論慎用逮捕權(quán)

1、論慎用逮捕權(quán)摘 要：作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，在審查逮捕案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)樹立無罪 推定、打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念，依法全面、正確掌握逮捕條件，慎用逮 捕措施；建立、完善權(quán)利義務(wù)告知制度，賦予犯罪嫌疑人等申訴權(quán)及變更刑事強(qiáng) 制措施的申請權(quán)；建立和完善聽取、聽證及法律援助制度；建立、完善跟蹤監(jiān)督 及考評機(jī)制。關(guān)鍵詞：無罪推定，慎用捕權(quán)，保障人權(quán)，告知制度，聽證及法律援助制度， 跟蹤監(jiān)督和考評機(jī)制逮捕是刑事強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種，與公民權(quán)利保障有著密切的關(guān)系。由 于我國當(dāng)前司法實(shí)踐中關(guān)于逮捕強(qiáng)制措施的實(shí)施在保障犯罪嫌疑人等（包括被告人，下同）人身自由權(quán)利方面存在諸多不足，如現(xiàn)行司法制度存在缺陷；司

2、法人 員執(zhí)法理念陳舊，忽視對犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)，普遍存在著“以捕代偵” 的錯(cuò)誤做法和“有罪逮捕即不錯(cuò)”的錯(cuò)誤認(rèn)識； 對審查逮捕案件缺少必要的跟蹤 監(jiān)督及考核機(jī)制等等。犯罪嫌疑人人身自由權(quán)利常常遭到侵犯而又缺乏救濟(jì)途 徑。因此，為依法全面正確掌握逮捕條件，慎用逮捕措施，切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人 等的人權(quán)及其他合法權(quán)益，根據(jù)憲法及其他有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 結(jié)合偵查監(jiān)督 工作的實(shí)際，筆者謹(jǐn)提出以下觀點(diǎn)，以期拋磚引玉。一、慎用逮捕權(quán)的必要性1、現(xiàn)行司法制度的缺陷我國刑事訴訟法第60條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以 上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止 發(fā)

3、生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。按照這一規(guī)定，實(shí)施逮捕 必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件，即：（1）有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；（2）可能判處徒 刑以上刑罰；（3）有逮捕必要。人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第86條規(guī)定：人民 檢察院對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保 候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)當(dāng) 批準(zhǔn)或者決定逮捕?！坝凶C據(jù)證明有犯罪事實(shí)”是指同時(shí)具備下列情形：（一）有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；（二）有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；（三）證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的。“犯罪事實(shí)”既可以是單一犯罪行為的事實(shí)，

4、也可以是數(shù)個(gè)犯罪行為中任何 一個(gè)犯罪行為的事實(shí)。從上面的法律規(guī)定可以看出，“有逮捕必要”是逮捕應(yīng)當(dāng)具備的必要條件之 一，其涵義是“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性” 的。但“采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危害性”沒有 明確的界定方法和依據(jù)。是否“有逮捕必要”并沒有細(xì)化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中需要案件承辦人的主觀判斷， 是否有社會危險(xiǎn)性只是一種判斷、 分析，與承 辦人的業(yè)務(wù)素質(zhì)、能力、水平和執(zhí)法理念等都有。法律對沒有必要逮捕的情形又 沒有作具體的規(guī)定。諸如不必要逮捕適用于哪幾種類型的犯罪； 判處什么刑罰以 下可以適用，以及特殊適用規(guī)則等等。因此“有逮捕

5、必要的”是一個(gè)模糊概念， 在司法實(shí)踐中很難操作。再加上由 于對不捕后可能發(fā)生犯罪嫌疑人逃跑， 致使刑事訴訟無法進(jìn)行的擔(dān)心，司法實(shí)踐 中，辦案人員對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人往往一捕了之， 將犯罪嫌疑 人羈押于看守所便“高枕無憂”。至于是否有逮捕必要不加考慮。2、現(xiàn)行司法人員的執(zhí)法理念陳舊根據(jù)我國刑事法律法規(guī)和政策，打擊犯罪與保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)并重，不能偏廢。但是長期以來由于我國許多法律法規(guī)和政策過分強(qiáng)調(diào)對社會公共權(quán)益的保護(hù)，很大程度上忽視了對私權(quán)，特別是犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。在審查逮捕中，司 法機(jī)關(guān)往往過分強(qiáng)調(diào)對社會公共權(quán)益的保護(hù)，很大程度上忽視了對私權(quán)，特別是 犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。

6、因此普遍存在著“以捕代偵”的錯(cuò)誤做法和“有罪 逮捕即不錯(cuò)”的錯(cuò)誤認(rèn)識。從執(zhí)法理念上看，司法實(shí)踐中，不少執(zhí)法人員仍受落后的執(zhí)法思想所左右， 有的把逮捕作為一種刑事處罰。而逮捕只是為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止 犯罪嫌疑人再發(fā)生社會危險(xiǎn)性而采取的一種強(qiáng)制措施，它本身不是對犯罪嫌疑人 的一種刑事處罰。但是在司法實(shí)踐中，有不少執(zhí)法人員，片面強(qiáng)調(diào)逮捕的作用， 認(rèn)為“只要構(gòu)成犯罪”就要逮捕，逮捕才能體現(xiàn)對犯罪分子的打擊力度。 有的把 逮捕作為偵破案件的重要手段。偵查人員出于有罪推定的慣性思維， 疏于利用偵 查技術(shù)、手段，通過偵查人員的智慧和艱苦的偵破工作去偵破案件，收集證據(jù)， 而是采取一勞永逸的方法，將

7、犯罪嫌疑人逮捕，通過刑訊逼供或指供、誘供等方 式，來收集證據(jù)，也就是法學(xué)界常說的，讓犯罪嫌疑人“自證其罪”。有的出于“求穩(wěn)怕錯(cuò)”的思想。適用是否“有逮捕必要”條件的度難以把握， 風(fēng)險(xiǎn)比較大。 根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，是否“有逮捕必要”并沒有細(xì)化的客觀標(biāo)準(zhǔn)， 在司 法實(shí)踐中需要案件承辦人的主觀判斷， 如果適用“無逮捕必要”作不捕，一旦發(fā) 生犯罪嫌疑人外逃、自殺或再次危害社會等情形，檢察機(jī)關(guān)承受的壓力很大。因 此從“求穩(wěn)怕錯(cuò)”的思想出發(fā)，辦案人員不愿冒這樣的風(fēng)險(xiǎn)，因而將一些可捕可 不捕的犯罪嫌疑人也作了逮捕。3、逮捕權(quán)濫用的后果第一，沒有嚴(yán)格依法辦案，一定程度上損害了法律的尊嚴(yán)，不利于最大限度

8、地保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。沒有逮捕必要應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人的權(quán)利， 而非司法機(jī)關(guān) 的權(quán)力。“過去我們比較突出強(qiáng)調(diào)打擊犯罪， 僅僅把檢察機(jī)關(guān)看做懲治犯罪的國 家機(jī)器。按照現(xiàn)代司法更加科學(xué)、民主、文明、公正的發(fā)展趨勢來看，司法工作 面臨很重要的轉(zhuǎn)變。我們要轉(zhuǎn)變到更全面的觀念上來，要通過司法活動不光懲治 犯罪，同時(shí)保護(hù)公民、社會和國家的合法權(quán)益”，“通過訴訟活動打擊犯罪固然 是一層意義上保護(hù)，保護(hù)了國家、社會和被害人的權(quán)益。但在法治社會的訴訟活 動中，還有很多復(fù)雜的法律關(guān)系、法律利益是需要關(guān)注和考慮的。 特別是刑事訴 訟法修改以后，訴訟參與人的合法權(quán)益在法律上有了明確的規(guī)定，更充分、更全面地保障各方面訴訟參

9、與人的合法權(quán)益，成為現(xiàn)代法治對司法工作提出的一個(gè)鮮 明要求?！钡诙?，不符合無罪推定的原則。沒有逮捕必要的犯罪嫌疑人尚未經(jīng)法院審理， 定罪處罰，從法律上講，他（她）還是個(gè)“無罪”的人，因此除非確系必要，不 應(yīng)當(dāng)逮捕而剝奪其人身自由。此外，對不必要逮捕的犯罪嫌疑人予以逮捕也不利于無罪推定原則的更好貫 徹，不利于減輕檢察環(huán)節(jié)的國家賠償壓力。第三，造成訴訟成本提高和司法資源的極大浪費(fèi)。 沒有逮捕必要而逮捕，致 使案件數(shù)量居高不下，辦案力量嚴(yán)重不足，看守所經(jīng)常處于超定額羈押狀態(tài)， 我 們常?？吹竭@樣的景象，看守所只能容納羈押八個(gè)人的監(jiān)房里， 卻羈押了近二十 人，致使羈押人員晚上只能坐著睡覺， 客觀上侵犯

10、了犯罪嫌疑人、被告人的休息 權(quán)利，也不利于看守所的管理及羈押人員的衛(wèi)生、 健康等，從而造成訴訟成本提 高和司法資源的極大浪費(fèi)。而在這些被捕的人中，卻有相當(dāng)一部分是不必要逮捕 的。第四，不利于對犯罪分子的改造和社會對犯罪的綜合治理。 我國刑法、刑事 訴訟法，其目的除了懲罰犯罪，通過對犯罪人本人的處罰，達(dá)到特殊預(yù)防，并警 示他人外，還有一個(gè)改造、教育的功能，這就是改造、教育當(dāng)事人，使其改邪歸 正，回歸社會。而對于不必要逮捕的犯罪嫌疑人，采取逮捕這種嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施， 在客觀上會在其心靈深處投下陰影，不利于其今后順利地回歸社會。另外也不利 于社會對犯罪的綜合治理，使一些初犯偶犯以及青少年犯在羈押過程中

11、成為傳授 犯罪方法或教唆犯罪的對象。4、國際人身強(qiáng)制措施，的發(fā)展趨向鑒于強(qiáng)制措施尤其是羈押本身的風(fēng)險(xiǎn)性，世界各國都十分重視對犯罪嫌疑人 和被告人權(quán)利和公民權(quán)利的保護(hù)?；诒Ｕ先松碜杂蓹?quán)才是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ) 這一共識，各國均對人身保全措施的采用規(guī)定了嚴(yán)格的條件和程序世界人權(quán)宣言第9條規(guī)定：“對任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。” 公民權(quán)利和政治權(quán)利公約 第9條規(guī)定：對任何人不得加以逮捕或拘禁，除非 依照法律所規(guī)定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。任何因刑事指控被逮捕 或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法院提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁 他是否合法以及拘禁不合法時(shí)命令予以釋放而防范強(qiáng)制措施

12、風(fēng)險(xiǎn)的另一有效方法， 是保釋制度。在西方國家，除少數(shù)特 殊情況外，被羈押的犯罪嫌疑人原則上都可以被保釋。 正是由于保釋制度的存在， 使刑事偵查中對犯罪嫌疑人人身自由的控制降低到了最大限度，從而最大程度地避免了強(qiáng)制措施可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。在英美法系中，羈押的釋放主要體現(xiàn)為保釋制度。 從淵源上看，美國的保釋 制度起源于英國，因此兩國均有許多類似的地方。從理論上，根據(jù)無罪推定原則， 兩國均創(chuàng)立有一種有利于保釋的法律上的推定，除少數(shù)情況外，大多數(shù)犯罪嫌疑 人都應(yīng)保釋出去等待審判。二、關(guān)于對犯罪嫌疑人慎用捕權(quán) ，保障其基本人權(quán)的幾點(diǎn)構(gòu)想（一）樹立無罪推定，打擊犯罪與保障人權(quán)并重的理念，慎用逮捕權(quán)。懲罰犯罪歸

13、根結(jié)底是為了保護(hù)人民的利益，但在司法實(shí)踐中追究犯罪與保障 人權(quán)往往會發(fā)生矛盾沖突。如在在審查逮捕中，司法機(jī)關(guān)往往過分強(qiáng)調(diào)對社會公 共權(quán)益的保護(hù)，很大程度上忽視了對私權(quán)，特別是犯罪嫌疑人合法權(quán)益的保護(hù)。 因此普遍存在著“以捕代偵”的錯(cuò)誤做法和“有罪逮捕即不錯(cuò)”的錯(cuò)誤認(rèn)識。 而 根據(jù)我國刑事法律法規(guī)和政策，打擊犯罪與保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)并重， 不能偏廢。如果 只注重打擊犯罪，忽視人權(quán)保障，勢必導(dǎo)致蔑視法制、濫用捕權(quán)，這與民主、法 治精神背道而馳。而且，這樣做不僅不能達(dá)到國家長治久安的目的，相反將會損害國家和人民的根本利益。因此筆者認(rèn)為：為嚴(yán)格把握逮捕條件，慎用逮捕措施， 首先要認(rèn)真把握“有無逮捕必要”的立

14、法精神， 堅(jiān)決摒棄“以捕代偵”的錯(cuò)誤做 法和“有罪逮捕即不錯(cuò)”的錯(cuò)誤認(rèn)識。 全面正確理解、嚴(yán)格執(zhí)行關(guān)于逮捕強(qiáng)制措 施的法律和政策。據(jù)此，筆者認(rèn)為具有下列情形之一，且犯罪嫌疑人認(rèn)罪的，為 了保障犯罪嫌疑人的人權(quán)，一般可以作出不批準(zhǔn)逮捕或者不予逮捕的決定。（一）偶犯、初犯、過失犯；（二）自首或者有立功表現(xiàn)的；（三）犯罪時(shí)不滿十八周歲的；（四）犯罪預(yù)備、未遂或中止的；（五）被脅迫參加犯罪的；（六）全部退贓、退賠并有悔罪表現(xiàn)的。但有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或毀滅偽造證據(jù)、干擾證人作證等社會危險(xiǎn)性的，即使符合上述六點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)依法予以逮捕。這里需要強(qiáng)調(diào) 的是，根據(jù)無罪推定原則，“有無逮捕必要

15、”的舉證責(zé)任在司法機(jī)關(guān)。 也就是說， 如果司法機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或毀滅偽造證據(jù)、 干擾證人作證等社會危險(xiǎn)性的，而審查逮捕的案件具有上述六種情形之一， 且犯 罪嫌疑人認(rèn)罪的，一般可以作出不批準(zhǔn)逮捕或者不予逮捕的決定。當(dāng)然，如果一昧地講人權(quán)保障，不講打擊犯罪，特別是對有組織犯罪、黑社 會性質(zhì)組織犯罪以及殺人、搶劫、強(qiáng)奸、投毒等惡性犯罪等等，如果不進(jìn)行有力 追究和嚴(yán)厲打擊，勢必導(dǎo)致犯罪猖獗，人民無法安居，社會不得安寧，國家建設(shè)、 經(jīng)濟(jì)發(fā)展隨之化為泡影，這顯然違背了刑事訴訟法的根本宗旨。 因此筆者認(rèn)為具 有下列情形之一的，嚴(yán)重危害社會治安和社會秩序，社會影響惡劣或造成嚴(yán)重后

16、 果的，為了嚴(yán)厲打擊犯罪，一般應(yīng)當(dāng)予以逮捕。（一）有組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的首要分子或主犯；（二）犯殺人、搶劫、強(qiáng)奸、投毒等惡性犯罪，應(yīng)判五年以上有期徒刑且認(rèn) 罪態(tài)度不好的；（三）累犯、慣犯，或可能繼續(xù)危害社會或惡習(xí)較深的，缺乏保障訴訟必要 條件的；（四）可能判處五年有期徒刑以上刑罰的犯罪；（五）其他可能有礙偵查的。（二）建立、完善權(quán)利義務(wù)告知制度，賦予犯罪嫌疑人等申訴權(quán)及變更刑 事強(qiáng)制措施的申請權(quán)。在司法實(shí)踐中，對犯罪嫌疑人是否采取刑事強(qiáng)制措施，采取何種刑事強(qiáng)制措 施，完全由司法機(jī)關(guān)決定，作為被控訴一方的犯罪嫌疑人只能被動接受， 沒有申 訴的權(quán)利。犯罪嫌疑人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)采取的強(qiáng)制措施有

17、錯(cuò)誤， 對被采取的強(qiáng)制措 施不服時(shí)，也沒有任何司法救濟(jì)手段。因此，為促進(jìn)司法透明，加強(qiáng)社會監(jiān)督， 保障逮捕措施的正確實(shí)施，筆者認(rèn)為在審查逮捕階段，應(yīng)當(dāng)在訊冋犯罪嫌疑人時(shí) 首先告知犯罪嫌疑人依法享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。女口：獲得法律幫助的權(quán)利；申請回避的權(quán)利；對與本案無關(guān)問題的訊問，有拒絕回答的權(quán)利；申請補(bǔ)充鑒定或者 重新鑒定的權(quán)利；對侵權(quán)提出控告的權(quán)利；對侵權(quán)提出控告的權(quán)利；對刑事強(qiáng)制 措施不服的申訴權(quán)以及變更刑事強(qiáng)制措施的申請權(quán)。同時(shí)也應(yīng)賦予被害人及其近親屬、律師或其他辯護(hù)人對刑事強(qiáng)制措施不服的申訴權(quán)（三）建立和完善聽取、聽證及法律援助制度。在審查逮捕階段，為防止錯(cuò)誤逮捕、保障犯罪嫌疑人參與訴訟

18、，筆者認(rèn)為檢 察人員除根據(jù)最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中防止和糾正超期羈押的若干規(guī) 定，認(rèn)真聽取犯罪嫌疑人的陳述、律師及其他辯護(hù)人關(guān)于適用逮捕措施的意見 外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取偵查人員、被害人及其法定代理人或近親屬等人關(guān)于適用逮 捕措施的意見。具體如下：1、認(rèn)真聽取犯罪嫌疑人的陳述，特別要認(rèn)真聽取犯罪嫌疑人無罪、罪輕的 辯解。對下列幾類犯罪嫌疑人還應(yīng)當(dāng)做到以下幾點(diǎn)：犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聾、啞人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取其法定代理人或 者近親屬關(guān)于適用逮捕措施的意見。犯罪嫌疑人是在校學(xué)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取其所在學(xué)校、老師關(guān)于適用逮捕措 施的意見。犯罪嫌疑人是人大代表的，除履行必要的審批程序外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽

19、取其所在 人大常委會關(guān)于適用逮捕措施的意見。另外作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取犯罪嫌疑人關(guān)于偵查人 員是否依法偵查及偵查機(jī)關(guān)、看守所對其基本生活保障的陳述。對違法違規(guī)情況 應(yīng)認(rèn)真核查。經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)依法定程序追究相關(guān)單位及責(zé)任人的責(zé)任。2、犯罪嫌疑人已經(jīng)委托律師提供法律幫助或委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取 律師及其他辯護(hù)人關(guān)于適用逮捕措施的意見。3、犯罪嫌疑人沒有委托律師或其他辯護(hù)人的，但符合法律援助條件的，可以通知司法行政部門指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供法律援助，參與了解犯罪嫌疑人的基本情況及其涉嫌的罪名，檢察人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取法律援助律師關(guān) 于適用逮捕措施的意見。4、在擬作出

20、不捕決定前，檢察人員應(yīng)當(dāng)通告?zhèn)刹槿藛T、被害人及其法定代 理人或近親屬，闡明作出擬不捕的事實(shí)和法律依據(jù)， 認(rèn)真聽取他們關(guān)于是否適用 逮捕措施的意見。亦可舉行公開聽證會，邀請他們參加。（四）建立、完善跟蹤監(jiān)督及考評機(jī)制。沒有一套完善的跟蹤監(jiān)督及考評機(jī)制，審查逮捕的承辦人及決定者的責(zé)任意 識和業(yè)務(wù)水平得不到保障，就不能很好地嚴(yán)格依法適用逮捕措施。因此筆者認(rèn)為， 對審查逮捕的案件，應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)的信息檔案，及時(shí)了解犯罪嫌疑人在不同訴訟 階段的基本情況。跟蹤掌握公安機(jī)關(guān)對捕或不捕決定作出后的執(zhí)行情況，以加強(qiáng)對違規(guī)現(xiàn)象依偵查監(jiān)督程序的糾正。另外對已作出的逮捕決定發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤或者 作出決定時(shí)的條件發(fā)生重大變化時(shí)， 應(yīng)及時(shí)撤銷原決定，作出新的決定，送達(dá)公 安機(jī)關(guān)執(zhí)行。從而確保打擊犯罪與保障人權(quán)并重，真正把懲罰犯罪和保障人權(quán)這 對矛盾有機(jī)地統(tǒng)一起來，并貫穿于我們的司法實(shí)踐中。同時(shí)對逮捕后因認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或適用法律不當(dāng)而終止偵查、不訴或判無罪的 案件，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)人員的責(zé)任。對無逮捕必要的，因承辦人主觀原因而作出逮 捕決定的，除責(zé)令承辦人說明情況外，取