民法典的時(shí)代意義(下)

1、民法典的時(shí)代意義（下）四、民法典的幾種選擇對(duì)法典從社會(huì)、文化角度做過(guò)深刻比較研究的 Csaba Varga曾經(jīng)提出非常 細(xì)致的功能類型就民法典而言本文僅從以下幾個(gè)觀點(diǎn)來(lái)分類作為評(píng)估大 陸民法典草案的基礎(chǔ)。1、體系觀點(diǎn) 近代民法典從其整編民事規(guī)范的單位數(shù)來(lái)分從最早的法國(guó)、 奧地利民法受 羅馬法中蓋尤斯法學(xué)階梯的影響采三編制對(duì)拉丁美洲多國(guó)有深刻影響. 到了一八八九年的西班牙民法改采四編制影響到后來(lái)的阿根廷民法也是如此. 一九年開(kāi)始施行的德國(guó)民法首創(chuàng)五編制直接影響的是希臘、 日本、中國(guó)（國(guó) 民政府時(shí)期） 和葡萄牙也都采五編制。 晚出幾年的瑞士民法則可說(shuō)是五編制的 變型即把債法獨(dú)立出來(lái)而余下四編架構(gòu)相

2、當(dāng)近似只是不設(shè)總則而以人 法替代且把親屬、繼承置于物權(quán)之前而已。意大利舊民法（ 1865）原來(lái)主要借 鑒拿破侖法典現(xiàn)行民法 （ 1942）則顯然受到德國(guó)潘德克吞學(xué)派的影響但又刻 意與德國(guó)民法區(qū)隔首創(chuàng)不同以往的六編架構(gòu)。 而另一個(gè)在社會(huì)主義民法具有典 范地位的一九六四年蘇聯(lián)民法典則采的是八編制。 一九九二年竣工的荷蘭民法典 其前身（1938）深受法國(guó)民法影響以債編為例據(jù)說(shuō)六三三個(gè)條文中至少有 五六一個(gè)條文直接從法國(guó)民法抄過(guò)來(lái)。 后來(lái)也 德化日深新民法典共分八編 （如果第七編之一不另計(jì)的話） 仍在討論中而未訂的還有兩編。 更新的是蘇聯(lián) 民法分成三部分共六編第三部分才在二二年三月開(kāi)始施行 . 各種體

3、例可說(shuō) 琳瑯滿目極盡民法體系的想象此處限于篇幅不細(xì)說(shuō)其差異。 然而隱隱然似 乎可以看出由簡(jiǎn)而繁的趨勢(shì)反映了民事關(guān)系的日益復(fù)雜。梁慧星教授談到大陸民法典立法的三條思路其中所謂松散式、邦聯(lián)式 思路也是從體系觀點(diǎn)出發(fā)以與注重邏輯性、 體系性的法典相對(duì)這樣的分類 非要建立于一種比較廣義的法典定義不可因?yàn)楸疚那肮?jié)討論的小結(jié)仍然以 系統(tǒng)性編纂的法典為宜此處就不把英美法系中同樣可見(jiàn)的某些法典納入討論 . 就狹義的法典來(lái)觀察一個(gè)也許比較有意義的分類是從有無(wú) 總則編切入 也就是在分為不同單元之后能不能找出共同的或德國(guó)人所稱的括號(hào)前 （ vor die Klammer ）的原則性規(guī)范不僅在立法技術(shù)上因避免重復(fù)而較

4、為經(jīng)濟(jì) 更重要的是讓適用者可以如算算術(shù)般從一般演繹到特別（ deductio moregeometrico )乃至藉此標(biāo)示出足以統(tǒng)攝整部民法典的精神從而屬于比較 緊 密的法典反之則顯示其法典對(duì)所規(guī)范領(lǐng)域的整合有意或無(wú)意的仍相當(dāng) 松散。就此而言首創(chuàng)總則編的德國(guó)民法典確實(shí)代表民法體系化發(fā)展的一個(gè) 新里程碑因?yàn)樗粌H以總則編統(tǒng)領(lǐng)其他四編而且各編都按通則分則的方 式編纂且不論通則還是分則一律依權(quán)利義務(wù)關(guān)系的發(fā)生、 存續(xù)、消滅的三部曲 編列可謂體系井然配合普通特別的規(guī)范更創(chuàng)設(shè)了各種精確的概念形 成上下位分明、 如同金字塔般的概念體系。 德國(guó)民法之后出現(xiàn)的民法典很多都 采這種緊密的體例如日本、中國(guó)、希臘、

5、韓國(guó)、波蘭、蘇聯(lián)、葡萄牙等。德國(guó) 民法之前深受羅馬法影響的法國(guó)民法并未追求這樣緊密的體系之后的瑞士 民法則因主筆的 Eugen Huber 本身的務(wù)實(shí)立法理念排斥法律學(xué)說(shuō)化以及其 他反映當(dāng)時(shí)瑞士國(guó)情的原因刻意不訂總則非不能也實(shí)不為也。 最后瑞士民 法的處理方式就是仍由較早的債法規(guī)定了德國(guó)民法總則的部分規(guī)定而在民 法典第一編人法之前加入十條法例 (Einleitungstitel)一方面宣示若干基本原則另一方面也概括援引了債法的通則規(guī)定 (第七條) 實(shí)質(zhì)上仍有一定的整 合作用。到了德國(guó)納粹時(shí)期則是基于納粹黨的具體秩序思維( konkreteOrdnungsdenken)而非常排斥像總則這樣的體系

6、 . 沒(méi)有總則編像奧地利民法 那樣在人法、 物法之后另置 人法與物法的共同規(guī)定 也有部分的總則功 能。當(dāng)然緊密的程度還須具體審視其內(nèi)容德國(guó)民法總則的精華應(yīng)該在于創(chuàng)設(shè)了 一個(gè)金字塔頂端的法律行為概念統(tǒng)攝所有依自由意志作成而有法效意思的行 為這是之前其他民法典沒(méi)有的概念。 后來(lái)采用德國(guó)模式的民法典幾乎也都移植 了這個(gè)概念 . 荷蘭民法則是在后來(lái)受到潘德克吞法學(xué)影響以后也先在學(xué)說(shuō)與實(shí) 務(wù)上接受了法律行為的概念而終于在一九九二年的新法典中把法律行為和 債法的若關(guān)通則規(guī)定放在一起成為 財(cái)產(chǎn)法總則 專編仍可歸類為緊密度高 的民法典。另外一個(gè)分類用梁慧星教授的提法就是以 重要性為準(zhǔn)還是以 邏 輯性為準(zhǔn) .

7、德國(guó)民法典無(wú)疑偏向后者邏輯應(yīng)該包括各單元之間的相當(dāng)性 與排列次序的合理性 。把財(cái)產(chǎn)法放在身分法前面顯然不是以后者較為次 要而是因?yàn)樯矸址ǖ亩鄶?shù)規(guī)范還是和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)有關(guān)只不過(guò)因?yàn)樯矸?而在發(fā)生、存續(xù)或消滅上有其特殊性從而如果先規(guī)定身分法會(huì)有基本財(cái)產(chǎn)權(quán) 概念或規(guī)范都還未交代的邏輯問(wèn)題。 打破這種邏輯性的也許可以一九九二年的 荷蘭民法為例第八編 交通工具暨運(yùn)送 和其他各編在形式概念上明顯不相稱 但顯然因?yàn)橐?guī)范本身的重要性對(duì)一個(gè)水、 陸、空運(yùn)的大國(guó)而言才擠上了排 頭。當(dāng)然體系分類也還可以從商事規(guī)范要不要從民法典抽離出來(lái)作一基準(zhǔn)。 德 國(guó)采民商分離瑞士采民商合一一九二九年的中國(guó)民法決采瑞士立法例然

8、而公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等還是未予收入以免法典條文揉雜其差異并 未如想象之大。2、價(jià)值觀點(diǎn) 從民法典背后的價(jià)值來(lái)分類以法國(guó)民法為典型的十九世紀(jì)民法典努力 彰顯的是自由、 平等、博愛(ài)的市民價(jià)值 11 和個(gè)人主義的社會(huì)哲學(xué)。 與此相對(duì) 的則為二十世紀(jì)蘇聯(lián)民法典標(biāo)榜的社會(huì)主義價(jià)值蘇聯(lián)民法典并且和回教國(guó) 家的民法典一樣刻意把身分法排除在外以凸顯其非經(jīng)濟(jì)的倫理性格。 前面也 提到二十世紀(jì)西歐各國(guó)民法逐漸加重實(shí)質(zhì)契約正義的比重一九九二年荷蘭 民法和二二年德國(guó)債法重編代表某種形式到實(shí)質(zhì)的典范轉(zhuǎn)移 12 相對(duì) 于此臺(tái)灣一九九九年完成的“債法”修正就還堅(jiān)守形式正義的基調(diào)把基 于實(shí)質(zhì)正義所作的調(diào)整規(guī)范仍留在外面比

9、如“消費(fèi)者保護(hù)法”。 另外徐國(guó)棟教 授所提的人文主義和物文主義的對(duì)立顯然也是從價(jià)值觀點(diǎn)出發(fā)不過(guò) 他所強(qiáng)調(diào)的人文和物文或新人文和新物文的分野似乎全在于各編的排列 即從前面體系觀點(diǎn)中提到的從排列代表 重要性的前提出發(fā) 13 而以物 頭物身的排列方式為物文主義似乎真的有點(diǎn)夸大了民法的價(jià)值宣示功能。 至 少到了憲政主義漸漸成形以后十九世紀(jì)民法典宣示價(jià)值的功能已有相當(dāng)一部 分轉(zhuǎn)移到更高位階的憲法身上以德國(guó)在二戰(zhàn)以后所訂的基本法 (西德)為例 第一條宣示人性尊嚴(yán)的不可侵犯第二條強(qiáng)調(diào)人格自由發(fā)展的保障其聯(lián)邦憲 法法院并發(fā)展出憲法保障的 價(jià)值秩序(Wertordnung )14 作為審查國(guó)家行 為的基礎(chǔ)人文主

10、義已經(jīng)籠罩整個(gè)法律體系則民法雖仍保有宣示各種價(jià)值的 功能已沒(méi)有必要遷就價(jià)值序列的高低而犧牲規(guī)范的邏輯性和使用的方便 性了。因此有關(guān)各編排列對(duì)人文價(jià)值不夠尊重的批評(píng)若作成于憲政主義發(fā)展未 臻成熟的十九世紀(jì)或許還有道理就其現(xiàn)狀再?gòu)倪@個(gè)角度去定位就真的有 點(diǎn)離譜了。對(duì)于今天的大陸可能也要作如是觀。3、功能觀點(diǎn)從功能的觀點(diǎn)來(lái)分類有的民法典具有高度的開(kāi)創(chuàng)性、 啟蒙性有的則基本 上只是既有民事規(guī)范的清理整編前者有揮別過(guò)去的歷史意義后者則重在提 高民法的理性層次是在既有現(xiàn)狀上努力提升。 用于今天的語(yǔ)境則有的民法典 承擔(dān)了帶動(dòng)轉(zhuǎn)型的功能從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向商品經(jīng)濟(jì)或從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng) 濟(jì)。有的民法典則只是跟在許多

11、零星的市場(chǎng)法規(guī)之后發(fā)揮清理戰(zhàn)場(chǎng)、 鞏固陣 地的功能。 梁慧星教授指出的另外兩條思路： 理想主義和現(xiàn)實(shí)主義 15 采的是 類似的觀點(diǎn)不過(guò)圍繞著這個(gè)議題的辯論有時(shí)強(qiáng)調(diào)的又不是對(duì)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀 的判斷反而在于對(duì)借著法典拉開(kāi)兩者距離實(shí)際可行性的判斷 16.歷史上的民法典還可以從其對(duì)法官的信賴來(lái)區(qū)分法國(guó)民法控制法官擅 斷的意圖最明顯而體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡?guó)民法則同樣有藉法釋義學(xué)來(lái)控制法官的 功能（所謂法學(xué)實(shí)定主義） 。但瑞士民法第一條對(duì)法官造法的開(kāi)放及立法者有 意在體系建構(gòu)上與法學(xué)的體系區(qū)隔則可代表另一種典型 17. 不過(guò)如前所述 在憲法上的分權(quán)制衡體制大體完善以后民法典控制法官的功能已經(jīng)式微此 一分類在現(xiàn)代也不

12、再是有意義的選擇。 現(xiàn)代的民法典或許可以從其 內(nèi)視 還 是外視的角度來(lái)區(qū)分也就是以解決本國(guó)的問(wèn)題還是以與他國(guó)的民事規(guī)范 調(diào)和為主要關(guān)懷這當(dāng)然僅指比重的差異在全球化的洪流已無(wú)可阻擋的今天 恐怕已經(jīng)沒(méi)有任何民法典可以完全自外于他國(guó)。 歐洲各國(guó)又因?yàn)闅W洲化的快速 發(fā)展幾乎所有歐盟國(guó)家的民法典立法都是外視型端視歐洲民法的風(fēng)往哪里 吹德國(guó)債編修正在國(guó)內(nèi)罵聲不斷 18 還不是輕舟已過(guò)萬(wàn)重山。 其他地區(qū)的民 法典則視各種社會(huì)、歷史條件會(huì)有不同的抉擇。4、技術(shù)觀點(diǎn) 從立法技術(shù)的角度來(lái)分類比如標(biāo)示體系各單元層次的方式多數(shù)民法典 都是采通計(jì)條次 的方式荷蘭民法典比較特殊采各編 重計(jì)條次 的方式。 前者不僅較能彰顯

13、其法典的 完整性以與只有數(shù)十條的單行法區(qū)別且在引 用上比較簡(jiǎn)單僅引條文號(hào)即可但修改時(shí)不甚方便由于民法典為百年之計(jì) 往往各條會(huì)形成重要判例故條次通常不輕易改動(dòng)修改多了便充斥之一 之二或刪除的空條。 荷蘭民法典的編纂方式較為開(kāi)放各編如往后增加條文不 至影響其他各編的條次。引用時(shí)稍啰唆點(diǎn)比如： 270IIBW 即指荷民第三編第二 七條第二款但痢疾可以標(biāo)示第幾編其實(shí)也更清楚。再就是語(yǔ)言風(fēng)格有比較通俗者如瑞士民法也有比較精確（艱深）者 如德國(guó)民法。學(xué)者主導(dǎo)的民法典在語(yǔ)言上有寧精勿俗的傾向民法雖為模擬日 常交易而訂定的規(guī)范但自然語(yǔ)言多過(guò)于含混無(wú)法滿足民法層層迭迭概念體 系的要求最后不得不創(chuàng)造專門用語(yǔ)實(shí)無(wú)可

14、避免所幸主要溝通對(duì)象為少數(shù) 的法律專業(yè)可經(jīng)由專業(yè)教育克服此一障礙此所以民法典以文字艱深者為多 但瑞士民法的主筆者 Huber 教授舍精用俗再某些貼近社會(huì)生活的條文甚 至刻意用俚語(yǔ)表達(dá)如人法編的第十一條、第十四條第二項(xiàng)、第十六條等 19. 這里一方面反映了一般的立法風(fēng)格另一方面如何選擇可能還要看民法學(xué)發(fā) 展的程度以及法律專業(yè)的素質(zhì)而定。5、程序觀點(diǎn) 最后從程序的角度來(lái)分多數(shù)的民法典都只能分次完成一次或分次施行 有時(shí)可以長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年。但也有少數(shù)民法典是一氣呵成一公布就是完整版的。 后者的優(yōu)點(diǎn)很明顯但以現(xiàn)代國(guó)家的立法程序而言多數(shù)無(wú)法做到一次完成 除非是特定外國(guó)民法典的全盤繼受。 注釋 Varga ，

15、前注 3 318-333 拿破侖法典以人法、物法置于前但拿掉訴訟法而以 取得財(cái)產(chǎn)的各種方法 作為第三編。拉丁美洲有些民法典則變成了兩編制參閱徐國(guó)棟中國(guó)民法典起 草思路論戰(zhàn)世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn) 20XX頁(yè) 65后來(lái)社會(huì)主義時(shí)期的匈牙利民法（ 1960）和波蘭民法（ 1964）也都采四編制 但只是數(shù)字剛好相同并非借鑒。全文見(jiàn)英譯本： Butler ， Civil Code of the Russian Federation ， 20XX 梁慧星前注 49 110-111 江平教授雖不認(rèn)為此一思路有何錯(cuò)誤但也認(rèn)為 應(yīng)當(dāng)制定系統(tǒng)的民法典編 纂?yún)㈤喆箨懨穹ǖ涞牧⒎ㄋ悸泛土⒎w例中國(guó)政法大學(xué)民商

16、經(jīng)濟(jì)法學(xué)院研 討會(huì)記錄發(fā)表于月旦民商法雜志特刊號(hào)頁(yè)48；徐國(guó)棟則排除此一可能性認(rèn)為應(yīng)定位為反民法典采的顯然是狹義的法典定義前注53， 頁(yè) 138詳 見(jiàn) Pio Caroni 分 析 的 三 大 理 由 ： Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches ， 1996 ， 5-7Caroni ， 前注 4-5 一九二九年國(guó)民政府即先完成公布民法典的總則編對(duì)此一體例向來(lái)沒(méi)有 爭(zhēng)議臺(tái)灣學(xué)者中只有曾世雄質(zhì)疑總則編過(guò)度受德國(guó)民法影響?yīng)毠练尚袨?一味忽略了其他變動(dòng)生活資源的事實(shí)行為、 適法有責(zé)行為、 違法行為等參閱 所著民法總則之現(xiàn)在與未來(lái) 1993梁慧星前注 3， 頁(yè) 1

17、0Franz Wieacker 直言其實(shí)就是以有產(chǎn)市民階級(jí) （ das besitzende Brgertum ）為法秩序的主要代表必要時(shí)不惜犧牲其他階級(jí)的利益參所著 Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzb cher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft ， in ： ders. （ hrsg. ）， Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung ， 1974 ， 16德國(guó)學(xué)者對(duì)于新債法把 消費(fèi)者 這樣一個(gè)跨越契約類型的概念僅依

18、現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)目的所作的定性竟能影響交易規(guī)范內(nèi)容而且堂而皇之的成為 民法權(quán)利義務(wù)的新主體（第 13、14 條）不以為然的大有人在比如大師級(jí)的 Flume， Werner ， VomB eruf unserer Zeit f r die Gesetzgebung， ZIP 20XX， 1428徐教授認(rèn)為基于中國(guó)人 梁山泊英雄排座次 的觀念民法典各編的排 列當(dāng)然也要考慮重要性參所著： 兩種民法典起草思路： 新人文主義對(duì)物文主義 載于所編書(shū)前注 53， 是非常有趣的觀點(diǎn)不過(guò)能不能用在文化中沒(méi)有梁山英雄排序的德國(guó)當(dāng)然就值得商榷了如BVerfGE 2， 12； 5， 134ff. ； 6， 40； 7， 204f. 等判決前注 4