中國(guó)法制史-清末

中國(guó)法制史清末學(xué)習(xí)要求：學(xué)習(xí)本章，要知道清末中國(guó)法制發(fā)生了重大變化，中華法系逐漸解體，外國(guó)法不斷引進(jìn)中國(guó)，中國(guó)法制開(kāi)始走向近代化。一、清末“預(yù)備立憲”二、清末修律三、清末司法訴訟制度的變化一、清末“預(yù)備立憲”（一）社會(huì)歷史背景所謂“預(yù)備立憲”，是指清政府在20世紀(jì)初進(jìn)行的以預(yù)備“仿行憲政”為名的政治欺騙活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是，清政府用憲政作幌子，爭(zhēng)取和拉攏資產(chǎn)階級(jí)立憲派，抵制革命運(yùn)動(dòng)，適應(yīng)帝國(guó)主義進(jìn)一步控制中國(guó)的需要，鞏固清朝的專(zhuān)制統(tǒng)治。（二）主要的“預(yù)備立憲”活動(dòng)

清政府于1905年，派遣五大臣赴日本等國(guó)考察憲政，設(shè)立“憲政編查館”。1906年發(fā)布“預(yù)備立憲諭”，并進(jìn)行官制改革。

在上述長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的“預(yù)備立憲”活動(dòng)中，其最為重要者為兩個(gè)方面：其一，設(shè)立咨議局與資政院。其二，頒布?xì)J定憲法大綱和十九信條。（三）咨議局和資政院1、作為地方咨詢(xún)機(jī)關(guān)的咨議局2、作為中央咨詢(xún)機(jī)關(guān)的資政院（四）《欽定憲法大綱》共23條，分為正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。是中國(guó)歷史上第一個(gè)憲法性文件。規(guī)定皇帝不得用詔令隨時(shí)更改法律，也不得改變已審定案件，對(duì)皇帝的立法權(quán)和司法權(quán)有了一定的控制。對(duì)民眾的權(quán)利和義務(wù)有了最初的意識(shí)。當(dāng)然，它無(wú)論在結(jié)構(gòu)形式上還是條文內(nèi)容上，都體現(xiàn)了“大權(quán)統(tǒng)于朝廷”的精神。其最突出的特點(diǎn)就是皇帝專(zhuān)權(quán)，人民無(wú)權(quán)。（五）《十九信條》

全稱(chēng)憲法重大信條十九條。它是清政府于辛亥革命武昌起義爆發(fā)后拋出的又一個(gè)憲法性文件。在形式上被迫縮小了皇帝的權(quán)力，相對(duì)擴(kuò)大了國(guó)會(huì)和總理的權(quán)力，但它仍然強(qiáng)調(diào)“大清帝國(guó)皇統(tǒng)萬(wàn)世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。二、清末修律（一）清政府修律的動(dòng)機(jī)與宗旨

1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，清朝統(tǒng)治者在內(nèi)外各種壓力之下，逐漸對(duì)原有的法律制度進(jìn)行了不同程度上的修改與變革。其基本宗旨在于：1、為適應(yīng)時(shí)變，要吸收引進(jìn)西方近現(xiàn)代法律形式、法律制度。2、變法修律不能違背中國(guó)傳統(tǒng)的封建道德，不能從實(shí)質(zhì)上損害中國(guó)的封建政治制度與封建社會(huì)秩序。（二）清末修律的基本情況

設(shè)立了主持修律的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)-修訂法律館，以沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣。分為三個(gè)基本方面。1、是刪修舊律舊例，改訂刑罰制度，廢除一些殘酷的刑罰和一些明顯不合潮流的制度。這一方面以大清現(xiàn)行刑律為代表。2、制定新法律、新法典。3、配合一系列新法典的制定，逐漸改革舊的司法體系和訴訟制度。（三）清末修律的主要成果1、《大清現(xiàn)行刑律》：是大清新刑律制定完成之前的一部過(guò)渡性的法典。其變化主要有以下幾個(gè)方面：1、改律名為“刑律”。2、取消了大清律例中按六部名稱(chēng)而分的六律總目，將法典各條按其性質(zhì)分隸三十門(mén)。3、純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑。4、廢除了一些殘酷的刑罰手段。5、增加了一些新罪名。

它在表現(xiàn)形式、法典結(jié)構(gòu)以及具體內(nèi)容上都不能說(shuō)是一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典。2、《大清新刑律》

是一部專(zhuān)門(mén)刑法典，也是中國(guó)歷史上第一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典。它有以下較大的改動(dòng)：1、在體例上將整部法典分總則和分則兩部分。2、確立了新的刑罰制度，分為主刑和從刑兩種。主刑包括：死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權(quán)和沒(méi)收兩種。3、采用罪刑法定主義原則和法律面前人人平等原則等西方資產(chǎn)階級(jí)的刑法原則。3、《大清民律草案》大清民律草案，是清政府于1911年8月完成的中國(guó)歷史上第一部專(zhuān)門(mén)民法典草案。共分總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編。吸收了大量的階級(jí)民法的理論、制度和原則，而親屬、繼承兩編則由修訂法律館起草，帶有濃厚的中國(guó)封建制度和封建禮教的色彩。4、商事立法

5、訴訟與法院組織方面的立法

1、《大清刑事民事訴訟法》2、《大清刑事訴訟律草案與大清民事訴訟律草案》。3、《大理院編制法》4、《各級(jí)審判廳試辦章程》5、《法院編制法》（四）清末修律的特點(diǎn)和意義1、清末修律的基本特點(diǎn)參酌各國(guó)法律，進(jìn)行變法修律。借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國(guó)固有的封建制度的內(nèi)容，即成為清朝統(tǒng)治者變法修律的基本宗旨。在體例和內(nèi)容上都有所變革。2、清末修律的歷史意義

清政府在20世紀(jì)初期所進(jìn)行的大規(guī)模修律活動(dòng)，雖然在主觀(guān)上是一種被動(dòng)的、被迫進(jìn)行的立法活動(dòng)，修律本身也存在著根本的缺陷和局限性，但在客觀(guān)上也產(chǎn)生了顯著的影響，在中國(guó)近代法制發(fā)展史上占有重要地位。1、清末變法修律導(dǎo)致中華法系走向解體。2、清末變法修律為中國(guó)法律的近代化奠定了初步的基礎(chǔ)。3、清末變法修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說(shuō)和法律制度。4、清末變法修律在客觀(guān)上有助于推動(dòng)中國(guó)資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化。三、司法訴訟制度的變化（一）訴訟體制的變化

早在17世紀(jì)英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命中所建立起來(lái)的資本主義法律制度,從其產(chǎn)生一開(kāi)始,就顯示出巨大的優(yōu)越性,并且在19世紀(jì)時(shí)迅速發(fā)展,各個(gè)部門(mén)法相繼完善,面貌日新月異。與此相反,中國(guó)固有的專(zhuān)制主義法制卻相形見(jiàn)絀,顯得陳腐落后。通過(guò)對(duì)中西司法制度的深層比較,可以看出:清末時(shí)期,從朝廷高官到社會(huì)各界、以至革命先行,均嚴(yán)厲而深刻地抨擊了清末司法體制的弊端:

其一,在傳統(tǒng)的司法體制中,從未設(shè)立獨(dú)立的司法機(jī)關(guān),以行政兼理司法,致使審判不公,尤其刑名幕友助為審理,弊端叢生;其二,審級(jí)繁多,審判權(quán)限混亂;

其三,民刑不分、實(shí)體與程序不分,以刑律包含所有的刑事、民事及相關(guān)的訴訟法規(guī),缺乏完整的訴訟程序;其四,無(wú)確定的檢察機(jī)關(guān),審判機(jī)關(guān)兼管犯罪的偵查,人犯的逮捕。

如此等等,中國(guó)傳統(tǒng)司法體制已經(jīng)明顯地落后于時(shí)代,嚴(yán)重地妨礙了社會(huì)的發(fā)展。1、調(diào)整司法機(jī)關(guān)（1）改刑部為法部，掌管全國(guó)司法行政事務(wù)，以使行政與司法分立，并改按察使司為提法使司，負(fù)責(zé)地方司法行政工作及司法監(jiān)督。（2）改大理寺為大理院，作為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)。（3）實(shí)行審檢合署，在各級(jí)審判廳內(nèi)設(shè)置相應(yīng)的檢察廳。（4）設(shè)立警察機(jī)構(gòu)

中國(guó)近代專(zhuān)職警察產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。在清末的變法維新中，主張變法的湖南按察使黃遵憲提出：“警察一署，為百新政之根底?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下，1898年他在湖南巡撫陳保箴的支持下，在湖南長(zhǎng)沙成立了“湖南保衛(wèi)局”。這是中國(guó)最早的專(zhuān)職警察機(jī)構(gòu)。1900年中國(guó)對(duì)八國(guó)聯(lián)軍的戰(zhàn)爭(zhēng)失敗以后，清政府為維護(hù)其統(tǒng)治，開(kāi)始建立警察機(jī)構(gòu)，在中央設(shè)置巡警部和民政部，之后，現(xiàn)代意義的警察制度在全國(guó)逐步建立起來(lái)。晚清《點(diǎn)石齋畫(huà)報(bào)》上表現(xiàn)巡捕被老百姓潑贓水的場(chǎng)景，這是最早的中國(guó)警察新聞。（5）建立新式監(jiān)獄2、改革訴訟制度在訴訟程序上實(shí)行四級(jí)三審制度。即:四級(jí)裁判所、三級(jí)審判的制度四級(jí)裁判所是：初級(jí)審判廳、地方審判廳、高等審判廳和大理院。

三級(jí)審判制度規(guī)定：

初級(jí)審判廳收審笞杖罪、無(wú)關(guān)人命之徒罪及200兩銀價(jià)以下的民事訟案，審判后可自行擬結(jié)，按目造冊(cè)，已關(guān)押的報(bào)告法部、大理院，未關(guān)押的詳付執(zhí)法司，以備考核。如遇判決不服，可上訴地方審判廳為第二審，對(duì)第二審判決不服，還可以上訴至高等審判廳為終審，亦即第三審。

地方審判廳收審自徒流至死罪案，及銀價(jià)值200兩以上的民事訴訟案，審訊后擬定罪名，凡死罪案和在押的流徒案，分報(bào)法部、大理院，未在押的流徒案詳付執(zhí)法司再轉(zhuǎn)法部，如不服判決者，可上訴至高等審判廳為第二審，再不服，還可上訴到大理院為終審。

大理院是全國(guó)最高裁判機(jī)關(guān)。此外，在大理院和地方各級(jí)審判廳，相應(yīng)地設(shè)立各級(jí)檢察廳。原有的秋審、朝審、熱審等清朝固有的審判制度一并廢除。（二）領(lǐng)事裁判權(quán)制度1、外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的確立所謂領(lǐng)事裁判權(quán)，是指凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄?；虺蔀槊袷禄蛐淌略V訟當(dāng)事人時(shí)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)裁判，只能由該國(guó)的領(lǐng)事或設(shè)在中國(guó)的機(jī)構(gòu)依據(jù)基本國(guó)法律裁判。故領(lǐng)事裁判權(quán)也稱(chēng)“治外法權(quán)”。在近代中國(guó)，領(lǐng)事裁判權(quán)制度是西方列強(qiáng)蓄意踐踏中國(guó)主權(quán)，通過(guò)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，用不平等條約的形式強(qiáng)行建立的。外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)正式確立于1843年7月22日在香港公布的中英五口通商章程及稅則及隨后簽訂的虎門(mén)條約中，并在其后簽訂的一系列不平等條約中得以擴(kuò)充。自1858年英、法、美俄迫使清政府簽訂《天津條約》后，迄至甲午戰(zhàn)爭(zhēng)之前，又有德國(guó)、丹麥、荷蘭、西班牙、比利時(shí)、意大利、奧地利、秘魯、巴西、葡萄牙等10國(guó)先后攫取了這一特權(quán)。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)之后到1918年，日本、墨西哥、瑞士也得到此特權(quán)。加上已經(jīng)獲得此項(xiàng)特權(quán)的英、美、法、瑞(典)、挪(威)、俄六國(guó)，共計(jì)19個(gè)國(guó)家在中國(guó)取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。2、領(lǐng)事裁判權(quán)的主要內(nèi)容（1）外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的基本內(nèi)容

①（中外混合案件）

中國(guó)人與享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民間的民事、刑事訴訟案件，均依被告主義原則適用法律和實(shí)行司法管轄。

②（外國(guó)人單純案件）享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民之間在中國(guó)發(fā)生的訴訟案件，由所屬?lài)?guó)領(lǐng)事法院或相應(yīng)機(jī)關(guān)審理，中國(guó)司法官員一律不得過(guò)問(wèn)。③（外國(guó)人混合案件）不同國(guó)家的僑民之間的爭(zhēng)訟，一般均適用被告主義原則，由被告一方所屬?lài)?guó)的領(lǐng)事法院或相應(yīng)機(jī)構(gòu)審理，中國(guó)司法官員亦不得過(guò)問(wèn)。④（外國(guó)人混合案件）享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民與非享有領(lǐng)事裁判權(quán)國(guó)家的僑民或華人之間的爭(zhēng)訟案件，如前者是被告，則由該國(guó)領(lǐng)事法院或相應(yīng)機(jī)關(guān)審理，如后者是被告，則由中國(guó)管轄。⑤各國(guó)在華法院審理案件適用其本國(guó)的法律。（2）西方列強(qiáng)行使在華領(lǐng)事裁判權(quán)的機(jī)構(gòu)為了行使領(lǐng)事裁判權(quán)，西方列強(qiáng)均在中國(guó)設(shè)置了司法審判系統(tǒng)。一般而言，一審案件均由各國(guó)在華領(lǐng)事法院或領(lǐng)事法庭管轄；二審上訴案件，有些國(guó)家，如英國(guó)在中國(guó)設(shè)立了駐華高等法院管轄；有些國(guó)家，如法國(guó)，由設(shè)在越南殖民地的西貢法院管轄。至于案件終審，則都由該國(guó)的最高審判機(jī)關(guān)受理。[例]清末，甲國(guó)在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)，乙國(guó)在中國(guó)不享有領(lǐng)事裁判權(quán)。在領(lǐng)事裁判權(quán)制度下，下列哪些案件仍由中國(guó)管轄？()A.甲國(guó)公民之間在中國(guó)發(fā)生的案件B.乙國(guó)公民之間在中國(guó)發(fā)生的案件C.在中國(guó)，甲國(guó)公民起訴乙國(guó)公民的案件D.在中國(guó)，乙國(guó)公民起訴甲國(guó)公民的案件

[答案]B、C。（3）觀(guān)審制度。所謂觀(guān)審是指在原告是外國(guó)人的訴訟中，外國(guó)領(lǐng)事可以在審判時(shí)以陪審員身份列席旁聽(tīng)，并參與案件的審理。相反，原告是中國(guó)人的案件，中國(guó)官員無(wú)此權(quán)力。

1876年《中英煙臺(tái)條約》和1880年中美《續(xù)約附款》明確了這一制度。觀(guān)審制度是對(duì)原有領(lǐng)事裁判權(quán)的擴(kuò)充。（4）會(huì)審公廨。會(huì)審公廨又稱(chēng)會(huì)審公堂，產(chǎn)生于上海租界。起初，租界內(nèi)華人犯罪，由上?？h審理。1853年小刀會(huì)起義后，英、美、法三國(guó)領(lǐng)事乘清政府無(wú)暇顧及租界之機(jī)，侵奪對(duì)租界內(nèi)華人的司法管轄權(quán)，非法審訊處罰中國(guó)人犯，只是案情較重者方移送中國(guó)官府。清政府則步步讓權(quán)，任由外國(guó)領(lǐng)事染指，這樣便更助長(zhǎng)了他們的野心。英國(guó)領(lǐng)事巴夏提出組織會(huì)審機(jī)關(guān)的計(jì)劃，得到蘇撫李鴻章的同意，經(jīng)中外雙方會(huì)商后，于1864年5月1日在上海租界成立了洋徑浜北首理事衙門(mén)。這個(gè)衙門(mén)雖是非正式的，但卻是中國(guó)近代的第一個(gè)會(huì)審機(jī)關(guān)，是會(huì)審制度的開(kāi)端。其后，上海道臺(tái)與英國(guó)領(lǐng)事會(huì)商組織正式法庭，提出了會(huì)審公廨章程,1868年底經(jīng)總理衙門(mén)和各國(guó)駐華公使核準(zhǔn)，名為《洋徑浜設(shè)官會(huì)審章程》。章程于翌年頒布生效后，會(huì)審公廨代替了理事衙門(mén)，標(biāo)志會(huì)審制度的正式確立。

根據(jù)上述章程：(1)會(huì)審公廨是清政府上海道的派出機(jī)構(gòu)，公廨官員由上海道任免。(2)會(huì)審公廨對(duì)租界內(nèi)中國(guó)人之間以及中國(guó)人為被告的案件實(shí)施管轄，并依據(jù)中國(guó)法律審判。(3)涉及“有約國(guó)”人的案件，必須有該國(guó)領(lǐng)事或領(lǐng)事所派官員會(huì)同審理；若為“無(wú)約國(guó)”人，仍須邀一名外國(guó)官員“觀(guān)審”；而且，若為外國(guó)人或者外國(guó)在華機(jī)構(gòu)雇傭的華人涉訟，領(lǐng)事或領(lǐng)事所派官員也有權(quán)在開(kāi)庭時(shí)“觀(guān)審”。

會(huì)審公廨名義上是中國(guó)的審判機(jī)關(guān)，但實(shí)際上成為中國(guó)官員與外國(guó)領(lǐng)事共管的機(jī)關(guān)，甚至完全為外國(guó)領(lǐng)事所左右，并出