建筑工程索賠和反索賠的技術問題

建筑工程索賠與反索賠的技術問題-----建設工程反索賠技術問題關系到建設工程索賠與反索賠的目的能否整體和快捷的實現(xiàn)。只有規(guī)范、藝術、有效的技術操作才能夠為成功索賠與反索賠催生出一條最優(yōu)化的實踐路徑。從以下四個方面進行全面分析：1、證據(jù)技術

2、合同技術

3、工程鑒定技術

4、談判藝術第一節(jié)證據(jù)技術索賠證據(jù)材料由于索賠嚴格的程序性而具有非常重要和關鍵的作用。反索賠所運用的證據(jù)材料與索賠所運用的證據(jù)材料在范圍上幾本相同，只需逆向?qū)ふ?。一、索賠證據(jù)的基本要求1、事實性

2、完整性

3、關聯(lián)性

4、系統(tǒng)性

5、及時性

6、有效性二、索賠證據(jù)的內(nèi)容（一）索賠證據(jù)的分類1、政治經(jīng)濟資料

2、施工現(xiàn)場記錄報表及來往函件

3、工程項目財務報表（二）普通索賠的證據(jù)組成1、招標文件及附件；

2、經(jīng)工程師批準的施工組織設計文件；

3、合同文件及變更文件、各種會議紀要；

4、建筑定位放線驗收單、基礎驗槽記錄、鉆探記錄、軸線檢查記錄、回填土檢驗記錄、材料試驗報告、隱蔽工程驗收記錄、設備開箱驗收記錄、水電及消防試驗和試壓記錄等；5、土方開挖前的現(xiàn)場情況、隱蔽工程掩蓋前的情況、業(yè)主責任造成工程返工、不可抗力造成工程損壞等工程照片；

6、記錄了包括天氣、施工人數(shù)、設備數(shù)量及使用情況、進度情況、質(zhì)量情況、安全情況、工程中的特殊事件、停水停電時間、工地臨時性變動、會議及參加人員、材料設備的到場及檢查情況、不正確糾正、返工范圍、工程損壞等情況的施工日志；

7、可以證明與某事件有關的時間、責任，可用于評價當事人對某事件的觀點和態(tài)度的來往信件、函件；8、包括氣溫、濕度、降雨量、風力風向、暴風雪、冰雹等準確可靠的異常天氣的氣象資料；

9、包括后續(xù)設計圖紙、修改設計圖紙、設計中選用的標準設計、有關圖集在內(nèi)的所有的工程圖紙以及工程地質(zhì)勘察報告；

10、記錄了施工中地下障礙處理，工程局部尺寸或材料改換、增加或減少某項工程內(nèi)容等情況的工程洽商記錄，證明發(fā)包人提供的場地范圍，水電接通位置、水準點、施工作業(yè)時間限定、施工道路制定等內(nèi)容的工程通知資料；11、建筑材料及設備的采購，訂貨、運輸、保管、壓港壓站等有關憑證；

12、反映材料調(diào)價、運費提高、人工費標準提高、銀行利率調(diào)升、新增加有關征稅等的國家法律、法規(guī)、政策文件。（三）FIDIC施工合同條件下索賠的證據(jù)組成1、合同文件

2、工程師指令

3、來往函件

4、會議記錄

5、施工現(xiàn)場記錄

6、工程財務記錄

7、現(xiàn)場氣象記錄

8、市場信息資料

9、政策及法律、法令文件三、索賠證據(jù)的收集整理（一）索賠證據(jù)的收集方式

1、建立健全文檔資料管理制度——作為項目管理的組成部分

2、建立專人管理和責任分工的組織體系

3、對重大事件的相關資料針對性的收集（二）工程索賠原始依據(jù)的收集方式

1、工地現(xiàn)場會議記錄和有關工程的來往信件，都必須全部保存妥當，至少保存到合同全部履行完畢以及所有索賠項目獲得解決時止。

2、及時保存各種施工進度表，包括業(yè)主代表和分包編制的進度表。

3、施工備忘錄（日記），在施工中發(fā)生影響工期和索賠有關的事項都要及時做好記錄。按年月日順序號存檔，以便查找。4、做好建筑師和工程師的口頭指示記錄，以書面形式及時報告建筑師或工程師予以確認。將他們的書面指示按年月日順序號存檔。

5、工程照片需有人專門管理，照片都應表明拍攝日期，最好購買帶有日期的相機，而不采用人工加注。將照片按工程進度整理編排。

6、收集記錄每天的氣象報告和實際氣候情況。7、整理保存工人和雇員的工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)，按年月日記批號編號歸檔。

8、妥善保存完整的工程會計資料，包括公卡、人工分配表、工資薪金表、材料購買訂貨單、收訖發(fā)票、收款收據(jù)、賬目及有關圖表、財務信件、經(jīng)會計師核證的財務決算表等。

9、所有合同標書文件、工程圖紙、修改或增加的圖紙、計劃工程進度表、人工日報表、材料設備進場報表及賬單（工程付款單）等須歸類保存入檔。四、索賠證據(jù)的排序與體系（一）索賠證據(jù)的排列順序1、本工程合同協(xié)議書

2、中標通知書

3、投標書及附件

4、本合同專用條款

5、本合同通用條款

6、標準、規(guī)范及有關技術文件

7、圖紙

8、工程量清單

9、工程報價單或預算書（二）索賠證據(jù)的體系結構1、索賠資格證據(jù)——是指證明索賠人和被索賠人適合的證據(jù)材料，確保索賠人有資格提出索額，被索賠人與賠付義務有直接關聯(lián)性的證據(jù)材料。這部分證據(jù)往往由合同文件組成。

2、索賠責任證據(jù)——是指證明索賠人賴以證明索賠請求的理由證據(jù)。是最復雜的證據(jù)部分。

3、索賠計算依據(jù)——是指計算出具體索賠額的證據(jù)材料。關鍵在于數(shù)字和時間上的聯(lián)慣性。（三）組織索賠證據(jù)的典型思路可采取兩種思路:1、從索賠事項出發(fā)，構建證據(jù)體系——索賠請求的形成先于索賠證據(jù)的組織，以請求為線索，以倒推為思路準備證據(jù)，構建證據(jù)體系。

優(yōu)點：能夠快速準確的確定索賠請求的可行性，盡快地進入索賠程序，在特定索賠請求方面有清晰充分的準備。

缺點：在對整個索賠全局的把握上容易造成遺漏索賠請求或者索賠證據(jù)，從而對索賠工作的順利開展造成不利。2、以現(xiàn)有證據(jù)材料歸納索賠請求，形成證據(jù)體系——從整個工程招投標開始到索賠事件發(fā)生的所有證據(jù)材料中，整理出一共有多少可共索賠的有效證據(jù)鏈條，進而歸納出可供索賠的請求數(shù)額。優(yōu)點：全面的評估索賠的風險和利益量，最大限度地實現(xiàn)可得利益，在索賠攻防中能宏觀細致的把握大局。

缺點：容易造成索賠前期準備過長，從而錯過索賠最佳時機；實務操作中的靈活性不強。實踐中，兩種思路經(jīng)常交叉使用，但對于單體事件和最后的綜合索賠應有所區(qū)別。對單體事件，選擇相對單一的思路進行索賠，在實踐中被證明能夠取得更好的索賠效果。第二節(jié)合同技術一、合同談判（一）通過合同談判防范合同風險在合同談判前，對于業(yè)主，主要要了解承包商的既有業(yè)績。

在合同談判時，為了減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用合同洽談權、審查權、批準權三項權利相對獨立、相互制約的方法。對于大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防承包商的索賠，可以特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術顧問起草合同。（二）合同談判的依據(jù)1、法律、行政法規(guī)

2、通用條款——例如：《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱示范文本）的通用條款中有四十多處需要在專用條款內(nèi)具體約定。因而對于專用條款具體約定的內(nèi)容，在談判時必須依據(jù)通用條款洽談約定。

3、發(fā)包人和承包人的工作情況和施工場地情況——是指雙方都要結合雙方具體的工作情況和施工現(xiàn)場等具體因素來洽談合同，根據(jù)具體事項在專用條款內(nèi)對通用條款進行細化、補充、或作相應的修改。

4、投標文件和中標通知書——是指招標工程必須依據(jù)招標文件和中標通知書訂立書面合同，并不得再訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其它協(xié)議。（三）合同談判階段的具體注意事項1、合同文本的審查——應符合以下要求：

（1）內(nèi)容齊全、條款完整、不能漏項。對合同規(guī)定的工程實施過程中的各種可能情況都要盡可能的預測、說明、以防止日后發(fā)生爭執(zhí)。

（2）定義清楚、準確。雙方工程責任界限明確，不能含糊不清。

（3）合同條款應體現(xiàn)雙方互利平等，注意責任和權利、工程和報酬之間的平衡。

2、合同風險的分析和對策——主要針對承包商

由于建設工程自身的特點和建筑市場的激烈競爭，承包工程過程中的風險頗多，常見的風險主要有三類：業(yè)主資信風險、外界環(huán)境的風險、工程技術、經(jīng)濟和法律等方面的風險。

對于以上風險，可以采用如下對策：

（1）造報價過程中，承包商應充分考慮到風險因素?？刹捎孟葤侀_風險較大的分項工程，再與業(yè)主議價談判。同時合同中規(guī)定應由承包商承擔的風險要增加風險附加費，或采用多方案不平衡報價供業(yè)主選擇。

（2）通過談判，使合同能夠體現(xiàn)雙方責、權、利關系平衡。將較大的合同風險責任分攤，使雙方形成一種共同抵御、共同承擔的合作關系。3、合同的談判

談判過程應注意以下幾點：

（1）符合承包商的基本目標——承包商的基本目標是取得工程利潤（可能是是工程盈利或者其他長遠利益）。

（2）積極爭取自己的正當利益——要盡量爭取合同文稿的擬稿權，對于重大問題不能超原則讓步。

（3）重視合同的法律性質(zhì)——是指合同一經(jīng)簽訂即成為合同雙方的最高規(guī)則，合同中的所有條款都與雙方利害相關。二、簽訂合同（一）合同簽訂階段應注意的問題1、仔細閱讀使用的合同文本，掌握有關建設工程施工合同的法律、法規(guī)

2、嚴格審查發(fā)包人的資質(zhì)等級及履約信用

3、關于工期、質(zhì)量、造價的約定是建設工程施工合同最重要的內(nèi)容——工期、質(zhì)量、造價是建設工程施工的永恒主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內(nèi)容:（1）實踐中，關于工期的爭議多因開工，竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”“進場之日”之說；竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法，均應在合同中予以明確，并約定開工、竣工應辦理哪些手續(xù)以及簽署何種文件，對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

（2）根據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，工程質(zhì)量監(jiān)督部門不再是工程竣工驗收和工程質(zhì)量評定的主體，竣工驗收將由發(fā)包人組織勘察、設計、施工、監(jiān)理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質(zhì)量標準和驗收程序，須簽署的文件及產(chǎn)生質(zhì)量爭議的處理方法等。

（3）關于工程價款爭，合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確的規(guī)定。4、對工程進度撥款和竣工結算程序作詳細規(guī)定

5、總包合同中應具體規(guī)定發(fā)包方，總包方與分包人各自的責任和相互關系。

6、明確規(guī)定雙方管理人員的職責和權限——特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽字權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

7、不可抗力要量化——是指達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力。

8、運用擔保制度，降低風險系數(shù)

除以上八個方面，簽訂合同時對材料設備采購、檢驗，施工現(xiàn)場安全管理，違約責任等也應充分重視。（二）合同簽訂時具體條款的注意事項1、關于合同價款——招標工程的合同價款由發(fā)包人、承包人依據(jù)中標通知書的中標價格在協(xié)議書中約定。非招標工程合同價款由發(fā)包人與承包人依據(jù)工程預算在協(xié)議書內(nèi)約定。

合同價款是雙方共同約定的條款，要求第一要協(xié)議，第二要確定。暫定價、暫估價、概算價不能作為合同價款，約而不定的造價也不能作為合同價款。

2、關于發(fā)包人和承包人的工作

（1）雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

（2）雙方各自工作的具體內(nèi)容和要求應填寫詳細。

（3）雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。3、關于合同計算價款的調(diào)整

（1）填寫專用條款第23條的合同價款，調(diào)整時應按通用條款所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本條。

（2）采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單價包死、還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。

（3）采用固定價格應當把風險范圍約定清楚。

（4）應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數(shù)，也可以采用絕對值法。

（5）對于風險范圍以外的風險費用，應約定調(diào)整方法。4、關于工程預付款

（1）填寫示范文本專用條款第24條的依據(jù)是《建筑施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十四條和地方性相關規(guī)定。

注：第十四條建筑工程的發(fā)承包雙方應當根據(jù)建設行政主管部門的規(guī)定，結合工程款、建設工期和包工包料情況在合同中約定預付工程款的具體事宜。

（2）填寫約定工程預付款的額度應結合工程價款、建設工期及包工包料情況來規(guī)定。

（3）應準確填寫發(fā)包人向承包人撥付款項的時間或相對時間。

（4）應填寫約定扣回工程預付款的時間和比例。5、關于工程進度款

（1）填寫示范文本專用條款第26條的依據(jù)是《合同法》第二百百八十六條、《建筑法》第十八條、《建筑施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十五條和地方性相關規(guī)定。

注：《建筑施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十五條建筑工程發(fā)承包雙方應當按照合同約定定期或者按照工程進度分段進行工程款結算。

（2）工程進度款的撥付應以發(fā)包方代表確認的已完工程量、相應的單價及有關計價依據(jù)計算。

（3）工程進度款的支付時間與支付方式依形象進度可選擇：按月結算、分段結算、竣工后一次結算及其他結算方式。6、關于材料設備供應

（1）填寫示范文本專用條款第27條、28條時應詳細填寫材料設備供應的具體內(nèi)容、品種、規(guī)格、數(shù)量、單價、質(zhì)量等級、提供時間和地點。

（2）應約定賣方承擔的具體責任。

（3）雙方應約定供應材料和設備的結算方法（可以選擇預結法、現(xiàn)結法、后結法或其他方法）。7、關于違約責任

（1）示范文本專用條款第35.1款中首先應當約定發(fā)包人對通用條款第24條（預付款）、第26條（工程進度款）、第33條（竣工結算）的具體違約責任。

（2）示范文本專用條款第35.2款中應約定承包人對通用條款的14.2款，第15.1款的違約應承擔的具體責任。

（3）還應約定其他違約責任。

（4）違約金與賠償金應約定具體數(shù)額和具體計算方法，要越具體越好，才具有可操作性，以防止事后產(chǎn)生爭議。8、關于爭議與工程分包（1）填寫示范文本專用條款第37條爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應達成一致意見。

（2）如果選擇仲裁方式，當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域的限制。

（3）如果選擇訴訟方式，應當選定有管轄權的人民法院。

（4）示范文本專用條款第38條分包的工程項目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。9、關于補充條款——必須符合國家現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，另行簽訂的有關書面協(xié)議應予合同實質(zhì)性條款的基本精神一致，要杜絕黑白合同。三、履行合同建設工程合同的履行必須隨時注意預防糾紛的產(chǎn)生和提前做好糾紛產(chǎn)生后的補救工作，以保證合同的順利履行和合同目的實現(xiàn)。（一）加強合同履約管理的基本問題——全面、規(guī)范、審慎的簽訂合同是基礎；合同造價和結算條款的履約管理是關鍵。

（二）加強合同履約管理的具體方法1、合同履行分析——體現(xiàn)合同管理水平，是指將原始合同文本轉(zhuǎn)變成為執(zhí)行合同文件，準確解釋合同，對合同進行總體分析和詳細分析。

合同總體分析重點是合同協(xié)議書和合同文件，把合同規(guī)定落實到全局性問題上。

合同詳細分析，就是把合同規(guī)定的內(nèi)容落實到合同事件上，通過制作合同事件表把合同的責任分解到具體施工部位、工序、工種和人員崗位上。

合同履行分析還要求做好合同交底，通過管理部門逐層陳述合同意圖、合同要點及合同執(zhí)行計劃，使合同責任落實到實處。2、部門管理及合作

項目經(jīng)理部在施工合同履行期間，應注意收集、記錄對方當事人違約事實的證據(jù)，作為索賠依據(jù)。

在合同履行過程中，要求合同經(jīng)辦人員對所經(jīng)辦合同的履行進程，隨時收集信息，注意反饋，及時調(diào)控。主要有以下做法：

（1）經(jīng)辦部門每季度將本部門經(jīng)辦合同的履行情況，填寫《合同履行反饋單》報法律部門匯總。

（2）法律部門每季度結合合同臺帳和部門報告，分析合同履行的狀況，對有疑問的合同落實情況提出對策，提醒和督促有關部門全面履行。

（3）對企業(yè)直接管理的工程，實施項目經(jīng)理現(xiàn)場合同的直接授權和管理，每月定期赴各工地檢查跟蹤項目經(jīng)理外簽合同的履行情況。發(fā)現(xiàn)不合格合同，及時簽發(fā)《整改意見書》，限期修改。有效防止無效合同，不規(guī)范合同的盲目運作。

（4）在履行過程中加強重點檢查。對以己方為履行義務主體的合同，加強履約質(zhì)量的監(jiān)督檢查。對以對方為履行義務主體的合同，與對方聯(lián)系跟蹤履約進程。

（5）由于各種原因而預期雙方都難以履行的合同，雙方要及時組織協(xié)調(diào)，辦理書面手續(xù)，修改和變更合同，防止到期后的引起糾紛。

（6）將合同的100%履行率作為企業(yè)年度方針目標的重要考核指標，與經(jīng)濟責任掛鉤。

四、簽證與會議紀要（一）簽證1、定義：是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定或者施工慣例對支付費用、順期延工、造價調(diào)整、賠償損失等達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議。。

2、法律特征：

（1）屬雙方法律行為。

（2）當事人雙方書面確認的簽證即可成為工程結算增減工程量及工程造價的憑據(jù)。

（3）工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)。

3、合同雙方要建立嚴格的工程簽證資料記錄和保管制度。

（二）會議紀要1、會議紀要是一種記載和傳達會議基本精神或主要精神，議定事項等規(guī)定性內(nèi)容，并且被與會各方共同承認和確認的相對公開的書面文字性材料。在工程中是除合同文本，以及國家強制性法律法規(guī)等證明性材料之外最具有公信力的證據(jù)。

2、會議紀要的正文分三個部分：首先交代會議概況；其次要把會議上討論了那些問題，解決或決定了那些問題，還存在什么困難和問題需要繼續(xù)努力等分條闡述。最后要明確會議紀要的份數(shù)和效力、附件內(nèi)容、主送或抄送單位以及與會各方的確認證明（個人簽字及單位蓋章）第三節(jié)工程鑒定技術1、工程鑒定，是指受司法機關或當事人的委托，依法取得工程司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人，運用建筑學理論和技術，對建設工程的質(zhì)量、事故原因、造價等問題進行鑒定并提供鑒定結論的活動。

2、工程鑒定主要內(nèi)容包括：工程款鑒定、工程質(zhì)量鑒定、工程工期鑒定。

一、工程款鑒定（一）工程款鑒定申請的提出——分三種：1、承包人申請鑒定。承包商作為原告追索工程欠款，負有向法庭提供證據(jù)證明其主張的義務。

但是當承包商提供了施工資料、結算報告以后，其舉證責任是否完成，實踐中仍然存在爭議。一般認為承包商提供了施工資料、結算報告以后，舉證責任已經(jīng)完成，如果發(fā)包人對結算報告持有異議，應由發(fā)包人申請司法鑒定。2、發(fā)包人申請鑒定——主要有兩種情形：

第一、在雙方對工程造價存在爭議的情形下，發(fā)包人主動提出鑒定申請。

第二、承包人提出了自行委托的鑒定結論，發(fā)包人提出重新鑒定的申請。3、人民法院依職權委托鑒定——是指在特殊情況下，可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，而當事人雙方不提出鑒定申請，人民法院認為確有鑒定必要的情形。

（二）工程款鑒定需要注意的問題1、合理確定鑒定時限，防止鑒定時間拖延。

2、合理確定鑒定范圍，防止鑒定范圍不合理擴大。

根據(jù)《施工合同司法解釋》第十六條的規(guī)定，鑒定依據(jù)應當首先是當事人約定的計價標準和方法，僅在當事人未約定或約定不明的情況下，才能參照簽約時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價標準和方法結算工程價款。當事人之間的合同約定，包括但不限于圖紙、現(xiàn)場簽證、工程聯(lián)系單、技術核定單、例會紀要等都是鑒定的基本依據(jù)。

在索賠程序中，雙方各自經(jīng)過審核，如果意見一致，即可形成一份有效簽證，得出的增減金額可以直接進入工程造價，這部分內(nèi)容不應當再進行鑒定?？梢灾苯釉阼b定結果的工程總價中進行調(diào)整.二、工程質(zhì)量鑒定1、工程質(zhì)量鑒定中最值得注意的問題是《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對工程質(zhì)量缺陷致人損害的侵權訴訟做出了舉證責任倒置的明確規(guī)定。這對承包人的工程質(zhì)量管理提出了更高的要求，承包商不僅要確保工程質(zhì)量，而且要保管好自己嚴格以技術規(guī)范和設計圖紙進行施工的證據(jù)，以防萬一出現(xiàn)產(chǎn)品缺陷爭議時能夠舉證證明自己沒有過錯。否則就可能在質(zhì)量爭議中處于被動，導致敗訴。2、應高度重視以下實務操作：

（1）鑒定必須交由法定機構進行。

（2）合同中約定鑒定機構的依照合同約定。

（3）緊急情況下及時委托鑒定機構做出鑒定結論。

（4）大力加強合同履約過程中的原始資料積累和保管。三、工程工期鑒定工期鑒定基本上是鑒定證據(jù)的收集問題，在鑒定過程中并不涉及技術方面過多的工作。事前保留好相關的材料是做出對一方有利的鑒定結論的前提和關鍵。第四節(jié)談判藝術一、索賠談判的前期準備（一）創(chuàng)造索賠機遇——是指收集或固定索賠依據(jù)的原始憑證及相關資料。

（二）做好談判準備1、組建談判小組。

2、事先了解對手。

3、確定基本談判方針

4、認真準備談判文件

5、談判的心理準備二、索賠過程中的談判技巧（一）索賠談判的原則性技巧1、定義：是指堅持實質(zhì)性利益，而對業(yè)主持溫和態(tài)度的原則性索賠談判方式。是溫和態(tài)度與強硬態(tài)度方式的折中產(chǎn)物。2、這種談判方式可歸納為四個基本要素：

（1）將談判者與談判問題分開

（2）把談判注意力集中于雙方共同利益，而不集中于各自的觀點。

（3）在達成協(xié)議之前，為雙方的共同利益設想出多種多樣可供選擇的解決辦法。

（4）堅持采用客觀標準和國際慣例。3、原則性索賠談判的基礎是對雙方利益和期望的分析。通常情況下：

（1）承包商的目標利益為：第一、使工程順利通過驗收，交付業(yè)主使用，盡快完成合同履約責任，結束合同關系；

第二、向業(yè)主提出索賠請求，取得費用損失補償，爭取更多利益；

第三、對業(yè)主的索賠進行反索賠，減少費用損失；

第四、進行工期索賠，免除承包商拖延工期的法律責任。（2）業(yè)主的目標利益為：

第一、順利完成工程項目，及早投入使用，實現(xiàn)投資價值；

第二、提高工程質(zhì)量，增加服務項目；

第三、針對承包商的索賠請求提出反索賠，盡量減少項目投資；

第四、對承包商的違約行為提出索賠。（二）雙贏是索賠談判的最佳目標

第一、要達成一個明智的協(xié)議，核心就是雙贏，在可能達成協(xié)議的原則下，雙方都應做出必要的讓步；

第二、談判方式必須有效率。

第三、談判應該可以改善或至少不損害承包商和業(yè)主之間的關系。

（三）索賠談判的基本思路1、縱向談判——是指在確定談判的主要問題后，逐個討論每一問題和條款，討論一個問題，解決一個問題，一直到談判結束。

優(yōu)點：（1）程序明確，不復雜問題簡單化；

（2）每次只談一個問題，討論詳盡，解決徹底；

（3）避免多頭牽制，議而不決的弊端；

（4）適用于原則性談判。

不足：（1）議程確定過于死板，不利于雙方溝通交流；

（2）討論問題時不能相互通融，當某一問題僵局后，不利于其他問難解決。

（3）不能充分發(fā)揮談判人員的想象、創(chuàng)造力，不能靈活的、變通的處理談判中的問題。

2、橫向談判——是指在確定談判的主要問題后，開始逐個討論預先確定的問題，在某一問題上出現(xiàn)矛盾或分歧時，就把這一問題放在后面，討論其他問題，如此周而復始地討論下去，直到所有內(nèi)容都談妥為止。

優(yōu)點：（1）議程靈活，方法多樣；

（2）多項議題同時討論，有利于尋找變通的解決辦法；

（3）有利于充分發(fā)揮談判人員的想象、創(chuàng)造力，更好的運用談判策略和談判技巧。

不足：（1）加劇雙方討價還價，容易促使談判雙方做不對等的讓步；

（2）容易使談判人員陷入枝節(jié)問題上，而忽略了主要問題。

（四）索賠談判的具體技巧

1、談判策略——在參加談判會議之前要制定一個是談判主題得以達成協(xié)議的框架。

（1）目標以及實現(xiàn)目標步驟：

那些目標是在任何情況下都不能讓步的？

那些目標可以讓步以及讓步的程度？

那些目標可能需要讓步或者完全放棄？

（2）預測對手的立場以及是否存在可能以及可能影響達成協(xié)議的法律、法規(guī)、規(guī)章、政治和公眾壓力等方面因素。

（3）策略應靈活機動，適當?shù)臏蕚渫瑫r意味著收集可能用于談判中支持己方觀點所需的所有數(shù)據(jù)及文件。

2、會議的控制——是指控制會議的基調(diào)、節(jié)奏、氣氛；

3、高額索賠——作為討價還價，互作讓步的一種交易。

4、其他談判技術——比如邀請對方共進午餐。建設工程反索賠反索賠并不局限于業(yè)主的反索賠,而是包括承包商或者業(yè)主任何一方對對方的反索賠。第一節(jié)建設工程反索賠概述一、建設工程反索賠的涵義

1、定義：建設工程反索賠是指建設工程合同中的一方當事人以建設工程合同條款及相關法律規(guī)定為依據(jù)，通過一定的程序防止或者反駁、反擊另一方當事人提出的索賠請求，避免另一方當事人提起的索賠成功或者全部成功。

2、特征

反索賠和索賠都具有一個共同的目的——獲取損失的補償。反索賠也具有一些索賠的特征，要表現(xiàn)在以下方面：

（1）反索賠一般是不主張也不補償，提出主張是獲得補償?shù)那疤帷?/p>

（2）反索賠是在索賠方提出索賠的事后或者事中提出的。

（3）反索賠同樣是依法、依約定和慣例解決問題的過程。同索賠一樣，反索賠也要依據(jù)合同以及法律法規(guī)的規(guī)定。

（4）反索賠發(fā)生在建設工程合同實施過程中，其本身屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為。

（5）反索賠要按固定的程序進行，必須以合同的約定為基礎，并且要以發(fā)生實際損失為前提。

（6）反索賠也是一種期待的權益，能否成功則要看證據(jù)是否確實充分，證據(jù)不足則難以得到確認。

除此之外，反索賠本身的特殊性——反索賠的對抗性。通過以下對比予以揭示：

（1）反索賠與反訴

反索賠具有反訴的某些特性：

針對特定對象，即針對索賠方的索賠要求而提出；

是一個獨立的請求,具有對抗性，目的是為抵消和排斥對方的索賠要求，以減少自身損失。

不同之處在于：適用領域不同。反訴是訴訟活動中的概念，屬于程序法；而反索賠是工程合同領域中的概念，屬于實體法。

（2）反索賠與抗辯

反索賠具有抗辯的法律特性——對抗與拒絕。針對索賠而主動作出還擊，對對方的索賠要求，進行反駁與對抗，不讓對方的索賠成功或者全部成功以及在對方同樣存在違約行為，并且未賠償其違約行為而產(chǎn)生的損失時，有權拒絕賠償，從而減少自身損失。

二、建設工程反索賠與相關概念的關系

（一）反索賠與索賠的關系

在實踐中，索賠與反索賠是根據(jù)不同的索賠對象而界定的，其根本目的是合同的一方當事人針對對方責任引起的事件，向?qū)Ψ教岢鲅a償要求。都必須以合同為依據(jù)并且要求發(fā)生的事件真實、確鑿，費用計算合理、準確、責任分析清楚。

完整的索賠管理包括索賠與反索賠兩個方面，二者密不可分，相互影響，相互作用。通過索賠可以追索損失，獲得合理經(jīng)濟補償，通過反索賠防止損失發(fā)生，保證工程項目的經(jīng)濟利益。

索賠具有雙向性，是指承包商可以向業(yè)主提出施工索賠，業(yè)主也可向承包商提出反索賠。

（二）索賠的反駁與反索賠的關系

1、反索賠是業(yè)主和承包商任何一方針對對方的各種不合理索賠或索賠中的不合理部分進行反駁，或者為了防止對方的索賠而在干擾事件發(fā)生時先發(fā)制人，而提出的一種預防損失發(fā)生的措施。

2、索賠的反駁是監(jiān)理工程師站在公正、公平的立場上，針對各種不合理索賠或索賠中的不合理部分而提出的反對性意見。

通常只有對承包商的索賠存在質(zhì)疑時，才提出反駁，這種質(zhì)疑的情況主要有以下情形：

（1）索賠事項不屬于業(yè)主或監(jiān)理工程師的責任，不應發(fā)生這種索賠事項。

（2）承包商的損失是第三方的原因造成的，承包商的索賠理由根本不成立。

（3）業(yè)主與承包商共同負有責任。

（4）提出索賠的事實依據(jù)不足，索賠欠缺客觀條件。

（5）提出索賠時所遵循的合同依據(jù)不足，索賠欠缺合法前提。

（6）承包商未遵循索賠意向通知的要求，違反了合同的通知義務，索賠中應適當考慮減少賠償。

（7）合同中的開脫責任條款已經(jīng)明確免除了業(yè)主的補償責任。

（8）承包商此前就已經(jīng)放棄（明示或暗示）了索賠要求，在提出索賠時，業(yè)主以承包商先前作出的放棄行為為依據(jù)而進行反駁。

（9）承包商沒有采取措施避免或減少損失，不符合減少損失的法律規(guī)則。

（10）當出現(xiàn)事實或者法律適用不清楚的情形下，承包商必須提供進一步的證據(jù)，否則業(yè)主對此有權提出質(zhì)疑。

（11）承包商夸大了損失計算值，業(yè)主按照合理的標準和計算方法針對索賠費用提出反駁意見。

3、索賠反駁相似于訴訟中的反駁，而反索賠相似于訴訟匯總的反訴。索賠的反駁是反索賠的一種策略和方式。

三、建設工程反索賠的意義

1、事前預防或減少損失發(fā)生

2、降低項目的開發(fā)成本

3、維護自身利益

4、建立反索賠機制是提高企業(yè)素質(zhì)的有效途徑

5、有利于建筑市場的規(guī)范化第二節(jié)建設工程反索賠的內(nèi)容一、建設工程反索賠的任務

防范索賠事件的發(fā)生，重視風險管理、加強對對方向己方索賠的防范。二、建設工程反索賠的具體內(nèi)容

（一）主動防止對方提出索賠，采取積極的防御策略

建設工程反索賠的主要工作是防止合同對方當事人提出索賠,界定其索賠的合理性、合法性、同時積極防御,盡可能減少合同索賠事件的發(fā)生。

反索賠也是合同管理的重要內(nèi)容，加強合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，避免自己陷入被索賠的局面。

實踐中，體現(xiàn)積極防御策略的手段就是要積極搶占主動地位，做到先發(fā)制人，在第一時間內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r。既可以防止自己因超過索賠時限而失去機會，又可以爭取索賠中的有利地位，打亂對方的工作步驟，爭取了主動權，并在時間上為索賠問題的最終處理留下一定的回旋余地。（二）干擾事件發(fā)生后，反擊或反駁對方的索賠要求

兩種處理方法：

1、反駁索賠方的索賠報告

通常涉及到以下內(nèi)容：

（1）索賠要求或者索賠報告的時限性——是否在合同規(guī)定時限內(nèi)提出了索賠要求和索賠報告。

（2）判斷索賠事件的真實性

（3）干擾事件責任分析——是否存在索賠人自己疏忽大意、管理不善或自身其他原因造成。

（4）索賠理由分析——索賠要求是否和合同條款或有關法律法規(guī)的規(guī)定一致。

（5）干擾事件影響分析——索賠事件和影響之間是否存在因果關系、干擾事件的影響范圍的大小、索賠方是否采取了有效的減損控制措施。

（6）索賠證據(jù)分析——證據(jù)是否存在不足、不當或者片面的情形。

（7）索賠值的審核——這是索賠反駁中的最后一步，也是關鍵的一個環(huán)節(jié)。分析的重點在于各項數(shù)據(jù)是否準確，計算方法是否合理，各種取費是否合理、適度，有無重復計算等問題。

2、反索賠中主動提出索賠

反索賠中主動提出索賠本質(zhì)上仍屬于索賠，但與對索賠報告進行反駁又不同，此種情形下的索賠最重要的目的之一還是反駁對方的索賠主張。

內(nèi)容如下：

（1）工程質(zhì)量反索賠——有關工程質(zhì)量的問題往往是因為承包商的原因造成的。

（2）擔保的反索賠

①預付款擔保反索賠——是業(yè)主向承包商的不按期歸還預付款的違約責任行為進行索賠的一種方法。

預付款是指在合同規(guī)定開工前或工程價款支付前，由業(yè)主預付給承包商的款項。一般由業(yè)主在應支付給承包商的工程進度款中直接扣還。為了保證承包商償還業(yè)主的預付款，施工合同中都規(guī)定承包商必須對預付款提供等額的經(jīng)濟擔保。

②履約擔保反索賠——是業(yè)主向承包商的不履行合同行為進行索賠的一種方法。

履約擔保是承包商和擔保方為了業(yè)主的利益不受損害而做出的一種承諾，擔保承包商按施工合同所規(guī)定的條件施工。擔保期限為工程竣工期或缺陷責任期滿。有銀行擔保和擔保公司擔保種，擔保金額一般為合同價的10%-20%。

（3）拖延工期的反索賠——業(yè)主要求承包商補償拖期完工給業(yè)主造成的經(jīng)濟損失。

包括業(yè)主可期待盈利的損失、工期延長引起的貸款利息增加、工程拖期帶來的附加監(jiān)理費、工程不能如期使用而租用其他建筑物的租賃費等。

數(shù)額通常由業(yè)主在招標文件中予以規(guī)定，一般以每延誤一日賠償一定數(shù)額計算，累計賠償額一般不超過合同總額的10%。（但若存在已經(jīng)正式移交的工程則應當適當減少賠償額）

（4）保修期內(nèi)的反索賠——工程保修期內(nèi)，因承包商工程質(zhì)量原因，出現(xiàn)承包商無償保修情形，承包商在規(guī)定時間內(nèi)未予維修，則業(yè)主可就另行雇傭他人的維修的費用以及承包商未在合理時間內(nèi)維修所造成的損失向承包商提出反索賠。

（5）保留金的反索賠——保留金的數(shù)額一般為合同總價款的5%左右。保留金是從應支付給承包商的月工程進度款中扣下一筆合同價百分比的基金,由業(yè)主保留下來,一旦承包商違約就以其直接補償業(yè)主的損失。保留金一般應在這個工程或規(guī)定的單項工程完工時退還保留金額的50%，在缺陷責任期滿后再退還剩余的50%。

（6）承包商未遵循監(jiān)理工程師指示的反索賠——承包商未能按照監(jiān)理工程師的指示完成應由其自費進行的缺陷補救工作，移走或者調(diào)換不合格的材料或重新做好的情形，業(yè)主也可以提出索賠。

（7）工程變更或者放棄時的反索賠——由于承包商的原因修改、變更合同進度計劃，從而導致業(yè)主增加額外費用支出；由于承包商的原因致使合同終止、由于承包商不正當放棄工程等情況業(yè)主可以提出索賠。

在承包商不正當放棄工程的情況下，衡量損失的標準是合同價格與業(yè)主此后完成工程的實際費用之間的差值，以及考慮此前業(yè)主已經(jīng)支付給違約的承包商的款項和違約的承包商實際完成的工程價值。

（8）不可抗力的反索賠——是指對在不可抗力引發(fā)風險事件之前已經(jīng)被監(jiān)理工程師認定為不合格的工程費用，業(yè)主可以提出索賠。三、建設工程反索賠應當注意的問題

1、做好早期索賠管理工作，減少后期索賠

在招投標階段，組織有豐富施工管理、合同管理經(jīng)驗、精通金融和財經(jīng)管理的專家編寫招標文件，結合項目特點進行深入的分析研究，避免不必要的索賠，保證工程建設順利實施。

在合同履行過程中，合同雙方慎重處理工程記錄，確保記錄的完整性、真實性、可追溯性；對現(xiàn)場施工條件的提交時間詳細記錄；嚴格審查工程中的檢驗、檢測報告；認真做好工程的隱蔽驗收；對工程圖紙征詢專家意見等

2、注意資料、證據(jù)的收集和積累

3、迅速、及時處理合同糾紛——及時處理合同糾紛是避免索賠的有效途徑，也是建設工程索賠效率性的集中體現(xiàn)。第三節(jié)建設工程風險與索賠防范一、建設工程風險分析

（一）業(yè)主的風險

1、項目可行性研究不準確——比如：沒有經(jīng)過詳細的市場調(diào)查和資源調(diào)查，沒有進行細致的技術經(jīng)濟分析，人為的壓縮項目投資數(shù)額，夸大項目的經(jīng)濟效益等。

2、業(yè)主的不規(guī)范行為——如：業(yè)主濫用工程發(fā)包權，私下發(fā)包或者虛假招標；隨意肢解工程；違規(guī)指定建筑材料和設備廠家；違反基建程序，工程項目不報建；制定不合理工期等。

3、合同風險——如：合同審查不嚴，某些合同條款不嚴謹或有漏洞；對施工風險分攤不公正，為維護業(yè)主的利益寫入大量開脫性條款，把重大風險都轉(zhuǎn)入承包商一方；或者合同條款含混不清或模棱兩可；這些都極易引起索賠爭議。

4、自身組織管理原因引起的風險——如：項目經(jīng)理不稱職，對工程質(zhì)量、投資、及工期控制不嚴等失誤。

5、政治與經(jīng)濟風險——如：戰(zhàn)爭、動亂、國際關系；國家法律和政策變化；涉外貨幣匯兌風險等。

6、技術風險——如：自然氣候條件不適應當期的建設施工；水文地質(zhì)條件復雜；業(yè)主資源供應不足；工程技術難度高，業(yè)主對工程技術規(guī)范不熟悉而影響工程進度和項目質(zhì)量安全等。

（二）承包商的風險

1、工程質(zhì)量風險——工程質(zhì)量本身的嚴格標準和復雜性決定施工中和施工后，承包商承擔著巨大的工程質(zhì)量風險。工程質(zhì)量問題是業(yè)主向承包商提出索賠的最有力的理由。

2、工期延誤風險——是指由于承包商的原因造成不可原諒的完工日期拖延。

3、其他風險——如：在陌生地區(qū)，對當?shù)仫L土人情、法律法規(guī)不熟悉；以及管理經(jīng)驗欠缺，應變能力差，缺乏深入的調(diào)查研究等人為因素。二、建設工程索賠的防范索賠防范包括：（一）業(yè)主對索賠的防范

1、熟悉合同知識，不斷完善合同內(nèi)容——熟悉國內(nèi)、國際通行的建設工合同內(nèi)容和特點；在合同組成上重視業(yè)主或監(jiān)理單位組織召開的施工聯(lián)席會議記錄；對合同技術標準表述要明確、準確。

2、在公平合理的原則下簽訂合同，減少合同缺陷——因為對于已簽訂的合同中存在的單方面約束，其責任、權利、義務不平衡以及隱含承擔較大風險等并不能從根本上限制或否定承包商向己方提出索賠與反索賠。

3、認真履行合同，防止違約——是指在合同簽訂后，要把精力放在改進管理、提高效益上，通過有效的工程管理，排除施工干擾，搞好施工協(xié)調(diào)，盡量不發(fā)生違約行為，以防止索賠事項的發(fā)生。

4、發(fā)現(xiàn)自己違約，應及時補救以減少損失——若發(fā)現(xiàn)自己違約，則無論事后承包人是否提出索賠，都應做好準備。

一方面及時采取補救措施，客觀地向承包人作出解釋，以獲求諒解，使承包商不為此而提出索賠；

同時及時收集有關資料，分析合同責任，測算損失額度，做到心中有數(shù)，不為承包人的索賠報告所左右。

在雙方責任的情況下，業(yè)主應爭取主動，首先抓住時機提出索賠，使承包人按照業(yè)主的思路考慮問題，并為最終索賠的解決留有余地。

5、規(guī)范工程管理，充分發(fā)揮監(jiān)理作用——進行事前控制。比如：建立健全監(jiān)理機構和監(jiān)理制度，嚴格按照客觀規(guī)律辦事；適時檢查開工前各項準備工作，明確管理程序，職責分工；嚴格控制額外工程和設計變更，對需要的設計變更，要與監(jiān)理單位仔細測算和分析由此可能帶來的索賠問題；向監(jiān)理人員、承包人發(fā)出指令的表述和要求應當具體、明確、標準、意思表達準確，并做好工程管理記錄；督促監(jiān)理單位嚴格按照監(jiān)理規(guī)程嚴格履行合同和監(jiān)理規(guī)劃；及時審核并簽署開工令、支付申請等；對于承包商對監(jiān)理工程師的要求置之不理時及時決定支持監(jiān)理單位向承包人發(fā)出停止指令等。

6、施工準備充分——做好通過招標前的工作，提高招標文件質(zhì)量，提高工程量表的準確性；編制施工組織設計，