公司法教學(xué)案例課件

上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【提示】

有限責(zé)任公司的出資者依法獲得公司股東資格，并享有股東的法定權(quán)利；股東通過(guò)議事活動(dòng)所形成的關(guān)于公司重大事項(xiàng)的決定，應(yīng)視為股東會(huì)決議，對(duì)全體股東和公司機(jī)構(gòu)具有普遍約束力；股東對(duì)于公司董事長(zhǎng)不執(zhí)行股東會(huì)決議的行為，可以提起民事訴訟尋求司法救濟(jì)。上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司(簡(jiǎn)稱啟康醫(yī)療器械公司)

被告(上訴人)：汪渭文

1995年4月，原告啟康醫(yī)療器械公司與被告汪渭文經(jīng)協(xié)商決定共同投資成立上海啟康創(chuàng)建有限公司(以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)建公司)，雙方為此制訂了公司章程。公司注冊(cè)資本100萬(wàn)元，其中原告認(rèn)繳的出資額為90萬(wàn)元，被告認(rèn)繳的出資額為10萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)期限為10年。同年6月，原、被告繳足各自出資，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核，于6月14日被核準(zhǔn)注冊(cè)設(shè)立公司，由被告任公司董事長(zhǎng)。6月22日，創(chuàng)建公司以內(nèi)部轉(zhuǎn)賬為名，向原告付款100萬(wàn)元。9月27日，原告法定代表人陳大衛(wèi)與被告就創(chuàng)建公司有關(guān)變更事項(xiàng)進(jìn)行洽談，簽署《會(huì)議協(xié)議》一份，雙方同意原告讓出創(chuàng)

【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體手續(xù)；由被告保管創(chuàng)建公司公章等，被告保證在原告轉(zhuǎn)讓出資和公司更名辦妥前不以創(chuàng)建公司的名義進(jìn)行任何商事及相關(guān)活動(dòng)。原告對(duì)創(chuàng)建公司的商事活動(dòng)不承擔(dān)法律責(zé)任。12月，被告未經(jīng)股東會(huì)通過(guò)，擅自修改了公司章程，并據(jù)此向工商局辦理了變更登記，經(jīng)營(yíng)范圍增加“附設(shè)分支機(jī)構(gòu)”一項(xiàng)，并登記設(shè)立創(chuàng)建公司分公司，該分公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所開設(shè)在密云路284號(hào)。之后，在被告主持下，創(chuàng)建公司在密云路284號(hào)對(duì)外營(yíng)業(yè)，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。原告要求被告停止經(jīng)營(yíng)不成，遂訴至法院。

原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司訴稱：被告以個(gè)人身份與原告合股，成立以原告香港母公司名稱“啟康”命名的內(nèi)資公司——啟康創(chuàng)建公司，其中原告出資90%，被告出資10%。不久，被告要求原告退出創(chuàng)建公司，由被告獨(dú)自經(jīng)營(yíng)，建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被告在經(jīng)過(guò)合法手續(xù)前不得擅自經(jīng)營(yíng)。但被告不顧承諾，對(duì)外用原告母公司的名義經(jīng)銷原告同類產(chǎn)品等活動(dòng)，給原告造成了極大的名譽(yù)損害和經(jīng)濟(jì)損失，現(xiàn)要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬(wàn)元及其股權(quán))，被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并承擔(dān)該公司的全部債務(wù)，賠償因被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而使原告營(yíng)業(yè)額減少的經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。審理中，原告增加訴訟請(qǐng)求，要求終止創(chuàng)建公司。

被告汪渭文辯稱：原告提出的訴訟請(qǐng)求自相矛盾且無(wú)依據(jù)，既要確認(rèn)其股東地位，又不愿意承擔(dān)責(zé)任。據(jù)被告所知，創(chuàng)建公司的另一股東是陳大衛(wèi)而非原告，被告在密云路經(jīng)營(yíng)是經(jīng)工商行政管理局登記的，并非非法經(jīng)營(yíng)?！稌?huì)議協(xié)議》未加蓋公章，沒(méi)有法律效力。創(chuàng)建公司依法成立，沒(méi)有理由終止或解散。雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)辦公司，是創(chuàng)建公司的股東之一。原、被告于1995年9月27日簽訂的《會(huì)議協(xié)議》是雙方關(guān)于創(chuàng)建公司重大事項(xiàng)的決定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十七條、第三十八條和第四十四條第二款關(guān)于股東會(huì)組成、職權(quán)及會(huì)議記錄等規(guī)定，該《會(huì)議協(xié)議》應(yīng)視為股東會(huì)決議。被告作為創(chuàng)建公司的另一股東和公司董事長(zhǎng)，應(yīng)對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，切實(shí)履行其職責(zé)，保證該協(xié)議的執(zhí)行。被告不按協(xié)議行使其職權(quán)，超越權(quán)限修改公司章程，顯屬違反《中華人民共和國(guó)公司法》第四十六條關(guān)于董事會(huì)職權(quán)及第五十九條關(guān)于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)”的規(guī)定和公司章程的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但原告要求

【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。原告要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，并終止創(chuàng)建公司，可依有關(guān)規(guī)定程序另行解決，本案不予處理。依照《中華人民共和國(guó)公司法》第四條第一款、第三十七條、第三十八條、第四十六條的規(guī)定，作出判決：(1)確認(rèn)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司對(duì)上海啟康創(chuàng)建有限公司出資90萬(wàn)元，出資比例為90%，享有相應(yīng)的股東權(quán)益；(2)被告汪渭文停止上海啟康創(chuàng)建有限公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，于判決生效之日履行；(3)對(duì)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司要求被告汪渭文賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求不予支持。

被告汪渭文不服一審判決，提起上訴。二審期間，被告又以與原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司達(dá)成和解協(xié)議為由，申請(qǐng)撤回上訴。

被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請(qǐng)于法無(wú)悖，予以準(zhǔn)許，并依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十六條之規(guī)定，裁定：準(zhǔn)許上訴人汪渭文撤回上訴?！驹u(píng)析】

本案是一起關(guān)于有限責(zé)任公司股東資格及被告違反協(xié)議是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛。所涉及的法律問(wèn)題有：如何認(rèn)定有限責(zé)任公司股東的資格?股東可以狀告身兼董事長(zhǎng)的另一股東嗎?原告的請(qǐng)求是否都可以通過(guò)本案訴訟解決?

1.本案原告是創(chuàng)建公司的股東之一，應(yīng)享有股東權(quán)益。

《中華人民共和國(guó)公司法》第四條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。不難理解，有限責(zé)任公司的股東二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請(qǐng)于法無(wú)悖，予以準(zhǔn)許，就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，法律規(guī)定不能成為有限責(zé)任公司股東的主體除外。要成為公司股東，出資是起碼也是決定性的條件。作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股東投資的產(chǎn)權(quán)模式，即公司以股東出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立。股東按自己參與制定的公司章程的規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)，并向公司讓渡財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這是獲取股東資格和股東權(quán)利的最基本方式和實(shí)質(zhì)條件。本案中，原告承認(rèn)公司章程，在公司章程上簽名蓋章，并實(shí)際履行了出資的義務(wù)。而陳大衛(wèi)在公司章程上簽名，這是陳大衛(wèi)作為原告法定代表人的職務(wù)行為，且實(shí)際出資的并非陳大衛(wèi)個(gè)人。被告否認(rèn)原告股東身份的證據(jù)雖有出處(摘自工商局創(chuàng)建公司檔案中一頁(yè)無(wú)名材料，其內(nèi)容為就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明，與其他正式文件又無(wú)內(nèi)在聯(lián)系，自然不足于對(duì)抗原告出資的實(shí)際狀況和注冊(cè)登記有效文件的真實(shí)記載。另外，需要注意的是，創(chuàng)建公司成立之初，一大筆資金從創(chuàng)建公司轉(zhuǎn)出被原告收入，訴訟中當(dāng)事人對(duì)此均語(yǔ)焉不詳，難以排除此舉有抽回出資之嫌。如果原告抽回出資是否就喪失了股東的資格或者權(quán)利受到限制了呢?對(duì)此，法律沒(méi)有明確規(guī)定，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二百零九條的規(guī)定，股東在公司成立后有抽回出資行為的，應(yīng)責(zé)令其改正，并處以罰款，直至追究刑事責(zé)任。這是有限責(zé)任公司股東權(quán)利與義務(wù)一致性的要求，股東不承擔(dān)法定義務(wù)是違法行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然抽回出資的股東對(duì)公司負(fù)有義務(wù)，那么，剝奪該股東的資格及其權(quán)利就于法無(wú)據(jù)。

2.關(guān)于股東是否可以狀告身兼董事長(zhǎng)的另一股東的問(wèn)題。

股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限責(zé)任公司。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依法行使決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃、對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議、修改公司章程等職權(quán)。就本案而言，原、被告關(guān)于創(chuàng)建公司變更事宜的洽談會(huì)議，實(shí)際上就是創(chuàng)建公司股東的議事活動(dòng)。從解決問(wèn)題的內(nèi)容來(lái)看，會(huì)議所決定的事項(xiàng)屬于股東會(huì)職權(quán)范圍的重大事項(xiàng)。其中明確被告負(fù)責(zé)執(zhí)行與其董事長(zhǎng)身份相稱的辦理公司更名、保管公章等具體事務(wù)，并限制被告擅用職權(quán)，即在原告轉(zhuǎn)讓出資、更名辦妥前暫停公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)。由此可見(jiàn)，該會(huì)議協(xié)議的效力所及，既可看作如同公司章程是股東關(guān)系上的契約行為，在股東之間產(chǎn)生約束力，更應(yīng)視為表達(dá)公司意思的股東會(huì)決議，對(duì)全體股東和公司機(jī)構(gòu)具有普遍的約束力。被告

本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限違反會(huì)議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且擅改公司章程，作為在協(xié)議上負(fù)有履行義務(wù)的股東，未按約定的內(nèi)容履行，應(yīng)對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。作為公司董事長(zhǎng)(實(shí)際上是執(zhí)行董事)，不執(zhí)行股東會(huì)決議的事項(xiàng)，則構(gòu)成對(duì)公司意志的違背和股東重大決策權(quán)利的侵害，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第四十六條關(guān)于公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，被告的行為當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)依法受理有限責(zé)任公司內(nèi)部股東之間涉及民事權(quán)益的糾紛案件。

3.關(guān)于原告的訴訟請(qǐng)求是否能在本案中一并得到解決的問(wèn)題。

回答這個(gè)問(wèn)題就要分析原告各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求分別基于何種法律關(guān)系。原告在起訴時(shí)和訴訟中，提出了5項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。第一項(xiàng)是要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬(wàn)元及其股權(quán))，這是原告基于股東之間的關(guān)系，主張自己違反會(huì)議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且擅享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項(xiàng)是要求被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如前所述，該請(qǐng)求是建立在股東與股東和股東與董事長(zhǎng)雙重關(guān)系基礎(chǔ)之上的。第三項(xiàng)是要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，原告提出此項(xiàng)請(qǐng)求的本意是被告擅自以創(chuàng)建公司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，致使公司背負(fù)債務(wù)，或者發(fā)生虧損，被告由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。對(duì)此可以理解為被告不執(zhí)行股東會(huì)決議的行為給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償問(wèn)題。我國(guó)公司法第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币虼耍馐軗p害的公司本人應(yīng)當(dāng)成為受償主體，主張賠償?shù)脑V權(quán)歸屬公司。該項(xiàng)請(qǐng)求與前兩項(xiàng)請(qǐng)求所體現(xiàn)的法律關(guān)系有所不同，應(yīng)當(dāng)另行解決。第四項(xiàng)是要求被告賠償因被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而使原告營(yíng)業(yè)額減少的經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。提出該請(qǐng)求的根據(jù)是被告用“啟康”的商號(hào)經(jīng)營(yíng)享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項(xiàng)是要求被告立即停止創(chuàng)建與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場(chǎng)，營(yíng)業(yè)收入減少而受損。不難區(qū)分，該爭(zhēng)議事實(shí)屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的范圍。原告以此為依據(jù)向被告主張股權(quán)關(guān)系上的受償權(quán)利，顯有不當(dāng)，法院不應(yīng)支持。第五項(xiàng)是要求終止創(chuàng)建公司，即解散創(chuàng)建公司。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司自愿解散由公司自己的意志決定，其形式要件是公司章程或股東會(huì)決議，如果原告有意解散公司，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，形成表達(dá)公司意志的股東會(huì)決議。直接向法院起訴請(qǐng)求解散公司，無(wú)法律依據(jù)，法院不予處理是正確的。一審判決書：上海市虹口區(qū)人民法院(1996)虹經(jīng)初字第530號(hào)。

一審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：張曉明；代理審判員：王浩、許雅芳。

二審裁定書：上海市第二中級(jí)人民法院(1996)滬二中經(jīng)終字第1636號(hào)。二審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：劉萍；代理審判員：潘明華、湯征宇。

與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場(chǎng)，營(yíng)業(yè)收入減少而受衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定要求返還

錢款糾紛案【提示】

本案涉及是否適用《公司法》有關(guān)競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，被告周寶軍并不屬于《公司法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止的主體范圍，故原告的訴訟請(qǐng)求未獲支持?！景盖椤?/p>

原告(上訴人)：衣可綺服飾(上海)有限公司

被告(被上訴人)：周寶軍

被告(被上訴人)：上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司

衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，周寶軍成為上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中遠(yuǎn)公司)的主要股東，擁有60%的股份并擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。1996年12月至1997年9月，周寶軍受聘到原告衣可綺服飾(上海)有限公司(以下簡(jiǎn)稱衣可綺公司)工作，擔(dān)任技術(shù)及質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)人。此前，周寶軍因給原告維修機(jī)器等原因而與原告總經(jīng)理及董事長(zhǎng)等相識(shí)。1996年12月，原告與中遠(yuǎn)公司已有業(yè)務(wù)往來(lái)。1997年2月27日，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了一份服飾用肩襯生產(chǎn)合同，合同內(nèi)容經(jīng)原告董事長(zhǎng)、總經(jīng)理同意，由原告總經(jīng)理與中遠(yuǎn)公司的廠長(zhǎng)作為雙方代表在合同上簽字并加蓋雙方公章。周寶軍作為衣可綺公司的部門負(fù)責(zé)人，參與了該合同的簽訂過(guò)程，但未作為任何一方的代表在合同上簽字。合同簽訂前，由于該合作項(xiàng)目標(biāo)的較大，原告董事長(zhǎng)曾到中遠(yuǎn)公司實(shí)地考察過(guò)。嗣后，原告與中遠(yuǎn)公司履行了合同的權(quán)利義務(wù)，1997年，原告向中遠(yuǎn)公司支付了加

1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，工款592022.77元，利潤(rùn)為156762.05元，利潤(rùn)率為26.5%；1998年原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款237886.59元，按26.5%的利潤(rùn)率，中遠(yuǎn)公司獲利63039.94元；兩年間中遠(yuǎn)公司共獲利219801.99元。另外，原告在與中遠(yuǎn)公司簽訂加工合同的同時(shí)，與松江錦繡校服廠也簽訂了一份內(nèi)容類似的合同。而且，周寶軍在衣可綺公司任職期間，曾代表該公司對(duì)外簽訂過(guò)代購(gòu)汽車、加工生產(chǎn)等合同5份。

原告衣可綺公司訴稱：周寶軍在受聘于原告公司(擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理)期間一直隱瞞其為中遠(yuǎn)公司法定代表人和主要股東的事實(shí)，欺騙原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了1997年2月27日的加工合同。根據(jù)我國(guó)《公司法》第五十九條、第六十一條有關(guān)董事、監(jiān)事、經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，要求行使歸入權(quán)，判令兩被告返還所獲利潤(rùn)219801.99元。

工款592022.77元，利潤(rùn)為156762.05元，利潤(rùn)率被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法定代表人、總經(jīng)理并擁有60%股份屬實(shí)。但周寶軍在衣可綺公司擔(dān)任技術(shù)科長(zhǎng)而非生產(chǎn)部經(jīng)理；技術(shù)科長(zhǎng)僅是部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，不具有全面管理公司的權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事應(yīng)盡的責(zé)任；周寶軍僅參與了合同的簽訂過(guò)程，并未代表任何一方在合同上簽字；合同本身對(duì)原告無(wú)不公平之處；如果要追究董事、經(jīng)理的競(jìng)業(yè)禁止的責(zé)任，也應(yīng)由中遠(yuǎn)公司來(lái)追究周寶軍，因?yàn)橹羞h(yuǎn)公司才是受害人?！緦徟小?/p>

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，不管周寶軍是原告的生產(chǎn)部經(jīng)理還是技術(shù)科長(zhǎng)，均為公司的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有我國(guó)公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，即便周寶軍在原告處任職時(shí)曾代表其對(duì)外簽訂過(guò)五份合同，也只

被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法能認(rèn)定為原告對(duì)周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告用來(lái)生產(chǎn)服裝，雙方產(chǎn)品并非同種類或可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，故對(duì)原告而言，周寶軍不應(yīng)適用競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定。當(dāng)然，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，周寶軍在接受此類特定授權(quán)時(shí)應(yīng)對(duì)原告盡勤勉忠誠(chéng)的義務(wù)。就1997年2月27日原告與中遠(yuǎn)公司簽定的生產(chǎn)合同而言，原告的簽字人為其總經(jīng)理，合同經(jīng)過(guò)原告董事長(zhǎng)的同意，周寶軍只是參與了合同的簽訂過(guò)程，并未作為原告的代理人在合同上簽字。且在原告與中遠(yuǎn)公司合作前，原告總經(jīng)理、董事長(zhǎng)與周寶軍已經(jīng)相識(shí)，原告董事長(zhǎng)還曾到中遠(yuǎn)公司進(jìn)行過(guò)實(shí)地考察，由于合同標(biāo)的較大，從有協(xié)作意向到簽約歷經(jīng)三個(gè)月，故合同的簽訂過(guò)程無(wú)不公正之處。就合同內(nèi)容而言，部分條款對(duì)中遠(yuǎn)公司較為嚴(yán)格，且與原告和松江錦繡校服廠同時(shí)簽定的肩襯生產(chǎn)合同條件基

能認(rèn)定為原告對(duì)周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原告與中遠(yuǎn)公司之間的加工合同內(nèi)容無(wú)顯失公平之處。原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條的規(guī)定，判決：對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。案件受理費(fèi)5807元由原告承擔(dān)。

一審判決后，原告不服，提出上訴，認(rèn)為：周寶軍隱瞞其系中遠(yuǎn)公司法定代表人的身份，又擔(dān)任上訴人生產(chǎn)部門經(jīng)理，并利用職務(wù)便利，誘使上訴人與中遠(yuǎn)公司簽訂合同，違反有關(guān)法規(guī)，其所獲利益應(yīng)予返還。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，予以確認(rèn)。周寶軍作為上訴人部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，經(jīng)上訴人授權(quán)，其方可行使相應(yīng)的職務(wù)行為。本案所涉加工合同，周寶軍僅為參與者，該合同的簽字人為上訴人總經(jīng)理，并加蓋了單位公章，且該合同內(nèi)容無(wú)顯失公平之處。周寶軍雖身兼中遠(yuǎn)公司法定代表人及

本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，其對(duì)上訴人而言，不應(yīng)適用競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定。原審據(jù)此認(rèn)定上訴人訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)與法律根據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立。由此判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)5807元由上訴人負(fù)擔(dān)?！驹u(píng)析】

本案涉及公司法競(jìng)業(yè)禁止規(guī)制的運(yùn)用，可謂近年來(lái)出現(xiàn)的新類型經(jīng)濟(jì)糾紛。此案最終并未認(rèn)定周寶軍違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則，其主要涉及以下兩個(gè)問(wèn)題：1.究竟何為“競(jìng)業(yè)”?2.部門經(jīng)理是否屬于“競(jìng)業(yè)禁止”的范圍?

一、何謂“競(jìng)業(yè)”——“競(jìng)業(yè)”與“利益沖突交易”的區(qū)分

英美法系國(guó)家將董事、監(jiān)事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為受托人須對(duì)公司負(fù)有忠誠(chéng)、個(gè)人利益服從公司利益之義務(wù)。大陸法系

上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，國(guó)家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民事受任人不同，董事、經(jīng)理在公司中的特殊地位決定了其每項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都直接關(guān)系著公司和股東的切身利益，因而這種委任具有更加緊密的信任性。我國(guó)《公司法》第五十九條第一款采取概括方式規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”第六十一條對(duì)忠實(shí)義務(wù)的兩種最重要的類型即競(jìng)業(yè)禁止和利益沖突交易分別作了規(guī)定，第一款為：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！钡诙顬椋骸岸?、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！备?jìng)業(yè)禁止是對(duì)

國(guó)家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民公司董事、經(jīng)理另立門戶自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)制，與公司本身沒(méi)有合同關(guān)系；利益沖突交易規(guī)制的則是公司董事、經(jīng)理與公司本身之間的合同和交易，兩者經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)一般并非同種類，而且還往往是一種互補(bǔ)關(guān)系，只是作為合同雙方不可避免地具有利益沖突。同時(shí)，競(jìng)業(yè)禁止與利益沖突交易在法律效果和私法救濟(jì)方面也有諸多不同，只有競(jìng)業(yè)禁止才有歸入權(quán)的行使問(wèn)題，而利益沖突交易則在于確認(rèn)董事、經(jīng)理與公司之間的合同是否有效，以及如何采用對(duì)無(wú)效合同的法律救濟(jì)方式。故“競(jìng)業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅僅指同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，而不包括利益沖突交易。

公司董事、經(jīng)理另立門戶自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由原告用來(lái)生產(chǎn)服裝，兩者產(chǎn)品間并非同種類和可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系。因而盡管周寶軍任職于原告公司，但是就原告與中遠(yuǎn)公司的加工合同而言，周寶軍顯然不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。因而，原告行使歸入權(quán)的請(qǐng)求是難以獲得支持的。

二、競(jìng)業(yè)禁止主體范圍的界定

我國(guó)《公司法》第五十九條、第六十一條均未將公司部門經(jīng)理包括在內(nèi)，然而，部門經(jīng)理顯然也應(yīng)對(duì)公司盡一定的勤勉忠誠(chéng)的義務(wù)，否則有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則。但是，部門經(jīng)理對(duì)公司是否適用公司法上的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定?對(duì)此缺乏法律明文規(guī)定。由于公司的董事、經(jīng)理對(duì)公司具有廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán)，因而為了防止董事、經(jīng)理在其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)損害公司利益，而將本應(yīng)屬于道德義務(wù)范疇的忠實(shí)義務(wù)從普通民事委任關(guān)系中分離出來(lái)，并通過(guò)立法程序上升為董事的法律義務(wù)。而且，這種義務(wù)

本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由具有強(qiáng)制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限，沒(méi)有成為公司法上忠實(shí)義務(wù)的法定主體。對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的違反所承擔(dān)的是一種特定的法定侵權(quán)責(zé)任，其主體應(yīng)有明確界定，不應(yīng)當(dāng)將法律化的道德義務(wù)通過(guò)擴(kuò)張解釋加之于法律本沒(méi)有要求的主體之上。因而，公司部門經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)成為公司法競(jìng)業(yè)禁止的主體。部門經(jīng)理作為公司聘任的職員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行其與公司之間的委任合同，否則便構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。將部門經(jīng)理與公司的關(guān)系通過(guò)合同法調(diào)整更具有合理性，也保持了法律體系的統(tǒng)一。

本案中，周寶軍為原告的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，不構(gòu)成對(duì)原告競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反。一審判決書：上海市浦東新區(qū)人民法院(1998)浦經(jīng)初字第3526號(hào)。一審法院獨(dú)任審判

代理審判員：茆榮華。二審判決書：上海市第一中級(jí)人民法院(1999)滬一中經(jīng)終字第485號(hào)。

二審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：王鳳娣；代理審判員：胡慧娟、何玲。

具有強(qiáng)制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限管樺虛報(bào)注冊(cè)資本案公訴機(jī)關(guān)：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院。

被告人：管樺，男，２８歲，原系烏魯木齊市華榮典當(dāng)行經(jīng)理，１９９７年８月６日被逮捕。

辯護(hù)人：段志剛、王虹，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

案情介紹

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院以被告人管樺犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人管樺編造虛假的證明文件，使用虛假的資信證明，騙取了烏魯木齊市仁立實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱仁立公司）的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。管樺的行為觸犯了刑法，已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，請(qǐng)依法判處。

被告人管樺辯稱：我沒(méi)有編造過(guò)證明文件。

管樺虛報(bào)注冊(cè)資本案管樺的辯護(hù)人認(rèn)為：管樺在主觀上沒(méi)有虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取工商登記的故意，事實(shí)上在公司成立后，也補(bǔ)足了公司的資金，這有卷內(nèi)的進(jìn)帳單證實(shí)，并且管樺的行為未造成嚴(yán)重后果，也不涉及其他犯罪，故只是一般行政違法行為，不構(gòu)成刑法規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

烏魯木齊市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

被告人管樺原是新疆農(nóng)業(yè)銀行國(guó)際業(yè)務(wù)部的職工，管為了公司名義加入烏魯木齊典當(dāng)行業(yè)，決定設(shè)立一個(gè)公司。１９９６年１月，管樺遂向無(wú)業(yè)人員余小江授意，填寫了一份申請(qǐng)開辦仁立公司的表格。隨后，管樺背著岳母胡娟芬使用其身份證和照片，編造了一份胡娟芬投資５８萬(wàn)元加入仁立公司的書面申請(qǐng)；又利用與新疆海華物業(yè)管理公司經(jīng)理馬志茂經(jīng)營(yíng)上的關(guān)系，在馬志茂不明真相的情況下，使用馬志茂的身份證、照片和公司公章，編造了一份馬志茂投資４０萬(wàn)元加入仁

管樺的辯護(hù)人認(rèn)為：管樺在主觀上沒(méi)有虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取工商立公司的書面申請(qǐng)。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"烏魯木齊市仁立實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司是我行的客戶之一，已在我行開立賬戶。該公司的存款余額１９９６年１月２４日為１００萬(wàn)元整"的打印件，找到當(dāng)時(shí)任中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市兵團(tuán)支行開發(fā)區(qū)支行（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)區(qū)支行）行長(zhǎng)的馬文學(xué)，要求馬文學(xué)為其加蓋銀行公章。馬文學(xué)出于為本行"攬客戶、拉存款"的目的，在管樺制作的虛假資信證明上加蓋了開發(fā)區(qū)支行公章。管樺持此虛假資信證明到新疆英特審計(jì)事務(wù)所要求驗(yàn)資。該事務(wù)所見(jiàn)管樺持有金融機(jī)構(gòu)出具的資信證明，就未實(shí)際驗(yàn)資而出具了"烏魯木齊市仁立公司擁有資金１００萬(wàn)元，其中胡娟芬投資５８萬(wàn)元，馬志茂投資５０萬(wàn)元，余小江投資２萬(wàn)元"的所謂驗(yàn)資證明。管樺還編造了一份虛假房屋租賃合同，用以證明仁立公司有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。１９９６年１月２９日，管樺憑此一系列虛假的證明，在無(wú)分文資金到位的情況下，到烏魯木齊市工商行政管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立仁立公司。該局認(rèn)為管樺提供的書面

立公司的書面申請(qǐng)。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"證明符合公司注冊(cè)登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，核定的經(jīng)營(yíng)范圍是"五金交電"。管樺隨后以仁立公司的名義在銀行開立了３個(gè)帳戶。

仁立公司成立后，對(duì)外沒(méi)有進(jìn)行任何與"五金交電"有關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。１９９６年６月，仁立公司和新疆金穗物業(yè)管理有限公司等４家公司各出資２５萬(wàn)元，開辦了烏魯木齊市華榮典當(dāng)行，被告人管樺出任董事長(zhǎng)。開業(yè)后不久，人民銀行通知典當(dāng)行的注冊(cè)資本必須達(dá)到國(guó)家規(guī)定的５００萬(wàn)元才能繼續(xù)營(yíng)業(yè)。為使典當(dāng)行帳面上資本能夠達(dá)到注冊(cè)資本５００萬(wàn)元的要求，管樺便利用仁立公司的３人帳戶"倒帳"和提取現(xiàn)金。１９９６年８月份，管樺通過(guò)私人關(guān)系，從農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊兵團(tuán)支行行長(zhǎng)尹為安手中得到３張金額分別為２００萬(wàn)元、２２６５４．６７元

證明符合公司注冊(cè)登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，核和４２４７６３．２０元的公款支票打入仁立公司帳戶，旋即又轉(zhuǎn)出２５萬(wàn)元到華榮典當(dāng)行帳戶上，作為仁立公司的擴(kuò)股資金。９月份，管樺三次從仁立公司提取現(xiàn)金和給典當(dāng)行轉(zhuǎn)帳９０萬(wàn)元，作為典當(dāng)行其他股東的擴(kuò)股資金。在仁立公司設(shè)立后的一年零七個(gè)月時(shí)間里，管樺利用仁立公司開立的３個(gè)帳戶共"倒帳"和提取現(xiàn)金累計(jì)１２１５．２萬(wàn)元。

上述事實(shí)有下列證據(jù)證實(shí)：１、加蓋開發(fā)區(qū)支行公章的虛假資信證明；２、證人馬文學(xué)的證言，證實(shí)了其在仁立公司未開立帳戶、也沒(méi)有資金的情況下，違反規(guī)定為管樺開虛假證明的情況；３、開發(fā)區(qū)支行的證明，證實(shí)該行１９９６年１月２４日給仁立公司開具的資信證明內(nèi)容有誤；４、仁立公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其上記載的注冊(cè)資本為１００萬(wàn)元；５、被告人管樺對(duì)他在自己確無(wú)資金、也無(wú)他人投入資金的情況下，一人完成全部申辦公司事項(xiàng)的供述。

和４２４７６３．２０元的公款支票打入仁立公司帳戶，旋即又轉(zhuǎn)出審判結(jié)果

烏魯木齊市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中基本主體之一，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中起著重要的作用。為了提高公司的公示性和安全性，我國(guó)建立了公司登記制度，注冊(cè)資本就是公司登記事項(xiàng)的主要內(nèi)容之一。作為公司經(jīng)營(yíng)資本的一部分，注冊(cè)資本是公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、償還債務(wù)的一項(xiàng)基本保證。如果虛報(bào)登記注冊(cè)資本數(shù)額巨大，不僅違反公司登記制度，還會(huì)對(duì)資本和債務(wù)安全構(gòu)成重大威脅，給社會(huì)帶來(lái)巨大損失。因此，１９９５年２月２８日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條以及１９９７年修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十八條，都將虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪。

審判結(jié)果

烏魯木齊市中級(jí)人民法院認(rèn)為：

公司是市場(chǎng)被告人管樺使用虛假的資信證明虛報(bào)注冊(cè)資本１００萬(wàn)元，騙取公司登記，虛報(bào)的注冊(cè)資本數(shù)額巨大。管樺在騙取了公司登記后，不僅不在核定的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，反而利用公司帳戶"倒帳"，為其他公司注入虛假的資本提供便利，破壞國(guó)家對(duì)工商、金融活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)控、管理，后果嚴(yán)重。管樺的行為已觸犯《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第一條，構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，依照刑法第十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十八條的規(guī)定懲處。

被告人管樺的辯護(hù)人以仁立公司設(shè)立后，其銀行帳戶上的資金數(shù)額已經(jīng)超過(guò)１００萬(wàn)元，辯稱管樺主觀上沒(méi)有犯罪故意，客觀上也補(bǔ)足了注冊(cè)資金，故其行為不構(gòu)成犯罪。經(jīng)查，仁立公司設(shè)立后，其帳戶上的資金數(shù)額雖然超出過(guò)１００萬(wàn)元，但這些資金只是仁立公司用于"倒帳"及提取現(xiàn)金的

被告人管樺使用虛假的資信證明虛報(bào)注冊(cè)資本１００萬(wàn)元，騙取公司往來(lái)資金，不能證明是管樺后續(xù)投入的注冊(cè)資本，更不能證明管樺在申請(qǐng)公司登記注冊(cè)時(shí)就擁有這些資金，故其辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。據(jù)此，烏魯木齊市中級(jí)人民法院于１９９９年１１月１５日判決：

被告人管樺犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處罰金２萬(wàn)元。

一審宣判后，管樺不服，以一審時(shí)辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)作為其上訴理由提出上訴。

新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人管樺使用虛假的資信證明和其他證明文件，虛報(bào)注冊(cè)資本１００萬(wàn)元騙取公司登記，虛報(bào)注冊(cè)資本的數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假注冊(cè)資本罪，應(yīng)當(dāng)依法懲處。管樺的上訴理由不能成立，應(yīng)當(dāng)駁回。一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)維持。據(jù)此，該院于１９９９年１２月１３日裁定：

駁回上訴，維持原判。

往來(lái)資金，不能證明是管樺后續(xù)投入的注冊(cè)資本，更不能證明管樺在上海申銀證券有限公司不服共同清償

企業(yè)到期債券上訴案[案情]

上訴人(原審第三人)：上海申銀證券有限公司。

被上訴人(原審原告)：余姚市日用工藝制品廠。

原審被告：上海市青浦縣練塘工業(yè)公司。

原審被告：上海潔士日用化學(xué)品廠。

原審第三人：上海市青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府。

1991年11月，原審被告上海市青浦縣練塘工業(yè)公司(簡(jiǎn)稱練塘公司)與上訴人上海申銀證券有限公司(簡(jiǎn)稱申銀公司)簽訂包銷發(fā)行債券協(xié)議書一份。協(xié)議約定：練塘公司委托申銀公司以包銷方式代理發(fā)行企業(yè)債券500萬(wàn)元，申銀公司負(fù)責(zé)代理發(fā)行、兌付債券等各項(xiàng)業(yè)務(wù)，債券發(fā)行起息日為1991年l1月9日至1994年11月8日，債券的還本付息及經(jīng)濟(jì)責(zé)任概由練塘公司負(fù)責(zé)；申銀公司將所收之款上海申銀證券有限公司不服共同清償

企業(yè)到期債券上訴案定期劃入練塘公司指定的銀行帳戶；練塘公司在第三年還本付息的前5天，將債券應(yīng)付本息金額劃入申銀公司帳戶；兌付結(jié)束后申銀公司將收回的兌付債券交由練塘公司點(diǎn)收；本協(xié)議還本付息后自動(dòng)失效。嗣后，練塘公司經(jīng)有關(guān)部門及金融管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，于同年11月9日通過(guò)申銀公司向社會(huì)發(fā)行了抗災(zāi)自救企業(yè)債券。該債券章程規(guī)定，債券發(fā)行總額為人民幣500萬(wàn)元，期限為3年，全部委托申銀公司總代理；債券到期一次兌付本息不計(jì)復(fù)利，不記名，不掛失，可按國(guó)家規(guī)定在證券市場(chǎng)轉(zhuǎn)讓，但不得作為貨幣流通；債券由青浦縣練塘財(cái)政所擔(dān)保兌付。原審被告上海潔士日用化學(xué)品廠(簡(jiǎn)稱潔士日化廠)通過(guò)申銀公司購(gòu)買了該企業(yè)債券。1994年3月9日，潔士日化廠與被上訴人余姚市日用工藝制品廠(簡(jiǎn)稱余姚廠)簽訂購(gòu)銷噴霧器合同一份。嗣后，潔士日化廠因收到余姚廠貨物后無(wú)力償付貨款，便將其購(gòu)買的8萬(wàn)元上述債券折抵貨款l0萬(wàn)余元，余姚廠予以接受。債券到期后，余姚

定期劃入練塘公司指定的銀行帳戶；練塘公司在第三年還本付息的前廠持該債券要求申銀公司予以兌付。申銀公司以練塘公司未將兌付之本息劃入其帳戶為由拒絕兌付。

[審判]

被上訴人余姚廠因與上訴人申銀公司交涉未果，遂以潔士日化廠為被告，上訴人申銀公司為原審第三人訴至法院，要求判令潔士日化廠承兌企業(yè)債券8萬(wàn)元或償付貨款l0萬(wàn)余元。一審法院受理本案后，追加練塘公司為本案被告，青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府為第三人。一審法院認(rèn)為練塘公司向社會(huì)發(fā)行之企業(yè)債券到期不能兌付，應(yīng)承擔(dān)民事清償責(zé)任。第三人申銀證券公司作為證券機(jī)構(gòu)，對(duì)發(fā)行的企業(yè)債券到期不能兌付也應(yīng)承擔(dān)民事清償責(zé)任。青浦縣練塘財(cái)政所明知其無(wú)擔(dān)保資格仍提供擔(dān)保，應(yīng)由青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府承擔(dān)民事責(zé)任。遂依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第84條第l款、第89條之規(guī)定，判決練塘公司、青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府和申銀公司共同清償余姚廠持有的抗災(zāi)自救企業(yè)債券8萬(wàn)元。

廠持該債券要求申銀公司予以兌付。申銀公司以練塘公司未將兌付之

上訴人申銀公司不服原判，認(rèn)為其非系爭(zhēng)債券的發(fā)行人，也非債券的兌付擔(dān)保人，原審判令其與練塘公司等共同清償系爭(zhēng)債券顯屬不當(dāng)，提出上訴，請(qǐng)求依法改判。

二審法院審理后認(rèn)為：余姚廠與潔士日化廠之間因購(gòu)銷合同而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，故余姚廠取得系爭(zhēng)債券合法有效。申銀公司是代理練塘公司銷售本案系爭(zhēng)債券的承銷商，其對(duì)練塘公司到期不能兌付該債券產(chǎn)生的法律后果，既無(wú)合同約定的無(wú)條件兌付義務(wù)，也無(wú)法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)清償?shù)呢?zé)任。因此一審判決申銀公司共同承擔(dān)上述民事清償責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，二審法院于1996年4月29日作出終審判決：(l)撤銷一審判決；(2)原審被告練塘公司、原審第三人青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府共同清償余姚廠持有的抗災(zāi)自救企業(yè)債券8萬(wàn)元。

上訴人申銀公司不服原判，認(rèn)為其非系爭(zhēng)債券的發(fā)行人，也[評(píng)析]

這是一起企業(yè)債券到期后不獲兌付的案件。企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。義務(wù)人對(duì)債券所載明的債務(wù)應(yīng)無(wú)條件給付。按照《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第9條之規(guī)定，“企業(yè)債券可以轉(zhuǎn)讓、抵押和繼承”。本案原審被告潔士日化廠用所購(gòu)企業(yè)債券折抵所欠被上訴人余姚廠貨款，被上訴人余姚廠因此成為債券持有人，有權(quán)按期要求兌付。但本案的焦點(diǎn)是上訴人申銀公司應(yīng)否共同承擔(dān)清償責(zé)任?根據(jù)本案的事實(shí)，上訴人非企業(yè)債券的發(fā)行人，也非債券的兌付擔(dān)保人，而是本案企業(yè)債券的發(fā)行和兌付的代理人。按照《中華人民共和國(guó)民法通則》第67條之規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！北景?jìng)l(fā)行經(jīng)有關(guān)部門和金融機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，程序合

[評(píng)析]

這是一起企業(yè)債券到期后不獲兌付的案件。企業(yè)法，申銀公司作為發(fā)行代理人，其代理的事項(xiàng)符合法律規(guī)定。此外，按照申銀公司與練塘公司之間委托包銷發(fā)行債券協(xié)議書約定，申銀公司只對(duì)發(fā)行及兌付的具體工作負(fù)責(zé)，債券的還本付息及經(jīng)濟(jì)責(zé)任概由練塘公司負(fù)責(zé)，協(xié)議并無(wú)約定申銀公司應(yīng)承擔(dān)到期不能兌付該債券所產(chǎn)生的法律后果。練塘公司作為債券發(fā)行人未履行其與申銀公司之間委托包銷債券協(xié)議約定的義務(wù)，造成債券到期未能兌付，其行為已構(gòu)成違約。按照《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第36條之規(guī)定，“發(fā)行企業(yè)債券的企業(yè)違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，練塘公司理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任。青浦縣練塘財(cái)政所明知其無(wú)擔(dān)保資格，仍為練塘公司發(fā)行企業(yè)債券提供擔(dān)保，應(yīng)由其上級(jí)機(jī)關(guān)即原審第三人青浦縣練塘鎮(zhèn)人民政府承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院對(duì)此處理并無(wú)不當(dāng)。但一審法院判決申銀公司承擔(dān)共同清償責(zé)任缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，二審予以改判是正確的。法，申銀公司作為發(fā)行代理人，其代理的事項(xiàng)符合法律規(guī)定。此外，案例：有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別A某原是B公司的職工，后停薪留職從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)，賺了不少錢。１９９３年，A某與B公司經(jīng)理商量，共同設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，A某出錢，B公司出廠房。后達(dá)成協(xié)議，A出資１００萬(wàn)元，B公司以廠房等作價(jià)２１０萬(wàn)元。還未登記，有人建議，還不如設(shè)立一個(gè)股份有限公司，發(fā)行股票，職工還可以賺些錢。也有的人提出，有限責(zé)任公司與股份有限公司的實(shí)質(zhì)是相同的，只是有限責(zé)任公司不能發(fā)行股票，股份有限公司可以發(fā)行股票。請(qǐng)問(wèn)：他們的這些想法對(duì)嗎？案例：有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別案例：債券案情：１９９０年８月，東風(fēng)機(jī)械廠（國(guó)有企業(yè)）、躍進(jìn)機(jī)械廠和理光機(jī)械廠聯(lián)營(yíng)，成立一法人型聯(lián)營(yíng)體春光機(jī)械廠。近幾年來(lái)，經(jīng)濟(jì)效益良好，于是于１９９３年１２月決定改建為股份有限公司，依法申請(qǐng)批準(zhǔn)募集成立華夏機(jī)械股份有限公司，且該公司成為上市公司。為了進(jìn)一步籌集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金，又準(zhǔn)備發(fā)行公司債券。董事會(huì)制定方案，直接指示總經(jīng)理負(fù)責(zé)此事，成立了發(fā)行小組。發(fā)行小組向國(guó)務(wù)院證券管理部門申請(qǐng)公司債券（用于廠房擴(kuò)建）的發(fā)行，得到批準(zhǔn)。于是準(zhǔn)備發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，債券上載明：債券總額是３０００萬(wàn)元。債券的票面金額是１００元，債券的利息率是第一年１３％，以后逐年增加５％，還本付息的期限是４年。公司凈資產(chǎn)額是６０００萬(wàn)元。案例：債券董事長(zhǎng)簽名后，于１９９５年１月２０日發(fā)行截止。恰在此時(shí)，公司因前一個(gè)月市場(chǎng)預(yù)測(cè)不準(zhǔn)，耗費(fèi)大量人力、物力，開發(fā)的一種新產(chǎn)品未得到市場(chǎng)青睞，且有不少消費(fèi)者投訴該產(chǎn)品對(duì)他們身體造成了傷害，要求廠家賠償。該公司一時(shí)資金無(wú)法周轉(zhuǎn)，準(zhǔn)備將籌集來(lái)的用于擴(kuò)建廠房的公司債券的資金用于此項(xiàng)開支，另外考慮到公司債券即將到期還本付息，于是則要求所有債券持有人將公司債券轉(zhuǎn)換為公司的股票，讓其與企業(yè)共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。請(qǐng)問(wèn)，華夏機(jī)械股份有限公司這些做法是否符合《公司法》的規(guī)定？是否有效？董事長(zhǎng)簽名后，于１９９５年１月２０日發(fā)行截止。恰在此時(shí)，公司參考答案：案例一（1）規(guī)模大小不一樣。有限責(zé)任公司一般是中小型企業(yè)，而股份有限公司則通常是大型企業(yè)。目前世界上只有德國(guó)的有限責(zé)任公司的規(guī)模比較大，個(gè)別企業(yè)也同股份有限公司一樣資金雄厚。世界上所有國(guó)家，包括德國(guó)，股份有限公司的注冊(cè)資本的要求要比有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本的要求高得多；我國(guó)分別為1000萬(wàn)元人民幣和50萬(wàn)元人民幣；德國(guó)分別為10萬(wàn)元德國(guó)馬克和2萬(wàn)德國(guó)馬克；法國(guó)分別為10萬(wàn)法國(guó)法郎和2萬(wàn)法國(guó)法郎；意大利分別為100萬(wàn)里拉和5萬(wàn)里拉。我國(guó)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本根據(jù)不同情況分別為：生產(chǎn)型公司和商業(yè)批發(fā)公司50萬(wàn)元、商業(yè)零售公司30萬(wàn)元、科技咨詢及服務(wù)等公司為10萬(wàn)元。而股份有限公司的注冊(cè)資金最少為1000萬(wàn)元，其中上市的股份有限公司的注冊(cè)資金不得少于5000萬(wàn)元。參考答案：（2）股份有限公司是開放性公司，有限責(zé)任公司是封閉式公司。這主要體現(xiàn)在資本的募集和公司財(cái)務(wù)是否公開上。股份有限公司向社會(huì)公開發(fā)行股票以募集資本，而有限責(zé)任公司只是在少數(shù)甚至是特定的人中籌集資金；股份有限公司的會(huì)計(jì)帳目是公開的，有限責(zé)任公司的會(huì)計(jì)帳目則不予公開。（3）股東人數(shù)要求不一樣。股份有限公司的股東人數(shù)一般不受限制,而有限責(zé)任公司的股東人數(shù)一般不超過(guò)５０人。（４）組織結(jié)構(gòu)的繁簡(jiǎn)不同，股份有限公司因規(guī)模大，所以其組織機(jī)構(gòu)嚴(yán)密、復(fù)雜，而有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)相對(duì)簡(jiǎn)單很多。（５）所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離程度不同。股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)完全分離。而有限責(zé)任公司里，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的可能性不大。（2）股份有限公司是開放性公司，有限責(zé)任公司是封閉式公司。這（６）股權(quán)表現(xiàn)形式不同。股份有限公司的股權(quán)表現(xiàn)為股份，并以股票的形式予以發(fā)行、交易，是有價(jià)證券；而有限責(zé)任公司的股權(quán)表現(xiàn)為出資證明或股單，出資轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制?？梢?jiàn)，有限責(zé)任公司與股份有限公司的區(qū)別不僅僅體現(xiàn)在是否可以發(fā)行股票上，而是體現(xiàn)在各個(gè)方面。（６）股權(quán)表現(xiàn)形式不同。股份有限公司的股權(quán)表現(xiàn)為股份，并以股參考答案：１、公司是可以發(fā)行公司債券的來(lái)籌措資金的，但并不是任何一個(gè)公司都可以在任何情況下發(fā)行公司債券。依據(jù)《公司法》第１５９條：股份有限公司、國(guó)有獨(dú)資公司或者其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)資金，可以依照本法發(fā)行債券。華夏股份有限公司依法有權(quán)發(fā)行公司債券。但是依照《公司法》第１６１條第２款的規(guī)定：發(fā)行公司債券，累計(jì)發(fā)行總額不得超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的４０％。而該公司的凈資產(chǎn)額為３０００萬(wàn)元，占凈資產(chǎn)的５０％，顯然市違反《公司法》規(guī)定的，依據(jù)《公司法》第１６４條第３款規(guī)定：對(duì)已經(jīng)作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合本法規(guī)定的，應(yīng)予撤銷。已經(jīng)發(fā)行公司債券的，發(fā)行的公司應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購(gòu)人退還借款并加算銀行同期存款利息。

參考答案：２、該公司在發(fā)行公司債券的程序方面是錯(cuò)誤的。公司債券是一個(gè)公司的重大事情，它關(guān)系到股東的利益，因此《公司法》死１６３條第１款規(guī)定：股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，由董事會(huì)制定方案，股東會(huì)作出決議，而華夏機(jī)械股份有限公司卻只通過(guò)董事會(huì)決議，便直接設(shè)立發(fā)行小組是違反《公司法》的。公司債券是公司為籌集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金而依法發(fā)行的，因而公司所籌集資金的投降也必須依照法律規(guī)定進(jìn)行?！豆痉ā匪溃保叮睏l第７款規(guī)定：發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的餓用途，不得用于彌補(bǔ)虧損和非生產(chǎn)性支出。華寫股份有限公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償由于產(chǎn)品質(zhì)量低劣而帶來(lái)的損失，但是不能用公司債券籌集的資金來(lái)賠償損失，因?yàn)閷徟鷻C(jī)關(guān)批準(zhǔn)的資金用途是擴(kuò)建廠房的生產(chǎn)支出。

２、該公司在發(fā)行公司債券的程序方面是錯(cuò)誤的。公司債券是一個(gè)公３、該公司作為上市交易的股份有限公司，依法允許發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的，但須由公司股東大會(huì)作出決議，并報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券管理部門審批。發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，除具備發(fā)行公司債券的發(fā)行條件之外，還須具備發(fā)行股票的條件。依據(jù)《公司法》第１７３條規(guī)定》發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的公司應(yīng)當(dāng)按照其轉(zhuǎn)換方法向債券持有人換發(fā)股票，但債券持有人有選擇權(quán)。因此，華夏機(jī)械股份有限公司要求所有可轉(zhuǎn)換債券持有人將債券轉(zhuǎn)換為股票是不合法的。通過(guò)本案分析，可以了解到公司債券是公司因向社會(huì)公開募集資金而承擔(dān)的一種金錢債務(wù)關(guān)系。公司債券是約定在一定還本付息的有價(jià)證券。為了保護(hù)債權(quán)人的利益，我國(guó)公司法對(duì)公司債券發(fā)行作了比較具體的規(guī)定，公司應(yīng)嚴(yán)格依法定條件、程序發(fā)行。

３、該公司作為上市交易的股份有限公司，依法允許發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【提示】

有限責(zé)任公司的出資者依法獲得公司股東資格，并享有股東的法定權(quán)利；股東通過(guò)議事活動(dòng)所形成的關(guān)于公司重大事項(xiàng)的決定，應(yīng)視為股東會(huì)決議，對(duì)全體股東和公司機(jī)構(gòu)具有普遍約束力；股東對(duì)于公司董事長(zhǎng)不執(zhí)行股東會(huì)決議的行為，可以提起民事訴訟尋求司法救濟(jì)。上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司

訴汪渭文公司股東權(quán)益糾紛案【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司(簡(jiǎn)稱啟康醫(yī)療器械公司)

被告(上訴人)：汪渭文

1995年4月，原告啟康醫(yī)療器械公司與被告汪渭文經(jīng)協(xié)商決定共同投資成立上海啟康創(chuàng)建有限公司(以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)建公司)，雙方為此制訂了公司章程。公司注冊(cè)資本100萬(wàn)元，其中原告認(rèn)繳的出資額為90萬(wàn)元，被告認(rèn)繳的出資額為10萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)期限為10年。同年6月，原、被告繳足各自出資，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核，于6月14日被核準(zhǔn)注冊(cè)設(shè)立公司，由被告任公司董事長(zhǎng)。6月22日，創(chuàng)建公司以內(nèi)部轉(zhuǎn)賬為名，向原告付款100萬(wàn)元。9月27日，原告法定代表人陳大衛(wèi)與被告就創(chuàng)建公司有關(guān)變更事項(xiàng)進(jìn)行洽談，簽署《會(huì)議協(xié)議》一份，雙方同意原告讓出創(chuàng)

【案情】

原告(被上訴人)：上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體手續(xù)；由被告保管創(chuàng)建公司公章等，被告保證在原告轉(zhuǎn)讓出資和公司更名辦妥前不以創(chuàng)建公司的名義進(jìn)行任何商事及相關(guān)活動(dòng)。原告對(duì)創(chuàng)建公司的商事活動(dòng)不承擔(dān)法律責(zé)任。12月，被告未經(jīng)股東會(huì)通過(guò)，擅自修改了公司章程，并據(jù)此向工商局辦理了變更登記，經(jīng)營(yíng)范圍增加“附設(shè)分支機(jī)構(gòu)”一項(xiàng)，并登記設(shè)立創(chuàng)建公司分公司，該分公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所開設(shè)在密云路284號(hào)。之后，在被告主持下，創(chuàng)建公司在密云路284號(hào)對(duì)外營(yíng)業(yè)，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。原告要求被告停止經(jīng)營(yíng)不成，遂訴至法院。

原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司訴稱：被告以個(gè)人身份與原告合股，成立以原告香港母公司名稱“啟康”命名的內(nèi)資公司——啟康創(chuàng)建公司，其中原告出資90%，被告出資10%。不久，被告要求原告退出創(chuàng)建公司，由被告獨(dú)自經(jīng)營(yíng)，建公司的出資，另行協(xié)商轉(zhuǎn)讓事宜；創(chuàng)建公司更名，由被告辦理具體雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被告在經(jīng)過(guò)合法手續(xù)前不得擅自經(jīng)營(yíng)。但被告不顧承諾，對(duì)外用原告母公司的名義經(jīng)銷原告同類產(chǎn)品等活動(dòng)，給原告造成了極大的名譽(yù)損害和經(jīng)濟(jì)損失，現(xiàn)要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬(wàn)元及其股權(quán))，被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并承擔(dān)該公司的全部債務(wù)，賠償因被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而使原告營(yíng)業(yè)額減少的經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。審理中，原告增加訴訟請(qǐng)求，要求終止創(chuàng)建公司。

被告汪渭文辯稱：原告提出的訴訟請(qǐng)求自相矛盾且無(wú)依據(jù)，既要確認(rèn)其股東地位，又不愿意承擔(dān)責(zé)任。據(jù)被告所知，創(chuàng)建公司的另一股東是陳大衛(wèi)而非原告，被告在密云路經(jīng)營(yíng)是經(jīng)工商行政管理局登記的，并非非法經(jīng)營(yíng)。《會(huì)議協(xié)議》未加蓋公章，沒(méi)有法律效力。創(chuàng)建公司依法成立，沒(méi)有理由終止或解散。雙方協(xié)商后訂立協(xié)議，一致同意轉(zhuǎn)讓原告的出資，創(chuàng)建公司更名，被【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)辦公司，是創(chuàng)建公司的股東之一。原、被告于1995年9月27日簽訂的《會(huì)議協(xié)議》是雙方關(guān)于創(chuàng)建公司重大事項(xiàng)的決定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十七條、第三十八條和第四十四條第二款關(guān)于股東會(huì)組成、職權(quán)及會(huì)議記錄等規(guī)定，該《會(huì)議協(xié)議》應(yīng)視為股東會(huì)決議。被告作為創(chuàng)建公司的另一股東和公司董事長(zhǎng)，應(yīng)對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，切實(shí)履行其職責(zé)，保證該協(xié)議的執(zhí)行。被告不按協(xié)議行使其職權(quán)，超越權(quán)限修改公司章程，顯屬違反《中華人民共和國(guó)公司法》第四十六條關(guān)于董事會(huì)職權(quán)及第五十九條關(guān)于“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)”的規(guī)定和公司章程的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。但原告要求

【審判】

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告接受公司章程，出資創(chuàng)被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。原告要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，并終止創(chuàng)建公司，可依有關(guān)規(guī)定程序另行解決，本案不予處理。依照《中華人民共和國(guó)公司法》第四條第一款、第三十七條、第三十八條、第四十六條的規(guī)定，作出判決：(1)確認(rèn)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司對(duì)上海啟康創(chuàng)建有限公司出資90萬(wàn)元，出資比例為90%，享有相應(yīng)的股東權(quán)益；(2)被告汪渭文停止上海啟康創(chuàng)建有限公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，于判決生效之日履行；(3)對(duì)原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司要求被告汪渭文賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求不予支持。

被告汪渭文不服一審判決，提起上訴。二審期間，被告又以與原告上海啟康醫(yī)療康復(fù)器械有限公司達(dá)成和解協(xié)議為由，申請(qǐng)撤回上訴。

被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請(qǐng)于法無(wú)悖，予以準(zhǔn)許，并依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十六條之規(guī)定，裁定：準(zhǔn)許上訴人汪渭文撤回上訴?！驹u(píng)析】

本案是一起關(guān)于有限責(zé)任公司股東資格及被告違反協(xié)議是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的糾紛。所涉及的法律問(wèn)題有：如何認(rèn)定有限責(zé)任公司股東的資格?股東可以狀告身兼董事長(zhǎng)的另一股東嗎?原告的請(qǐng)求是否都可以通過(guò)本案訴訟解決?

1.本案原告是創(chuàng)建公司的股東之一，應(yīng)享有股東權(quán)益。

《中華人民共和國(guó)公司法》第四條規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。不難理解，有限責(zé)任公司的股東二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：上訴人的撤訴申請(qǐng)于法無(wú)悖，予以準(zhǔn)許，就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，法律規(guī)定不能成為有限責(zé)任公司股東的主體除外。要成為公司股東，出資是起碼也是決定性的條件。作為現(xiàn)代企業(yè)主要形式的公司，其主要特征之一是股東投資的產(chǎn)權(quán)模式，即公司以股東出資行為為基礎(chǔ)而設(shè)立。股東按自己參與制定的公司章程的規(guī)定，足額繳納所認(rèn)繳的貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)，并向公司讓渡財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這是獲取股東資格和股東權(quán)利的最基本方式和實(shí)質(zhì)條件。本案中，原告承認(rèn)公司章程，在公司章程上簽名蓋章，并實(shí)際履行了出資的義務(wù)。而陳大衛(wèi)在公司章程上簽名，這是陳大衛(wèi)作為原告法定代表人的職務(wù)行為，且實(shí)際出資的并非陳大衛(wèi)個(gè)人。被告否認(rèn)原告股東身份的證據(jù)雖有出處(摘自工商局創(chuàng)建公司檔案中一頁(yè)無(wú)名材料，其內(nèi)容為就是指向公司投入資金并依法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的自然人和法人，股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明，與其他正式文件又無(wú)內(nèi)在聯(lián)系，自然不足于對(duì)抗原告出資的實(shí)際狀況和注冊(cè)登記有效文件的真實(shí)記載。另外，需要注意的是，創(chuàng)建公司成立之初，一大筆資金從創(chuàng)建公司轉(zhuǎn)出被原告收入，訴訟中當(dāng)事人對(duì)此均語(yǔ)焉不詳，難以排除此舉有抽回出資之嫌。如果原告抽回出資是否就喪失了股東的資格或者權(quán)利受到限制了呢?對(duì)此，法律沒(méi)有明確規(guī)定，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二百零九條的規(guī)定，股東在公司成立后有抽回出資行為的，應(yīng)責(zé)令其改正，并處以罰款，直至追究刑事責(zé)任。這是有限責(zé)任公司股東權(quán)利與義務(wù)一致性的要求，股東不承擔(dān)法定義務(wù)是違法行為，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。既然抽回出資的股東對(duì)公司負(fù)有義務(wù)，那么，剝奪該股東的資格及其權(quán)利就于法無(wú)據(jù)。

2.關(guān)于股東是否可以狀告身兼董事長(zhǎng)的另一股東的問(wèn)題。

股東“陳大衛(wèi)”、“汪渭文”及其基本情況)，但因該證據(jù)形成不明本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限責(zé)任公司。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十七條、第三十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依法行使決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃、對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議、修改公司章程等職權(quán)。就本案而言，原、被告關(guān)于創(chuàng)建公司變更事宜的洽談會(huì)議，實(shí)際上就是創(chuàng)建公司股東的議事活動(dòng)。從解決問(wèn)題的內(nèi)容來(lái)看，會(huì)議所決定的事項(xiàng)屬于股東會(huì)職權(quán)范圍的重大事項(xiàng)。其中明確被告負(fù)責(zé)執(zhí)行與其董事長(zhǎng)身份相稱的辦理公司更名、保管公章等具體事務(wù)，并限制被告擅用職權(quán)，即在原告轉(zhuǎn)讓出資、更名辦妥前暫停公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)。由此可見(jiàn)，該會(huì)議協(xié)議的效力所及，既可看作如同公司章程是股東關(guān)系上的契約行為，在股東之間產(chǎn)生約束力，更應(yīng)視為表達(dá)公司意思的股東會(huì)決議，對(duì)全體股東和公司機(jī)構(gòu)具有普遍的約束力。被告

本案涉及的創(chuàng)建公司是僅有本案原、被告兩股東出資成立的有限違反會(huì)議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且擅改公司章程，作為在協(xié)議上負(fù)有履行義務(wù)的股東，未按約定的內(nèi)容履行，應(yīng)對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。作為公司董事長(zhǎng)(實(shí)際上是執(zhí)行董事)，不執(zhí)行股東會(huì)決議的事項(xiàng)，則構(gòu)成對(duì)公司意志的違背和股東重大決策權(quán)利的侵害，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第四十六條關(guān)于公司董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定，被告的行為當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)依法受理有限責(zé)任公司內(nèi)部股東之間涉及民事權(quán)益的糾紛案件。

3.關(guān)于原告的訴訟請(qǐng)求是否能在本案中一并得到解決的問(wèn)題。

回答這個(gè)問(wèn)題就要分析原告各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求分別基于何種法律關(guān)系。原告在起訴時(shí)和訴訟中，提出了5項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。第一項(xiàng)是要求確認(rèn)原告在創(chuàng)建公司的合法權(quán)益(出資90萬(wàn)元及其股權(quán))，這是原告基于股東之間的關(guān)系，主張自己違反會(huì)議協(xié)議，在完成轉(zhuǎn)讓出資、公司更名前即進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，且擅享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項(xiàng)是要求被告立即停止創(chuàng)建公司的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如前所述，該請(qǐng)求是建立在股東與股東和股東與董事長(zhǎng)雙重關(guān)系基礎(chǔ)之上的。第三項(xiàng)是要求被告承擔(dān)創(chuàng)建公司的全部債務(wù)，原告提出此項(xiàng)請(qǐng)求的本意是被告擅自以創(chuàng)建公司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，致使公司背負(fù)債務(wù)，或者發(fā)生虧損，被告由此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。對(duì)此可以理解為被告不執(zhí)行股東會(huì)決議的行為給公司造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償問(wèn)題。我國(guó)公司法第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！币虼?，遭受損害的公司本人應(yīng)當(dāng)成為受償主體，主張賠償?shù)脑V權(quán)歸屬公司。該項(xiàng)請(qǐng)求與前兩項(xiàng)請(qǐng)求所體現(xiàn)的法律關(guān)系有所不同，應(yīng)當(dāng)另行解決。第四項(xiàng)是要求被告賠償因被告的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而使原告營(yíng)業(yè)額減少的經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。提出該請(qǐng)求的根據(jù)是被告用“啟康”的商號(hào)經(jīng)營(yíng)享有股東權(quán)利而向其他股東提出的。第二項(xiàng)是要求被告立即停止創(chuàng)建與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場(chǎng)，營(yíng)業(yè)收入減少而受損。不難區(qū)分，該爭(zhēng)議事實(shí)屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的范圍。原告以此為依據(jù)向被告主張股權(quán)關(guān)系上的受償權(quán)利，顯有不當(dāng)，法院不應(yīng)支持。第五項(xiàng)是要求終止創(chuàng)建公司，即解散創(chuàng)建公司。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司自愿解散由公司自己的意志決定，其形式要件是公司章程或股東會(huì)決議，如果原告有意解散公司，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，形成表達(dá)公司意志的股東會(huì)決議。直接向法院起訴請(qǐng)求解散公司，無(wú)法律依據(jù)，法院不予處理是正確的。一審判決書：上海市虹口區(qū)人民法院(1996)虹經(jīng)初字第530號(hào)。

一審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：張曉明；代理審判員：王浩、許雅芳。

二審裁定書：上海市第二中級(jí)人民法院(1996)滬二中經(jīng)終字第1636號(hào)。二審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：劉萍；代理審判員：潘明華、湯征宇。

與原告相同類型的產(chǎn)品，擠占了原告的產(chǎn)品市場(chǎng)，營(yíng)業(yè)收入減少而受衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定要求返還

錢款糾紛案【提示】

本案涉及是否適用《公司法》有關(guān)競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，被告周寶軍并不屬于《公司法》規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止的主體范圍，故原告的訴訟請(qǐng)求未獲支持?！景盖椤?/p>

原告(上訴人)：衣可綺服飾(上海)有限公司

被告(被上訴人)：周寶軍

被告(被上訴人)：上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司

衣可綺服飾(上海)有限公司訴

周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公

司1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，周寶軍成為上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中遠(yuǎn)公司)的主要股東，擁有60%的股份并擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。1996年12月至1997年9月，周寶軍受聘到原告衣可綺服飾(上海)有限公司(以下簡(jiǎn)稱衣可綺公司)工作，擔(dān)任技術(shù)及質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)人。此前，周寶軍因給原告維修機(jī)器等原因而與原告總經(jīng)理及董事長(zhǎng)等相識(shí)。1996年12月，原告與中遠(yuǎn)公司已有業(yè)務(wù)往來(lái)。1997年2月27日，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了一份服飾用肩襯生產(chǎn)合同，合同內(nèi)容經(jīng)原告董事長(zhǎng)、總經(jīng)理同意，由原告總經(jīng)理與中遠(yuǎn)公司的廠長(zhǎng)作為雙方代表在合同上簽字并加蓋雙方公章。周寶軍作為衣可綺公司的部門負(fù)責(zé)人，參與了該合同的簽訂過(guò)程，但未作為任何一方的代表在合同上簽字。合同簽訂前，由于該合作項(xiàng)目標(biāo)的較大，原告董事長(zhǎng)曾到中遠(yuǎn)公司實(shí)地考察過(guò)。嗣后，原告與中遠(yuǎn)公司履行了合同的權(quán)利義務(wù)，1997年，原告向中遠(yuǎn)公司支付了加

1994年12月31日，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記，工款592022.77元，利潤(rùn)為156762.05元，利潤(rùn)率為26.5%；1998年原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款237886.59元，按26.5%的利潤(rùn)率，中遠(yuǎn)公司獲利63039.94元；兩年間中遠(yuǎn)公司共獲利219801.99元。另外，原告在與中遠(yuǎn)公司簽訂加工合同的同時(shí)，與松江錦繡校服廠也簽訂了一份內(nèi)容類似的合同。而且，周寶軍在衣可綺公司任職期間，曾代表該公司對(duì)外簽訂過(guò)代購(gòu)汽車、加工生產(chǎn)等合同5份。

原告衣可綺公司訴稱：周寶軍在受聘于原告公司(擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理)期間一直隱瞞其為中遠(yuǎn)公司法定代表人和主要股東的事實(shí)，欺騙原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了1997年2月27日的加工合同。根據(jù)我國(guó)《公司法》第五十九條、第六十一條有關(guān)董事、監(jiān)事、經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，要求行使歸入權(quán)，判令兩被告返還所獲利潤(rùn)219801.99元。

工款592022.77元，利潤(rùn)為156762.05元，利潤(rùn)率被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法定代表人、總經(jīng)理并擁有60%股份屬實(shí)。但周寶軍在衣可綺公司擔(dān)任技術(shù)科長(zhǎng)而非生產(chǎn)部經(jīng)理；技術(shù)科長(zhǎng)僅是部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，不具有全面管理公司的權(quán)利，當(dāng)然也不承擔(dān)公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事應(yīng)盡的責(zé)任；周寶軍僅參與了合同的簽訂過(guò)程，并未代表任何一方在合同上簽字；合同本身對(duì)原告無(wú)不公平之處；如果要追究董事、經(jīng)理的競(jìng)業(yè)禁止的責(zé)任，也應(yīng)由中遠(yuǎn)公司來(lái)追究周寶軍，因?yàn)橹羞h(yuǎn)公司才是受害人?！緦徟小?/p>

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，不管周寶軍是原告的生產(chǎn)部經(jīng)理還是技術(shù)科長(zhǎng)，均為公司的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有我國(guó)公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，即便周寶軍在原告處任職時(shí)曾代表其對(duì)外簽訂過(guò)五份合同，也只

被告周寶軍、上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司辯稱：周寶軍為中遠(yuǎn)公司法能認(rèn)定為原告對(duì)周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告用來(lái)生產(chǎn)服裝，雙方產(chǎn)品并非同種類或可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，故對(duì)原告而言，周寶軍不應(yīng)適用競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定。當(dāng)然，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，周寶軍在接受此類特定授權(quán)時(shí)應(yīng)對(duì)原告盡勤勉忠誠(chéng)的義務(wù)。就1997年2月27日原告與中遠(yuǎn)公司簽定的生產(chǎn)合同而言，原告的簽字人為其總經(jīng)理，合同經(jīng)過(guò)原告董事長(zhǎng)的同意，周寶軍只是參與了合同的簽訂過(guò)程，并未作為原告的代理人在合同上簽字。且在原告與中遠(yuǎn)公司合作前，原告總經(jīng)理、董事長(zhǎng)與周寶軍已經(jīng)相識(shí)，原告董事長(zhǎng)還曾到中遠(yuǎn)公司進(jìn)行過(guò)實(shí)地考察，由于合同標(biāo)的較大，從有協(xié)作意向到簽約歷經(jīng)三個(gè)月，故合同的簽訂過(guò)程無(wú)不公正之處。就合同內(nèi)容而言，部分條款對(duì)中遠(yuǎn)公司較為嚴(yán)格，且與原告和松江錦繡校服廠同時(shí)簽定的肩襯生產(chǎn)合同條件基

能認(rèn)定為原告對(duì)周寶軍的特定授權(quán)。中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，原告本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原告與中遠(yuǎn)公司之間的加工合同內(nèi)容無(wú)顯失公平之處。原告的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條的規(guī)定，判決：對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求不予支持。案件受理費(fèi)5807元由原告承擔(dān)。

一審判決后，原告不服，提出上訴，認(rèn)為：周寶軍隱瞞其系中遠(yuǎn)公司法定代表人的身份，又擔(dān)任上訴人生產(chǎn)部門經(jīng)理，并利用職務(wù)便利，誘使上訴人與中遠(yuǎn)公司簽訂合同，違反有關(guān)法規(guī)，其所獲利益應(yīng)予返還。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，予以確認(rèn)。周寶軍作為上訴人部門負(fù)責(zé)人，并非公司法意義上的經(jīng)理，經(jīng)上訴人授權(quán)，其方可行使相應(yīng)的職務(wù)行為。本案所涉加工合同，周寶軍僅為參與者，該合同的簽字人為上訴人總經(jīng)理，并加蓋了單位公章，且該合同內(nèi)容無(wú)顯失公平之處。周寶軍雖身兼中遠(yuǎn)公司法定代表人及

本相同，與原告和以前其他合作者簽定的合同條件也基本一致，故原上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，其對(duì)上訴人而言，不應(yīng)適用競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定。原審據(jù)此認(rèn)定上訴人訴請(qǐng)無(wú)事實(shí)與法律根據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。上訴人的上訴理由不能成立。由此判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)5807元由上訴人負(fù)擔(dān)?！驹u(píng)析】

本案涉及公司法競(jìng)業(yè)禁止規(guī)制的運(yùn)用，可謂近年來(lái)出現(xiàn)的新類型經(jīng)濟(jì)糾紛。此案最終并未認(rèn)定周寶軍違反競(jìng)業(yè)禁止規(guī)則，其主要涉及以下兩個(gè)問(wèn)題：1.究竟何為“競(jìng)業(yè)”?2.部門經(jīng)理是否屬于“競(jìng)業(yè)禁止”的范圍?

一、何謂“競(jìng)業(yè)”——“競(jìng)業(yè)”與“利益沖突交易”的區(qū)分

英美法系國(guó)家將董事、監(jiān)事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為信托關(guān)系，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為受托人須對(duì)公司負(fù)有忠誠(chéng)、個(gè)人利益服從公司利益之義務(wù)。大陸法系

上訴人部門負(fù)責(zé)人雙重身份，但上訴人與中遠(yuǎn)公司是加工協(xié)作關(guān)系，國(guó)家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民事受任人不同，董事、經(jīng)理在公司中的特殊地位決定了其每項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都直接關(guān)系著公司和股東的切身利益，因而這種委任具有更加緊密的信任性。我國(guó)《公司法》第五十九條第一款采取概括方式規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！钡诹粭l對(duì)忠實(shí)義務(wù)的兩種最重要的類型即競(jìng)業(yè)禁止和利益沖突交易分別作了規(guī)定，第一款為：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營(yíng)業(yè)或者活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”第二款為：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”競(jìng)業(yè)禁止是對(duì)

國(guó)家將董事、經(jīng)理與公司的關(guān)系視為一種特殊的委任關(guān)系，與普通民公司董事、經(jīng)理另立門戶自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)制，與公司本身沒(méi)有合同關(guān)系；利益沖突交易規(guī)制的則是公司董事、經(jīng)理與公司本身之間的合同和交易，兩者經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)一般并非同種類，而且還往往是一種互補(bǔ)關(guān)系，只是作為合同雙方不可避免地具有利益沖突。同時(shí)，競(jìng)業(yè)禁止與利益沖突交易在法律效果和私法救濟(jì)方面也有諸多不同，只有競(jìng)業(yè)禁止才有歸入權(quán)的行使問(wèn)題，而利益沖突交易則在于確認(rèn)董事、經(jīng)理與公司之間的合同是否有效，以及如何采用對(duì)無(wú)效合同的法律救濟(jì)方式。故“競(jìng)業(yè)”應(yīng)當(dāng)僅僅指同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，而不包括利益沖突交易。

公司董事、經(jīng)理另立門戶自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與公司同種類業(yè)務(wù)的同業(yè)本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由原告用來(lái)生產(chǎn)服裝，兩者產(chǎn)品間并非同種類和可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系。因而盡管周寶軍任職于原告公司，但是就原告與中遠(yuǎn)公司的加工合同而言，周寶軍顯然不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)。因而，原告行使歸入權(quán)的請(qǐng)求是難以獲得支持的。

二、競(jìng)業(yè)禁止主體范圍的界定

我國(guó)《公司法》第五十九條、第六十一條均未將公司部門經(jīng)理包括在內(nèi)，然而，部門經(jīng)理顯然也應(yīng)對(duì)公司盡一定的勤勉忠誠(chéng)的義務(wù)，否則有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則。但是，部門經(jīng)理對(duì)公司是否適用公司法上的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定?對(duì)此缺乏法律明文規(guī)定。由于公司的董事、經(jīng)理對(duì)公司具有廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán)，因而為了防止董事、經(jīng)理在其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)損害公司利益，而將本應(yīng)屬于道德義務(wù)范疇的忠實(shí)義務(wù)從普通民事委任關(guān)系中分離出來(lái)，并通過(guò)立法程序上升為董事的法律義務(wù)。而且，這種義務(wù)

本案中，周寶軍擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)公司為原告生產(chǎn)肩襯，由具有強(qiáng)制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限，沒(méi)有成為公司法上忠實(shí)義務(wù)的法定主體。對(duì)于忠實(shí)義務(wù)的違反所承擔(dān)的是一種特定的法定侵權(quán)責(zé)任，其主體應(yīng)有明確界定，不應(yīng)當(dāng)將法律化的道德義務(wù)通過(guò)擴(kuò)張解釋加之于法律本沒(méi)有要求的主體之上。因而，公司部門經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)成為公司法競(jìng)業(yè)禁止的主體。部門經(jīng)理作為公司聘任的職員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行其與公司之間的委任合同，否則便構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。將部門經(jīng)理與公司的關(guān)系通過(guò)合同法調(diào)整更具有合理性，也保持了法律體系的統(tǒng)一。

本案中，周寶軍為原告的部門負(fù)責(zé)人，而非公司法意義上的經(jīng)理，不享有公司法第五十條有關(guān)經(jīng)理的法定概括授權(quán)，不構(gòu)成對(duì)原告競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的違反。一審判決書：上海市浦東新區(qū)人民法院(1998)浦經(jīng)初字第3526號(hào)。一審法院獨(dú)任審判

代理審判員：茆榮華。二審判決書：上海市第一中級(jí)人民法院(1999)滬一中經(jīng)終字第485號(hào)。

二審法院合議庭組成人員

審判長(zhǎng)：王鳳娣；代理審判員：胡慧娟、何玲。

具有強(qiáng)制性，不容公司章程選擇。部門經(jīng)理由于在公司中的權(quán)利有限管樺虛報(bào)注冊(cè)資本案公訴機(jī)關(guān)：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院。

被告人：管樺，男，２８歲，原系烏魯木齊市華榮典當(dāng)行經(jīng)理，１９９７年８月６日被逮捕。

辯護(hù)人：段志剛、王虹，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

案情介紹

新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市人民檢察院以被告人管樺犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，向新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人管樺編造虛假的證明文件，使用虛假的資信證明，騙取了烏魯木齊市仁立實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱仁立公司）的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。管樺的行為觸犯了刑法，已構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，請(qǐng)依法判處。

被告人管樺辯稱：我沒(méi)有編造過(guò)證明文件。

管樺虛報(bào)注冊(cè)資本案管樺的辯護(hù)人認(rèn)為：管樺在主觀上沒(méi)有虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取工商登記的故意，事實(shí)上在公司成立后，也補(bǔ)足了公司的資金，這有卷內(nèi)的進(jìn)帳單證實(shí)，并且管樺的行為未造成嚴(yán)重后果，也不涉及其他犯罪，故只是一般行政違法行為，不構(gòu)成刑法規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

烏魯木齊市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

被告人管樺原是新疆農(nóng)業(yè)銀行國(guó)際業(yè)務(wù)部的職工，管為了公司名義加入烏魯木齊典當(dāng)行業(yè)，決定設(shè)立一個(gè)公司。１９９６年１月，管樺遂向無(wú)業(yè)人員余小江授意，填寫了一份申請(qǐng)開辦仁立公司的表格。隨后，管樺背著岳母胡娟芬使用其身份證和照片，編造了一份胡娟芬投資５８萬(wàn)元加入仁立公司的書面申請(qǐng)；又利用與新疆海華物業(yè)管理公司經(jīng)理馬志茂經(jīng)營(yíng)上的關(guān)系，在馬志茂不明真相的情況下，使用馬志茂的身份證、照片和公司公章，編造了一份馬志茂投資４０萬(wàn)元加入仁

管樺的辯護(hù)人認(rèn)為：管樺在主觀上沒(méi)有虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取工商立公司的書面申請(qǐng)。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"烏魯木齊市仁立實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司是我行的客戶之一，已在我行開立賬戶。該公司的存款余額１９９６年１月２４日為１００萬(wàn)元整"的打印件，找到當(dāng)時(shí)任中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行烏魯木齊市兵團(tuán)支行開發(fā)區(qū)支行（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)區(qū)支行）行長(zhǎng)的馬文學(xué)，要求馬文學(xué)為其加蓋銀行公章。馬文學(xué)出于為本行"攬客戶、拉存款"的目的，在管樺制作的虛假資信證明上加蓋了開發(fā)區(qū)支行公章。管樺持此虛假資信證明到新疆英特審計(jì)事務(wù)所要求驗(yàn)資。該事務(wù)所見(jiàn)管樺持有金融機(jī)構(gòu)出具的資信證明，就未實(shí)際驗(yàn)資而出具了"烏魯木齊市仁立公司擁有資金１００萬(wàn)元，其中胡娟芬投資５８萬(wàn)元，馬志茂投資５０萬(wàn)元，余小江投資２萬(wàn)元"的所謂驗(yàn)資證明。管樺還編造了一份虛假房屋租賃合同，用以證明仁立公司有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。１９９６年１月２９日，管樺憑此一系列虛假的證明，在無(wú)分文資金到位的情況下，到烏魯木齊市工商行政管理局申請(qǐng)?jiān)O(shè)立仁立公司。該局認(rèn)為管樺提供的書面

立公司的書面申請(qǐng)。為了取得資信證明，管樺還編造了一份內(nèi)容為"證明符合公司注冊(cè)登記的條件，便給其制發(fā)了仁立公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，核定的經(jīng)營(yíng)范圍是"五金交電"。管樺隨后以仁立公司的名義在銀行開立了３個(gè)帳戶。

仁立公司成立后，對(duì)外沒(méi)有進(jìn)行任何與"五金交電"有關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。１９９６年６月，仁立公司和新疆金穗物業(yè)管理有限公司等４家公司各出資２５萬(wàn)元，開辦了烏魯木齊市華榮典當(dāng)行，被告人管樺出任董事長(zhǎng)。開