制度，因此，要關(guān)注企業(yè)取得的 土地使用權(quán)的用途，如果企業(yè)改變用途，可能會面臨補(bǔ)繳土地出讓金的問題。 另 外，我國土地使用權(quán)實行有期限出讓制度，因此，還要關(guān)注土地使用權(quán)的期限。 根據(jù)中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：（一）

26、居住用地七十年；（二）工業(yè)用地五十年；（三）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；（四）商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；（五）綜合或者其他用地五十年”。2、國有土地使用權(quán)租賃租賃取得土地使用權(quán)指改制的股份公司與縣級以上人民政府土地行政主管 部門、控股股東或其他土地使用權(quán)主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權(quán)。以租賃方式取得的土地使用權(quán)在符合法律規(guī)定的 情況下可以轉(zhuǎn)租賃。由于現(xiàn)金支付的壓力小，同時不會影響凈資產(chǎn)收益率，因此， 租賃取得土地使用權(quán)是改制后的股份公司采用的最多的土地使用權(quán)處置方式。在2004 2005年4月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、

27、航 天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長豐汽車、文山電力、開灤煤礦、雷鳴科化、北方 創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國有控股公司居多。以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán)如土地使用權(quán)系租賃得來，首先應(yīng)確認(rèn)出租方有權(quán)租賃。改制后的股份公司， 主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權(quán)， 一類是向縣級以上國土資源管理部門 租賃取得，即一級市場租賃，如航天電器，其使用的5宗土地是向遵義市國土資源局辦理了土地使用權(quán)租賃手續(xù)，取得了租賃土地的使用權(quán)，這類主體在資格 上是沒有問題的。另一類是向股份公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，即二級市場租賃，如飛亞

28、股份、中材國際、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、 恒源煤電、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是 否具有出租土地使用權(quán)的權(quán)利。如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司， 一般說來，控股股東應(yīng)該先以出 讓或授權(quán)經(jīng)營的方式取得土地使用權(quán)，也可先以租賃的方式取得，然后再轉(zhuǎn)租賃 給股份公司使用?！跋瘸鲎屧俪鲎狻狈绞健跋瘸鲎屧俪鲎狻钡姆绞?，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權(quán)后，再出租給股份公司。對于這種方式，應(yīng)注意國土資源部1999年6月18日發(fā)布的關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知規(guī)定“對于改制 后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的

29、企業(yè)，由于 該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務(wù)和資產(chǎn)運營的關(guān)鍵因素， 需要取得長期而穩(wěn)定的土 地使用權(quán)，因此不宜采用先出讓再出租的方式處置土地資產(chǎn)”，根據(jù)該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”、“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”的方式 取得土地使用權(quán)?！跋茸赓U再轉(zhuǎn)租賃”方式有些股份公司的發(fā)起人，由于一時難以支付土地出讓金，取得土地使用權(quán)證， 因此采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”的方式使股份公司取得土地使用權(quán)?！景咐?】郴電國際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的35幅土地先變更為租賃方式，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司?！跋仁跈?quán)經(jīng)營再租賃”方式所謂授權(quán)經(jīng)營是指國家根據(jù)需要，可以一定年期的國有土地使用權(quán)作價后授

30、權(quán)給經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的國家控股公司，作為國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的國有獨資公司 和集團(tuán)公司經(jīng)營管理。國有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營，由國家土地管理局審批，并發(fā) 給國有土地使用權(quán)經(jīng)營管理授權(quán)書， 被授權(quán)的國家控股公司、作為國家授權(quán)投資 機(jī)構(gòu)的國有獨資公司和集團(tuán)公司憑授權(quán)書， 可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股 企業(yè)以作價出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)經(jīng)營管理 授權(quán)書和有關(guān)文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)?！景咐?】莫高股份自2000年1月起，以有償租賃方式，向甘肅農(nóng)墾總公司租賃使用 農(nóng)墾總公司劃撥取得的工業(yè)、農(nóng)業(yè)用地，由于當(dāng)時農(nóng)墾總公司尚未以授權(quán)經(jīng)營或 出讓的方式取得上述土地使用權(quán)，因此，雙

31、方于 2000年1月5日簽訂了土地 使用臨時協(xié)議，約定在農(nóng)墾總公司取得前述土地使用權(quán)前，由農(nóng)墾總公司代收 租金，并應(yīng)依法將該期間內(nèi)代收的租金上繳國土資源管理部門。這種臨時租賃方式，獲得了甘肅省國土資源廳同意并實施。2001年4月，經(jīng)甘肅省國土資源廳甘國土資函200114號文和甘國土資函200116號文批準(zhǔn)，同意農(nóng)墾總公司采 用國家授權(quán)經(jīng)營方式，經(jīng)營上述劃撥用地。2001年4月，公司與農(nóng)墾總公司簽署了正式的土地使用權(quán)租賃合同。（2）關(guān)于土地租賃期限的問題通過租賃的方式取得的土地使用權(quán)，并不能保證改制企業(yè)長期而穩(wěn)定的使 用，因此，證監(jiān)會規(guī)定，以租賃方式取得的土地使用權(quán)，要保證較長的租賃期。 199

32、9年7月國土資源部發(fā)布的規(guī)范國有土地租賃若干意見規(guī)定“國有土地 租賃可以根據(jù)具體情況實行短期租賃和長期租賃。 對短期使用或用于修建臨時建 筑物的土地，應(yīng)實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進(jìn)行地上 建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地， 應(yīng)實行長期租賃，具體租賃期限由租賃 合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。因此，大量通過租賃方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)，都在租賃合同中約定了盡可能長的租賃期，如南京港與南京港務(wù)管理局簽署的土地租賃協(xié)議，約定的租賃期限為自公司成立之日起四十五年， 其他如馬應(yīng)龍、陜西建設(shè)等公司的招股文件 中也披露了類似的租賃期限。事實上，上

33、述超過 20年的租賃期限是無效的，因 為根據(jù)1999年10月實施的合同法第二百一十四條：“租賃期限不得超過二 十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同， 但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年”由于合同法相比規(guī)范國 有土地租賃若干意見是上位法、后法，規(guī)范國有土地租賃若干意見關(guān)于最 長租賃期限的規(guī)定是無效的，因此，要提請企業(yè)注意租賃期限不得超過20年與該幅土地剩余使用年限中的較短者。（3）租賃土地上的建筑物“房地分離”問題根據(jù)我國房地產(chǎn)法第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和 該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、 抵押”；城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和 轉(zhuǎn)讓

34、暫行條例第二十三條“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所 有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”；第二十四條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人， 享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、 其他附著物所有權(quán)時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓， 但地上建筑物、其 他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外”。這些規(guī)定反映了我國的“房地一體”主義。國 土資源部1999年6月18日發(fā)布的關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知 也規(guī)定“為降低土地資產(chǎn)管理的復(fù)雜性， 對于以土地房屋為生產(chǎn)場地的企業(yè)， 企 業(yè)改制時可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產(chǎn)”。土地權(quán)利人以出讓、受讓方式獲

35、得土地使用權(quán)后，在土地上建筑房屋，或者 房地均以租賃方式取得，自然不存在“房地分離”的問題，但如果在租賃的土地 上擁有建筑物的所有權(quán)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證的權(quán)利主體就會不一致， 如果有一方處置權(quán)利，會影響到另一方的穩(wěn)定經(jīng)營，特別是土地使用權(quán)人處置權(quán) 利時，如土地權(quán)利權(quán)人將土地使用權(quán)抵押、轉(zhuǎn)讓時會給租賃權(quán)人帶來風(fēng)險。對于此類問題，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注：土地租賃期限在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡可能長，如雙方約定 20年的承租期，期 滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權(quán)相對穩(wěn)定。要考察土地使用權(quán)出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關(guān)聯(lián)方）是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)通過符合法律規(guī)定的方式解除。房地分割的

36、合法性。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第二十五條 第二款“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng) 市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登 記”確認(rèn)了房地一體的例外，但要求有權(quán)部門批準(zhǔn)。關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知規(guī)定“只有在新設(shè)公司向母公司租賃土地后再興 建地上建筑物和地上只有機(jī)器設(shè)備而沒有房屋等建筑物，母公司將相應(yīng)機(jī)器 設(shè)備作價投入新公司但又不愿放棄土地使用權(quán)這兩種情況下，才可按照房屋 所有權(quán)與土地使用權(quán)可分離的原則，保留先出讓再出租的土地處置方式，但 要相應(yīng)加強(qiáng)土地資產(chǎn)嚴(yán)格監(jiān)管。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu) 惠政策

37、等；同時對采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報審 批時要同時上報草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴(yán)格審核其中的土地 收益關(guān)系”。這說明在企業(yè)改制的實踐中，國家土地管理部門認(rèn)可“房地分離” 的做法，但要在批準(zhǔn)與登記程序方面符合上述規(guī)定?！景咐?】2000年和2001年，貴繩股份向集團(tuán)公司租賃土地，在省國土資源廳進(jìn)行了備案，又于2001年11月購買了集團(tuán)公司在該幅土地上的廠房及辦公用房，并取 得了遵義市房管局發(fā)的房屋所有權(quán)證，出現(xiàn)了土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人的不律師解釋如下:貴繩股份土地他項權(quán)利的取得和房屋所有權(quán)的取得，已經(jīng)主管部門批準(zhǔn);和集團(tuán)公司簽訂了長期租賃協(xié)議并有續(xù)租條款， 保

38、證了股份公司的長期使用;集團(tuán)公司若抵押則需取得股份公司書面同意；在國內(nèi)上市公司中存在先例；引用了國家土地管理局1996年5月17日發(fā)布的關(guān)于 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 有關(guān)問題的批復(fù)第一條規(guī)定“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”，來證明房地分割的合法性。最后，律師認(rèn)為“公司所購房屋的所有權(quán)人與其占用的土地的實際使用人一 致，符合國有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國相關(guān)法律法規(guī)的基本原則， 不存 在重大的潛在糾紛”。事實上，貴繩股份的律師可直接引用城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行 條例第二十五條

39、第二款的規(guī)定，這是國務(wù)院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所 引用的文件。一些以出讓方式取得土地使用權(quán)有困難的企業(yè)，廠房、倉庫、辦公用房也按關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知 規(guī)定，采取向集團(tuán)公司租賃的 方式，以避免“房地分離”，如同仁堂，該股份公司的土地使用權(quán)、生產(chǎn)制劑樓、 辦公樓、倉庫均向同仁堂集團(tuán)租賃，其他還有濟(jì)南鋼鐵等公司，這樣，房地關(guān)系 就簡單了，但會發(fā)生比較大額的關(guān)聯(lián)交易。（4）租金繳納問題對于直接向土地管理部門租賃土地使用權(quán)的情況，有些地方政府為了扶持企 業(yè)上市，會在租金繳納方面制定一些優(yōu)惠政策， 如無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改 革中土地資產(chǎn)處置的意見（錫政發(fā)1998 169號文），

40、該市50家重點企業(yè)集 團(tuán)在改制時以租賃方式取得土地使用權(quán)， 交納土地租金確有困難的，經(jīng)審核、批 準(zhǔn)，在三年內(nèi)可給予減免租金優(yōu)惠等。因此，要關(guān)注企業(yè)取得土地租金的優(yōu)惠， 是否在改制時經(jīng)過審核與批準(zhǔn)。（5）其他問題租賃權(quán)是設(shè)定在土地使用權(quán)上的他項權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)在縣市級以上土地管 理部門備案，并取得他項權(quán)利證書。3、國有土地使用權(quán)作價入股我國公司法第二十四條規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn) 權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資”；國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定第七條規(guī)定：“根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策，須由國家控股的關(guān)系國計民生、 國民經(jīng)濟(jì)命脈的關(guān)鍵領(lǐng)域和基礎(chǔ)性行業(yè)企業(yè)或大型骨干企業(yè)，改

41、造或改組為有限責(zé)任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團(tuán)的， 涉及的劃撥土地使用權(quán)經(jīng)省級以 上人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，可以采取國家以土地使用權(quán)作價出資 （入股）方 式處置”；關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見規(guī)定：“對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新 技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據(jù)企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權(quán)經(jīng)營和 國家作價出資（入股）方式配置土地，國家以作價轉(zhuǎn)為國家資本金或股本金的方 式，向集團(tuán)公司或企業(yè)注入土地資產(chǎn)”。因此，股份公司可以通過股東以土地使用權(quán)作價出資的方式取得土地的使用 權(quán)，通過這種方式取得的土地使用權(quán)可以抵押、出租、轉(zhuǎn)

42、讓。這種方式有兩種具 體的做法，一是將土地使用權(quán)折成國家股，由國土資源管理部門委托國有股持有 單位持有；二是發(fā)起人以出讓方式獲得國有土地使用權(quán)， 然后將其注入股份公司。 由于土地使用權(quán)折股后會攤薄利潤，因此，很少有公司采取這種獲得土地使用權(quán) 的方式。登海種業(yè)、久聯(lián)發(fā)展等采取這種方式?！景咐?】久聯(lián)發(fā)展在股份公司設(shè)立時，集團(tuán)公司將位于貴陽市花溪區(qū)總面積為181660平方米的兩宗土地投入到股份公司，2003年7月14日，該兩宗土地 辦理完畢產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)；另一發(fā)起人五峰化工將位于貴州思南縣思唐鎮(zhèn)城北 街面積為33779平方米的一宗土地投入到股份公司，2002年11月15日，該 宗土地辦理完畢產(chǎn)權(quán)

43、過戶登記手續(xù)。集團(tuán)公司投入股份公司的上述兩宗土地系經(jīng) 貴州省國土資源廳黔國土函2001第533號文同意，由貴州省人民政府作為出 資人，按照當(dāng)?shù)氐貎r水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國家資本金方式投入到集團(tuán)， 集團(tuán)于2002年3月20日取得上述土地的使用權(quán)證。思南五峰投入股份公司 的上述一宗土地系經(jīng)貴州省思南縣人民政府思府函200117號文同意，由貴州省思南縣人民政府按照當(dāng)?shù)氐貎r水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國家資本金方式 投入到五峰公司，五峰公司于 2001年12月20日取得上述土地的使用權(quán)證。股份公司采用此種方式取得土地使用權(quán)，需要關(guān)注：（1）發(fā)起人土地使用權(quán)的取得是否有瑕疵發(fā)起人必須是以出讓、受讓

44、或授權(quán)經(jīng)營的方式取得的土地使用權(quán)， 才能折為 股份投入公司，劃撥土地使用權(quán)是不能作為出資的?！景咐?】綠大地股份公司擁有位于河口縣沙壩熱作所使用面積分別為10,578平方米、9,712.5平方米，國有土地使用證編號分別為河國用（2001 ）字第1903號、 河國用（2001 ）字第1904號的兩宗國有土地使用權(quán)。這兩宗土地為國有荒地， 系發(fā)起人云南農(nóng)墾紅河州熱帶作物研究所（現(xiàn)云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所） 以劃撥方式取得，該所于1996年將這兩幅土地使用權(quán)作價人民幣 40萬元出資 投入到綠大地。由于該所出資當(dāng)時并未辦理出讓手續(xù)，以劃撥土地使用權(quán)直接出資，所以其出資程序存在瑕疵。2001年4月1

45、5日，發(fā)行人按國家土地管理局關(guān)于劃撥土地補(bǔ)辦出讓手 續(xù)及辦理土地登記程序的通知與河口瑤族自治縣土地管理局簽訂 出讓國有荒 山土地使用權(quán)合同書，補(bǔ)辦了出讓手續(xù)，并由云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所 補(bǔ)交土地出讓金22,725元。2001年4月30日，發(fā)行人取得河口瑤族自治縣土 地管理局頒發(fā)的上述兩宗土地的國有土地使用證，消除了上述瑕疵如果發(fā)起人系以出讓方式取得土地使用權(quán)，并已取得了土地使用權(quán)證，但卻 沒有繳納土地出讓金或沒有足額繳納土地出讓金，在此情形下，土地使用權(quán)作為 出資的行為是否有效，是實踐中頗有爭議的問題。根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的一般原理，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以登記公示為生效的 要件，如果土地使用

46、權(quán)已登記于發(fā)起人名下， 則作為物權(quán)的土地使用權(quán)即已由發(fā) 起人享有，因而該發(fā)起人以之對外進(jìn)行投資就是有效的處分行為，其沒有繳納土地出讓金或繳納不足，只是違反土地出讓合同的違約行為，土地管理部門可依合 同規(guī)定要求發(fā)起人履行繳納義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。如物權(quán)制度中的善意保護(hù)制度 一樣，在股份公司善意接受該土地使用權(quán)出資的情況下，股份公司土地使用權(quán)的 取得就是合法有效的。（2）折股金額的問題由于土地出讓金一般按照評估值的 15 30%計繳，所以，有的公司在折 股的時候，也把這一金額作為折股的依據(jù)，這實際上是以土地使用權(quán)出讓價格代 替了土地使用權(quán)的價值，監(jiān)管部門認(rèn)為會造成國有資產(chǎn)的流失，因此，會對企業(yè)的發(fā)行

47、上市造成法律障礙，如下福建南紡案例?！景咐?】1993年12月，福建省南平市地產(chǎn)評估中心出具了土地估價報告，南平 紡織廠的工業(yè)用地總地價為人民幣800萬元。隨后，南平地區(qū)土地管理局以南署土（ 1993） 21號關(guān)于南平紡織廠股份制改組的土地評估請示報告的批復(fù)，同意南平紡織廠按不低于簽訂合同之日的標(biāo)定地價的30%補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，土地總價格為240萬元。1993年12月28日，福建省南平地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第025號關(guān)于南平紡織廠股份制改組國有資產(chǎn)評估結(jié)果 的確認(rèn)通知，確認(rèn)南平紡織廠截至1993年6月30日的資產(chǎn)總額為136,263,585.71 元，其中包括土地?zé)o形資產(chǎn) 2,4

48、00,000.00 元，凈資產(chǎn)42，378， 668.56元。但是福建南平紡織廠并未實際履行支付出讓金的手續(xù)，而是由南平 地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第026號關(guān)于確認(rèn)國家股股本的批復(fù)將 應(yīng)交的土地出讓金作為南平紡織廠無形資產(chǎn)折為國家股股本。南平紡織廠在上述土地資產(chǎn)的處置過程中，存在如下違法之處：根據(jù)1992年7月9日國家土地管理局、國家體改委股份制試點企業(yè)國 有土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定（1994年12月廢止，但當(dāng)時有效），“改組或新設(shè)股 份制企業(yè)時，涉及的國有土地使用權(quán)必須作價入股。 土地使用權(quán)的價格由縣級以 上人民政府土地管理部門組織評估， 并報縣級以上人民政府審核批準(zhǔn)后， 作為核 定的土

49、地資產(chǎn)金額?！备鶕?jù)國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)股份制試點企業(yè)國 有股權(quán)管理的實施意見的通知 ，“股份制企業(yè)應(yīng)依照國家有關(guān)國有土地管理的 規(guī)定履行法定手續(xù)取得國有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)可以直接計入企業(yè)總資產(chǎn) （國有企業(yè)整體改組為股份公司時）或作價投資入股（新設(shè)立股份公司時） ，也 可以由土地使用權(quán)持有單位向股份公司出租或有償轉(zhuǎn)讓。 國有企業(yè)整體改組為股 份制企業(yè)時，若土地使用權(quán)與其他由企業(yè)占用的各項實際資產(chǎn)一并列入股份制改 組范圍，則應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定對土地使用權(quán)進(jìn)行評估和確認(rèn)， 并計入進(jìn)行股份制改 組的總資產(chǎn)額。 總資產(chǎn)扣減負(fù)債后計算出凈資產(chǎn)額， 作為國家股或國有法人股股 本的折股依據(jù)。 此時， 土

50、地使用權(quán)價值直接計入企業(yè)總資產(chǎn)額， 間接反映于企業(yè) 凈資產(chǎn)額?！备鶕?jù)上述規(guī)定，主發(fā)起人福建南平紡織廠作價入股的土地資產(chǎn)金額 應(yīng)為經(jīng)南平市地產(chǎn)評估中心土地估價報告所確定的土地總地價 800 萬元， 而非應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓價格 240 萬元。因此，相關(guān)部門以應(yīng)交土地使用 權(quán)出讓價格折股的做法明顯違反了前述規(guī)定， 造成了國有資產(chǎn)的流失， 其土地使 用權(quán)在權(quán)利的取得上是存在瑕疵的。1997 年 2 月 19 日，福建省土地管理局以閩土資 1997043 號關(guān)于確認(rèn) 福建南紡股份有限公司土地估價結(jié)果及土地使用權(quán)處置方案的批復(fù) 確認(rèn)了土地 使用權(quán)總價為 926.26 萬元，鑒于公司在 1993 年股份

51、制改造時已將土地資產(chǎn)中 的 240 萬元折為國家股，同意公司將其余土地資產(chǎn) 686.26 萬元折為國家股。（3）發(fā)起人作為出資的土地使用權(quán)是否設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權(quán)上設(shè)定了抵押權(quán)等權(quán)利 負(fù)擔(dān)，則這種土地使用權(quán)不僅在權(quán)利的行使上受到法律的限制， 而且因其可能受 到抵押權(quán)人的追索而在財產(chǎn)價值上發(fā)生貶損， 甚至完全失去投資價值。 發(fā)起人如 果用這種設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資， 就會產(chǎn)生出資不實的潛在風(fēng)險，違 反公司法資本確定的基本原則。因此，對于發(fā)起人以出資入股方式投入到股 份公司的土地使用權(quán)，一定要關(guān)注其上是否設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)。4、國有土地使用權(quán)劃撥根據(jù)我國房地

52、產(chǎn)法土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)， 在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用 權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)國家土地管理局國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 第八 條“企業(yè)改革涉及的土地使用權(quán)，有下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以采取保留劃撥 方式處置：（一）繼續(xù)作為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交 通、水利等項目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的 除外；（二）國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并、兼并或合并后 的企業(yè)是國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的；（三 ）在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)

53、或國有企業(yè)合并中的一方 屬于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)；（四）國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。前款第（二）、（三）、（四）項保留劃撥用地發(fā)生的期限不超過五年”。按照這一規(guī)定股份公司應(yīng)當(dāng)有償使用土地，一般不能通過劃撥的方式取得土 地使用權(quán)，但這會加重許多改制國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)。因此，國土資源部頒布的關(guān) 于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見規(guī)定：“在涉及國家安全的領(lǐng)域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，國有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地。對承擔(dān)國家計劃內(nèi)重點技術(shù)改造項目的國有企業(yè)， 原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用， 也可以作價出資（入股）方式向企業(yè)注入土 地資產(chǎn)”；“為減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，國

54、有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地； 改革后的企業(yè)用地符合劃撥供地目錄的，可仍以劃撥方式使用。國有和集體 企業(yè)兼并國有企業(yè)涉及的土地，不屬于劃撥供地范圍的，經(jīng)土地行政主管部門批 準(zhǔn)，也可在一定年限內(nèi)維持劃撥使用”。該規(guī)定擴(kuò)大了劃撥用地使用權(quán)的范圍， 使改制企業(yè)仍可通過劃撥方式取得國有土地使用權(quán)。同時，根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十三條規(guī)定“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：（一）國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！敝腥A人民共和

55、國土地管理法第五十四條有同樣的規(guī)定。由于這兩部法律是國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 的上位 法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、 國家重點扶持的能源、 交通、水利等項目用地，仍有以劃撥方式取得土地使用權(quán)的法律依據(jù)。在2004年首發(fā)的公司中，通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的有寧波熱電、華 電國際、韶能股份等幾家能源或城市基礎(chǔ)設(shè)施類企業(yè)。【案例9】寧波熱電有四幅土地使用權(quán)，其中，兩幅以劃撥方式取得，律師在解釋公司 通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的合法性時，引用了下列法律文件：中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十三條；中華人民共和國土地管理法第五十四條；劃撥用地目錄；寧波市國有企業(yè)

56、改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 。事實上，律師引用后兩個法律文件是適得其反的，劃撥用地目錄盡管規(guī)定了城市基礎(chǔ)設(shè)施等可以保留劃撥用地，但同樣規(guī)定了“以劃撥方式取得的土地 使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的， 應(yīng)當(dāng)實行有償使用”；而寧波市國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 是國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 的下位法律文件，其效力是 低于國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定的對于公用設(shè)施企業(yè)，除了集中占用土地的設(shè)備如變電站外， 還有許多零星的 供電設(shè)施，如電線干、變壓器等，這些設(shè)施占地面積小，分布廣而散，其所占土 地的使用權(quán)如何取得呢？依土地使

57、用權(quán)性質(zhì)的不同，有如下處置方式：如果是架設(shè)在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的電線桿或變壓器等供電設(shè)施， 其所占用的土地是農(nóng) 民集體所有，在架設(shè)前應(yīng)征得當(dāng)?shù)卣蜣r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的同意， 不必征用所 占用的土地，但電線桿如果架設(shè)在田間或山間林地， 應(yīng)向農(nóng)作物或林木的所有人 支付一定的青苗補(bǔ)償費。如果是架設(shè)在市區(qū)或城鎮(zhèn)的電線桿和變壓器等供電設(shè)施，其所占用的土地是國家所有，依照電力法和相關(guān)電力設(shè)施建設(shè)的法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，城 區(qū)公用性質(zhì)的輸電、變電、配電設(shè)施為公用供電設(shè)施，電線桿和變壓器均是該等 公用供電設(shè)施的一部分，架設(shè)在地面以上或埋入地下的供電設(shè)施需占用的土地已 經(jīng)納入當(dāng)?shù)卣鞘薪ㄔO(shè)規(guī)劃用地計劃， 在經(jīng)城建規(guī)劃

58、部門同意后，可以架設(shè)并 無償使用土地，也無需辦理土地使用權(quán)的出讓、 租賃等轉(zhuǎn)移手續(xù)，如實施線路改 造需拆除的，在拆除后恢復(fù)原狀即可。對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注其取得的法律依據(jù)以及地 方政府的批準(zhǔn)程序。5、受讓取得土地使用權(quán)受讓取得土地使用權(quán)，是從二級市場上取得土地使用權(quán)的一種土地使用權(quán)交 易行為，是一種市場化的土地使用權(quán)取得方式。在 2004年首發(fā)的公司中，東方 寶龍、動力源、交大博通的土地使用權(quán)即以受讓的方式取得。這種土地使用權(quán)取 得方式，法律關(guān)系比較清晰，也不像國有企業(yè)改制要涉及很多政策性問題，但要審閱土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，關(guān)注標(biāo)的土地的規(guī)劃用途、尚余的使用年限、轉(zhuǎn)讓金 的

59、支付、是否設(shè)定它項權(quán)利、土地使用權(quán)的過戶登記及權(quán)屬證書的變更等情況。6以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)企業(yè)以拍賣的方式，取得土地使用權(quán)的案例，目前還很少，在2004年一200550年4月首發(fā)的公司中，僅七喜電腦有一幅土地系拍賣取得，土地使用年限為50國土資源部2002年5月9日發(fā)布的招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī) 定第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招 標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。特別是國土資源部關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察 工作的通

60、知規(guī)定“各地要嚴(yán)格執(zhí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度。 2002年7月1日招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定實施后，除原劃撥 土地使用權(quán)人不改變原土地用途申請補(bǔ)辦出讓手續(xù)和按國家有關(guān)政策規(guī)定屬于 歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地供應(yīng)必須嚴(yán)格按 規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌方式，其他土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個或兩 個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)。 各地要嚴(yán)格按國家有 關(guān)政策規(guī)定界定招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定 實施前的歷史遺留問 題，不得擅自擴(kuò)大范圍，也不得弄虛作假，變相搭車。要加快工作進(jìn)度，在2004 年8月31日前將歷史遺留問題界定并