刑法第306條：辯護(hù)人偽證罪

刑法第306條：辯護(hù)人偽證罪存廢之爭李莊案之前，多數(shù)人并不知道306條款為何物，但在刑事司法界，這是耳熟能詳?shù)囊惶幭葳濉１?06條款“收拾”的李莊，實際與十幾年前發(fā)生的多宗案件多有類似。1998年6月，黑龍江律師許玉峰領(lǐng)刑八個月。他為一宗盜竊案當(dāng)事人辯護(hù)，結(jié)果被告的口供前后不一，多次反復(fù)，當(dāng)事人在再三追問下供說是律師教的，于是許玉峰被剛出爐的306條款究責(zé)，證據(jù)只有一項——犯罪嫌疑人的證言。經(jīng)兩審程序，許玉峰律師仍然沒有脫出法網(wǎng)。許玉峰案只是一斑?！敦斀?jīng)》記者從全國律師協(xié)會得到一份并不完整的統(tǒng)計，其中收錄了自306條實施以來的107個律師案例?！袄钋f應(yīng)該是第108個。”全國律師協(xié)會副秘書長里紅說。這份不完全的統(tǒng)計顯示，共有32名律師最終被判有罪，超過60%的案件在審判前獲得“解決”。幾起不了了之的案件中，有的理由是“公安找不到人”?！?06條款已經(jīng)成為了辦案機(jī)關(guān)最得心應(yīng)手的武器，斗不過你，就趕走你!趕不走你，就收拾你!”北京一位律師如此評價306條款被濫用的狀況。第306條第一次出現(xiàn)在1997年10月實施的《刑法》中，并沿用至今。該版草案研討期間，曾專門征集司-法-部、中國法學(xué)會等單位的意見。當(dāng)時的焦點在于該條涉嫌“歧視”——每個人都有“資格”觸犯偽證罪，為什么偏偏要給律師單獨(dú)來一條呢?“這是職業(yè)的歧視，甚至是成為了檢察機(jī)關(guān)執(zhí)法活動的報復(fù)?！币幻c會者說。第306條之后的第307條，規(guī)定的就是一般主體的偽證罪，當(dāng)時有人質(zhì)疑，“為何不能把兩條合并，把律師看成是公民中的一員”。在當(dāng)時的一次司-法-部領(lǐng)導(dǎo)參與的研討會上，時任全國人大常委會副委員長王漢斌稱這個條文不容討論，爭議之聲被叫停，關(guān)于這一條款的反對意見最終沒有得到采納。此后13年間，每年的全國“兩會”上都有人大代表遞交提案，要求修改或者廢除第306條，理由也很多，如涉嫌行業(yè)歧視;“引誘”一詞太模糊，導(dǎo)致隨意適用;與國際通行的律師司法豁免精神不符等，甚至有不少人直接使用“惡法”一詞對其定性。歷年來的提案只有一次得到回復(fù)，且無實質(zhì)性結(jié)果，只是將提案內(nèi)容納入到了相關(guān)的法律修正研究工作之中。律師觸線第306條的事件每年都有，由此發(fā)生的爭議總是借勢而起。但因附帶了群體之爭、行業(yè)之爭的灰暗色彩，爭議的核心價值反被淹沒。而實際上，隨著司法實踐的逐漸展開，越來越多的律師發(fā)現(xiàn)，《律師法》與《刑事訴訟法》等法律之間的沖突不解決，刑事辯護(hù)律師的生存空間就仍然比較狹窄。兩法之間存在的會見難、閱卷難、取證難“三大沖突”，再次導(dǎo)致律師參與刑事辯護(hù)的比例逐年下降。首先，《律師法》規(guī)定，律師會見嫌疑人時不被監(jiān)聽。但《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場，其結(jié)果就是，公安機(jī)關(guān)派不派警-察在場都不違法，也可以說都違法。其次，《刑事訴訟法》規(guī)定辯護(hù)律師只能查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。而《律師法》規(guī)定，辯護(hù)律師除了有上述權(quán)利，還有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制實質(zhì)性的案卷材料，比如證人證言、被告人的供述等。第三，《刑事訴訟法》規(guī)定，辯護(hù)律師自檢-察-院對案件審查起訴之日起，才可以調(diào)查取證。而《律師法》則規(guī)定，律師從偵查階段開始就可以自行調(diào)查，比《刑事訴訟法》規(guī)定的時間大大提前。司法實踐中，律師何時可以取證完全受制于偵查機(jī)關(guān)。原以為《律師法》可以保障自己的相關(guān)權(quán)益，降低代理風(fēng)險，結(jié)果并不如人愿。律師們很快就發(fā)現(xiàn)，如果把這些立法沖突和刑法第306條結(jié)合起來看，問題就遠(yuǎn)遠(yuǎn)比“難于工作”嚴(yán)重得多。事實上，從提出立法建議直到新的《律師法》通過，司-法-部門以及律師界也一直寄希望于通過《律師法》來淡化《刑法》第306條的影響力。很多人認(rèn)為，“律師會見當(dāng)事人時不被監(jiān)聽”的規(guī)定就是沖著第306條去的。但在司法實踐中，公安、檢察機(jī)關(guān)并不待見《律師法》。有些人認(rèn)為那是部門法，與己無關(guān)，有些人認(rèn)為它是《刑事訴訟法》的下位法，不構(gòu)成對抗。他們更愿意依據(jù)《刑事訴訟法》來對待刑事案件。2008年8月初，全國人大常委會法工委在答復(fù)政協(xié)委員的提案中指出：“新修訂的《律師法》總結(jié)實踐經(jīng)驗，對《刑事訴訟法》有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補(bǔ)充完善，實際上是以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對此應(yīng)按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行?！边@份回復(fù)在司法實踐中發(fā)揮了一定的影響力，此后發(fā)生的律師觸犯第306條的案件中，已經(jīng)很少有辦案機(jī)關(guān)敢拿出監(jiān)聽錄音和筆錄作為證據(jù)。但第306條的威力依然不減當(dāng)年。不用監(jiān)聽作為證據(jù)，但辦案人員依然在監(jiān)聽，當(dāng)事人翻供仍然被經(jīng)常性地看成是律師唆使和引誘的結(jié)果，依照第306條抓律師并判刑，依然可以只憑當(dāng)事人口供，無需借助其他證據(jù)進(jìn)行。法治周末：刑法第306條之痛廣西北海4律師偽證案最新進(jìn)展，楊在新律師已被北海市警方逮捕，其他3名律師取保候?qū)彙?月4日，援助律師團(tuán)成員張凱在微博上發(fā)出真誠邀請，呼吁取保出來的3名律師能夠站出來講話。3名證人、4名律師，因同一起“偽證案”被采取強(qiáng)制措施，抓的抓，關(guān)的關(guān)，廣西這起空前的4律師偽證案讓刑法第306條這把懸在律師頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”，再次成為關(guān)注的焦點。據(jù)全國律協(xié)的有關(guān)調(diào)查顯示，1997年至2007年的10年間，已經(jīng)掌握的因刑法第306條被追訴的律師多達(dá)140多人，但該調(diào)查尚有很多遺漏，實際數(shù)字更高，而最終被判定有罪的只有32起(其中大部分仍在申訴中)。這些律師被抓的時間節(jié)點，既有在開庭前、也有庭審過程中，包括庭審時當(dāng)庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么偽證罪讓律師如此防不勝防?《法治周末》為此邀請著名學(xué)者、律師，針對刑法第306條本身和之外的問題進(jìn)行充分的討論，試圖尋找到開啟未來的那把鑰匙。第306條第1款的立法價值是負(fù)面的《法治周末》：刑法第306條的立法，在執(zhí)法層面上引起了一些混亂。刑法第306條和第307條規(guī)定了同樣的罪名，但后者的主體是不特定的，而前者把律師作為特定主體來規(guī)定。要不要把律師作為特殊的主體單獨(dú)拿出來入罪?趙秉志(北京師范大學(xué)法學(xué)院院長)：對于現(xiàn)行刑法典第306條第1款規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的規(guī)定，在現(xiàn)行刑法典頒布后，乃至在當(dāng)前立法中都有很大爭議。現(xiàn)行刑法典中可能還沒有一條像這一款這樣，會遭到一個行業(yè)如此集中、一致性地反對，而且也被提到是否有悖于適用刑法平等原則這樣的高度，立法者恐怕對此也是始料不及的。這一現(xiàn)象值得從刑法立法和刑事政策兩個維度進(jìn)行反思。從該款的設(shè)置，可以推想，立法者會有兩個動因：一是對律師行為的特別規(guī)制。二是現(xiàn)行刑法在立法中就被定位在統(tǒng)一刑法典這一規(guī)模上，那么就要求將所有的單行刑法以及附屬刑法規(guī)范納入到其中。但進(jìn)一步分析，這兩個可能的立法動因也都是值得推敲的。就第一個動因分析，正如有些論者所述，律師實施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證行為，其行為性質(zhì)與一般主體實施這種犯罪沒有質(zhì)的不同，而就社會危害性來看也沒有量的不同。這一點立法者也是予以肯定的，因為第305條、第307條第1款與第306條第1款規(guī)定的法定刑模式和輕重都是一致的。將辯護(hù)人、訴訟代理人作為特殊主體規(guī)定一個獨(dú)立的犯罪，實際上就是針對律師而設(shè)，因為在刑事訴訟中擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人角色的絕大多數(shù)是律師。即便立法者在修訂刑法典時沒有歧視律師的意思，但客觀上法條表述所傳遞的信息卻是不利于律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)的，就是說似乎會令人感到律師更容易毀滅、偽造證據(jù)，更容易妨害作證。那么，對于律師就應(yīng)當(dāng)予以更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任評價與制裁。可以想見立法者不可能有意傳遞這種信息，但這種誤讀確實是普遍存在的。這種誤讀不僅給律師在刑事訴訟中進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動帶來極大的心理壓力，不利于開展正常的辯護(hù)工作，而且在公眾心目中，尤其在執(zhí)法、司法人員心目中對律師的職業(yè)信譽(yù)、社會形象會產(chǎn)生懷疑。刑法第306條第1款不僅在立法技術(shù)上有缺陷，在立法價值上也是有缺陷的。從實踐中反饋回來的信息看，其社會效果是不好的。具體而言，在立法時所預(yù)見到的負(fù)面影響都在一定程度上出現(xiàn)了。據(jù)全國律協(xié)的統(tǒng)計，1997年至2007年的10年間，不止140多名律師被依第306條追訴，但僅有32起被判定有罪，其中還有很多在申訴。這在一定程度上導(dǎo)致全國各地刑事辯護(hù)數(shù)量銳減，個別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護(hù)的不良局面?？梢哉f，該條造成的客觀效果不僅體現(xiàn)對律師執(zhí)業(yè)活動本身的不利局面，而且對整個民-主法制建設(shè)也有一定程度的負(fù)面影響。這主要表現(xiàn)在以下三點：加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡;助長了有關(guān)司法機(jī)關(guān)對律師的職業(yè)性報復(fù)，惡化了控辯雙方的正常關(guān)系;對律師事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生顯著的消極作用。從總體上而言，刑法第306條第1款的立法價值是負(fù)面的，因此有必要在適當(dāng)?shù)臅r候，由國家立法機(jī)關(guān)予以修改或者刪除。實際上限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)田文昌(全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會主任)：如果了解了刑法第306條的來龍去脈，問題就清楚了。刑法第306條來源于刑訴法第38條，后者是在1996年刑訴法修訂時增加的。其入法的背景，是律師辦理刑事案件時提前介入偵查和審查起訴階段，使公安、檢-察-院兩家對此如臨大敵。博弈的結(jié)果，刑訴法中增加了第38條。1997年刑法修改時，相應(yīng)增加了刑法第306條。增加這兩條的目的是為了對律師加以制約和限制。所以，刑法第306條首先是歧視性條款。實踐當(dāng)中，大部分情況是這樣，一旦律師調(diào)查證人證言發(fā)生變化以后，偵查機(jī)關(guān)或公訴機(jī)關(guān)立即回過頭來找證人去核實。那么，這對證人產(chǎn)生的直接威脅就是兩次證詞肯定有一次是偽證，那你就必然承擔(dān)偽證罪的責(zé)任。而你為什么說假話，只有兩種可能，要么是你自己說的，要么是律師唆使的。在這種情況下，絕大部分的證人包括被告人，為了保護(hù)自己，就會說是律師唆使的。實踐中，真正引誘、威脅證人作偽證、當(dāng)事人作虛假供述的絕大多數(shù)未必是律師。既然如此，那為什么單把律師列出來?因為在有的人眼里，律師就是為“壞人”辯護(hù)的，跟當(dāng)事人是一伙的。其次，刑法第306條還有明顯的引導(dǎo)性作用。它的實際后果更嚴(yán)重在哪里?不僅是引導(dǎo)抓律師，在案件辦理過程中抓律師，實際上是破壞了整個辯護(hù)環(huán)境，既中斷了被抓律師的辯護(hù)活動，也讓別的律師不敢充分辯護(hù)，致使所有的辯護(hù)作用都被削弱和抵消。另一個嚴(yán)重后果就是辯護(hù)律師不敢去調(diào)查取證。調(diào)查取證是律師辯護(hù)的一個重要內(nèi)容。而這么多年來，全國的辯護(hù)律師一提調(diào)查取證都是恐慌至極，敢于調(diào)查取證的律師微乎其微。有的地方甚至明確規(guī)定，律師不能調(diào)查取證。這種現(xiàn)象極其嚴(yán)重地妨礙辯護(hù)職能的發(fā)揮，是造成冤假錯案的重要原因，是非?？膳碌?。刑法第306條表面上限制和侵犯了律師的權(quán)益，嚴(yán)重挫傷了律師的積極性，但這都是次要的。更重要的是，它實際上限制和剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，破壞的是整個刑事辯護(hù)制度，最終毀壞的是司法公正?？剞q平衡的格局被徹底破壞《法治周末》：你如何看待第306條所引發(fā)的執(zhí)法混亂，乃至常常被利用來打壓律師所帶來的負(fù)面影響。韓嘉毅(全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會秘書長)：實際上，在刑法第306條的威脅下，使得刑辯律師被-迫放棄取證，保護(hù)自己;也使得刑事訴訟這種控辯平衡的格局被徹底破壞。換一個角度講，如果偵查機(jī)關(guān)所有取得的證言都是真實可信的，就不用開庭審理，直接依照偵查機(jī)關(guān)的證言來定性、判案就得了。從這個角度看，既然要開庭、并且還要質(zhì)證，那就應(yīng)該讓律師從不同的角度質(zhì)疑偵查機(jī)關(guān)取得的證言才對，包括提出相反的證據(jù)。律師找證人的目的就是因為律師認(rèn)為證人的陳述有問題、需要他如實作證，要問他是不是這么回事?你為什么這么說?你要講清理由。那么，如果證人原來的證言確有問題，就必然改變說法。只有這樣才有真正的質(zhì)證、真正的辯護(hù)、才有助于法院查明事實、適用法律。田文昌：如果證言一律不能改變，律師的辯護(hù)也就沒有意義;而證言一旦改變，律師就會陷入危險。這實際上是一種兩難的悖論。韓嘉毅：再從律師的司法實踐的角度上看，利用刑法第306條抓律師的情況在不斷的擴(kuò)大化。抓律師的時間上有開庭前的、有開庭過程中的、也有開庭后的;從是否做調(diào)查的情況來看，調(diào)查證人的律師被抓、沒有調(diào)查證人僅因為被告人改變供述，律師也被抓。總之，只要言詞證據(jù)上有問題，律師就有危險。可以肯定地講，每一個刑辯律師對于庭外接觸證人都懷著萬分的恐懼和小心。如果法庭對于律師申請證人出庭能夠予以理睬，確保證人出庭、并且以當(dāng)庭陳述為準(zhǔn)，誰還會冒險取證?每一次律師被抓都不是只有單一的責(zé)任方，這使得被抓的律師感到格外恐懼，而這種恐懼也深深地影響著更多正在從事刑事辯護(hù)和將要從事刑事辯護(hù)的律師。北京在不久前就發(fā)生了這樣的極端案例，由于被告人當(dāng)庭翻供，律師當(dāng)庭拒絕辯護(hù)。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，實際上是不斷出現(xiàn)的辯護(hù)律師被抓的個案引發(fā)的惡果。發(fā)展下去還有可能出現(xiàn)更極端的案例，律師在看守所一聽當(dāng)事人要改變之前的供述，他就說“我不干了，我要退出”。傳統(tǒng)理念不能容忍律師合法對抗《法治周末》：刑法第306條之外的刑事訴訟理念問題比它本身的問題更大。這是相關(guān)聯(lián)的，有了刑法第306條，再加上我們傳統(tǒng)的根深蒂固的以控方為中心或者說以偵查為中心的思維定勢，在這種傳統(tǒng)理念下，是容不得律師去做實質(zhì)性的辯護(hù)、去做真正意義上的合法對抗的。如果律師連這樣的權(quán)利都無法正常行使，那么被告人接受公正審判的權(quán)利又如何保障?田文昌：這可以說是從根本理念上對刑事辯護(hù)制度的輕視或者否定，整個社會并沒有從根本上認(rèn)識到刑事辯護(hù)制度的作用是為了維護(hù)司法公正。在西方，古羅馬時期就有辯護(hù)的雛形，中世紀(jì)就有刑辯律師，而中國的律師辯護(hù)制度只有30年。由于中國的律師辯護(hù)制度歷史太短，在這種情況下，人們對律師的概念是非常淡漠的，甚至是非常排斥的。應(yīng)從制度設(shè)計上避免法律被惡意執(zhí)行《法治周末》：順著這個問題，我們?nèi)プ鲞M(jìn)一步思考。如果下一次刑法修改，把這刑法第306條給他去掉又怎么樣?難道說刑辯律師的職業(yè)環(huán)境立即就輕松了嗎?田文昌：如果從根本上改變刑辯律師的處境、提升刑辯律師的地位、轉(zhuǎn)變對刑辯律師的理念，這的確是一個艱難、漫長的過程。但刑法第306條是一條標(biāo)志性的立法，由于它的引導(dǎo)性作用導(dǎo)致這么多律師身陷囹圄，只有取消，才能消除這一負(fù)面作用，從這個角度來講，一定要廢除。廢除就意味著告訴人們，律師的地位應(yīng)該受到尊重，律師作用應(yīng)正確對待，不應(yīng)該這么亂搞了。這種提示性作用，是不可忽視的。當(dāng)然從根本上解決問題，還不僅是刑法第306條的問題，還涉及其他很多方面，但刑法第306條首先應(yīng)當(dāng)取消。刑法第306條的基礎(chǔ)是源自刑訴法第38條，這一次刑訴法修改，司-法-部和全國律師協(xié)會都提出明確具體的書面意見，強(qiáng)烈呼吁取消刑訴法第38條。取消了刑訴法第38條，刑法第306條才能相應(yīng)取消。刑法第306條究竟說了些什么刑法第306條規(guī)定了辯護(hù)人、代理人的偽證罪。據(jù)《全國律師協(xié)會維權(quán)工作報告》統(tǒng)計：1999年至2002年律師因執(zhí)行職務(wù)而被指控犯罪的案件：辯護(hù)人妨害證據(jù)罪(包括辯護(hù)人毀滅、偽造證據(jù)罪)347起;貪污罪21起;詐騙罪112起;職務(wù)侵占罪1起;誣告陷害罪10起;偷稅罪11起;泄露國家秘密罪兩起;中介機(jī)構(gòu)出具虛假證明文件罪兩起。與近年來各級法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對比的是，從2006年以來，陜西省律師的刑辯出庭率一直在急劇下降。據(jù)統(tǒng)計，2006年，陜西省律師平均每年受委托進(jìn)行刑事辯護(hù)的，已經(jīng)從2003年的1.56件下降到1.16件。也就是說，平均一位律師一年接手的刑事案件，只有1件左右。在北京，這也是一個讓人憂心的數(shù)字，據(jù)統(tǒng)計，北京律師年人均辦理刑事案件數(shù)量已下降到不足1件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，占年度業(yè)務(wù)的10.2%。人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。這一統(tǒng)計數(shù)字現(xiàn)在還要大打折扣——現(xiàn)在北京的律師已經(jīng)有8000多人，規(guī)模已較4年前增加近六成。越來越多的律師不想做刑事案件。刑事辯護(hù)律師動輒出“事”，法律界諸多人士以為《刑法》306條難辭其咎。刑法第306條的弊端，在法學(xué)界、律師界已是共識。2006年，全國人大代表、陜西大唐律師事務(wù)所律師張燕，就曾在“兩會”中提出“廢除刑法306條”的議案。當(dāng)年，她以全國人大代表的身份參加了全國人大常委會開展的律師執(zhí)法檢查，結(jié)果，檢查組發(fā)現(xiàn)，來自律師界最強(qiáng)烈的呼聲便是取消律師偽證罪。她在議案中提出，這一條客觀上已造成律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯雙方失衡加劇、職業(yè)報復(fù)迭出、律師聲望受損等弊端，應(yīng)當(dāng)予以盡早修改。刑法第306條原文：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！笔裁唇袣?、偽造證據(jù)呢?這里對“證據(jù)”沒有明確界定。從法理上講，有罪的行為應(yīng)該是指對書證、物證等實物證據(jù)的偽造或毀滅。而在刑事訴訟法中的“證據(jù)”界定的七種形式卻包括了犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。如此一來，荒唐的應(yīng)用后果出來了：被告推翻了原來的口供這種非常合理的行為，居然可以成為“毀滅了原來的證據(jù)，偽造了新的證據(jù)”的律師犯罪行為。什么叫威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證呢?這里對“引誘”沒有闡明、作出界定，在實際操作中很容易會被曲解和惡意利用。律師采用一些詢問技巧來詢問證人時，也被認(rèn)定為“引誘”。另外，假設(shè)證人在偵查階段被刑訊逼供作出虛假陳述，在律師的說服下，證人改變了證詞，雖然這顯然不屬于律師偽證罪，但是公、檢機(jī)關(guān)卻可能以此為由報復(fù)律師，先抓起來再說。不怕你最后無罪釋放，反正你得坐上一段時間班房吃一段時間苦頭。在這種可能的風(fēng)險威脅下(在實踐中已經(jīng)多次發(fā)生)，律師往往不愿從事刑事辯護(hù)工作(北京那些大牌刑辯律師都是有背景的，一般律師不能比)，即使參加了刑辯，也往往不愿意向證人調(diào)查取證(今后還要加上不愿意和被告人商量，李莊的下場就是最好的教訓(xùn))。在這樣一種控辯力量明顯不對等的情況，怎么能保證刑辯的質(zhì)量?怎么能保證犯罪嫌疑人和被告人權(quán)益不受侵犯?由以上分析可見，刑法第306條是一條不折不扣的惡法條例，必須取締或作重大修改，否則中國法制形勢會嚴(yán)重惡化下去。我做為一個守法公民，出于保護(hù)我自己安全的理由，做出強(qiáng)烈的呼吁。雖然我們所處的社會不能說是一個法治社會，但是律師制度的存在，是與文-革時期相比的一個重大進(jìn)步，我們不能容忍在此基礎(chǔ)上的任何倒退。我們的社會需要律師，尤其是需要刑辯律師!刑法306條：辯護(hù)律師的達(dá)摩克里斯之劍【《刑法》第306條規(guī)定:在刑事訴訟中，辯護(hù)、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、利誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。多年前初讀刑法時就意識到306條在實際司法操作中可能會對辯方造成不公，但沒想到作為執(zhí)法司法者的公檢法，還真會如此樂此不疲、翻手為云覆手為雨地應(yīng)用這條惡法，在刑事運(yùn)作中這恐怕是他們最樂意援引的“程序正義”規(guī)范了。本文摘自李建強(qiáng)(網(wǎng)名劉路)的《無為在歧路——我的律師經(jīng)歷》之三律師偽證案，系這位曾經(jīng)的大陸維權(quán)律師在流落美帝國主義那里后，對自己的律師生涯的真實載錄?！吭诒本┦苡?xùn)1996年冬天，我獲得一個機(jī)會到北京接受刑事律師培訓(xùn)，其時，中國正在出臺兩部重要的刑事法律，刑事訴訟法和刑法。司-法-部搞這個培訓(xùn)班的目的，就是培養(yǎng)一批能夠跟新的法律規(guī)范接軌的辯護(hù)人才，以適用形勢的需要。司-法-部聘請了最高法院、最高檢-察-院、公安部和各大政法院校的學(xué)者來授課，這些人大都參加了上述兩部法律的制定。說起來刑法和刑訴法都是1979年頒布的，1980年開始實施，到1997年都已經(jīng)試行了17年。這兩部法律適用當(dāng)年法制初創(chuàng)的時代要求，條文簡單，粗糙，某些罪名規(guī)定甚不合理，隨著社會轉(zhuǎn)型帶來的社會生活和價值觀念的巨變，這些法律已經(jīng)完全不適用時代的要求，重新制定刑事法律的呼聲異常高漲。到了1996年，全國人大-法工委牽頭，最高法院、最高檢-察-院、公安部和司-法-部組合了兩套班子，聘請了一些在刑事法律界卓有建樹的教授學(xué)者加盟，有聲有色搞起了修正案。中國第一代領(lǐng)導(dǎo)人、總理周恩來曾強(qiáng)調(diào)，國家安危，公安系于一半。司法界有一種形象的說法解釋公檢法的作用，公安是做菜的，檢-察-院是送菜的，法院是吃菜的，律師則是一個旁觀的窮小子，評頭論足可也，對這餐飯是否吃，怎么吃，作用微乎其微。決定這餐飯的命運(yùn)的，主要在公安。給我們授課的大都是司法界的精英，比如最高法院刑事審判第二庭的庭長張軍，現(xiàn)在已經(jīng)是最高法院的主管刑事的副院長，國家二級大-法官了。張軍畢業(yè)于文-革后的吉林大學(xué)法學(xué)院(這是中國北方最好的法學(xué)院)，是法院中的少壯派，當(dāng)時說話還比較隨意。他對公安勢力膨脹壓抑法院權(quán)威的現(xiàn)狀甚為不滿，也對新法律對律師的職業(yè)歧視頗有微詞。他針對刑法第306條規(guī)定的辯護(hù)人、代理人偽證罪以及刑訴法中的配套規(guī)定限制律師辯護(hù)權(quán)，洋洋灑灑發(fā)表了一個多小時的演講。張軍記憶力非凡，口才絕佳，新舊法的法條，古今中外的法諺，著名法學(xué)家的著述觀點，西方經(jīng)典判例等等，他都能信手拈來，脫口而出，作為論證自己觀點的依據(jù)。張軍認(rèn)為，306條的制定對律師辯護(hù)權(quán)的限制，其一是反映了公檢兩家在新制度創(chuàng)立階段對法治進(jìn)程的猶豫、畏懼和觀望態(tài)度，對自己隊伍業(yè)務(wù)素質(zhì)的不自信，其二是部門立法反映了部門利益，孫中山說天下為公，我們卻在搞立法為私，這個私，就是部門利益。政法大學(xué)校長陳光中教授也應(yīng)邀來給我們演講。他語重心長地說，新法的頒布是一個進(jìn)步，但是我們可能將有很多的優(yōu)秀律師為法治的進(jìn)步付出代價。因為新法律實際上賦予了控方證據(jù)的不可挑戰(zhàn)性。從理論上說，控方從指控的角度取證，具有鮮明的功利目的，絕對做到客觀公正是違背邏輯的，實際上司法審判也不承認(rèn)控方證據(jù)的這一屬性，否則就不應(yīng)拿到法庭上經(jīng)過交叉質(zhì)證再予以認(rèn)定其效力了。但是，這里有一個問題，控方的證據(jù)一旦固定，辯方發(fā)現(xiàn)問題，卻不能糾正，如果辯方找到證人作了一個與控方證據(jù)不一致的證言，理論上等于證人作了偽證，或者對辯方或者對控方，反正互相矛盾的證詞不可能都是真的，必有一假，或者都假，這樣一來握有檢察、偵查權(quán)的控方就可以抓人，從趨利避害的角度講證人不可能說給控方的證詞是假的，必然稱給律師的證詞是假的，這個“假”的證詞是如何制造出來的?自然是律師誘導(dǎo)的。這樣一來，律師取證如果跟控方一致，等于幫控方落實罪證，這樣對辯護(hù)毫無意義，如果跟控方不一致，律師必然構(gòu)成“偽證罪”，因為在這個過程中，控方既是運(yùn)動員，又是裁判員，這樣一個不對稱的較量，律師哪有全身而退的可能?真如陳教授所言，新法律頒布不到2年，中華全國律師協(xié)會統(tǒng)計的數(shù)字是，因為這條罪名被逮捕的律師全國已經(jīng)超過了500名。最著名的是河南的中原第一大律師李奎聲，因為一名貪官辯護(hù)，被控涉嫌律師偽證罪、詐騙罪和偽造國家機(jī)關(guān)文件罪等好幾個罪名，鍛煉成獄，判了15年。最新的案例是北京律師李莊介入重慶打黑案，被指控涉嫌誘導(dǎo)當(dāng)事人改變口供，收買證人作偽證，判刑2年半。律師應(yīng)如何避免觸犯刑法第306條之規(guī)定——由李莊案說起李莊案于今年二月塵埃落定，終被判處有期徒刑一年半，盡管對李莊案不甚全面了解，但從相關(guān)報導(dǎo)及警示教育中提供的信息等，作為律師我深有感觸，對《刑法》306條應(yīng)該重新認(rèn)識，而不是簡單的呼吁撤銷。據(jù)《南風(fēng)窗》2010年7月8日報道：全國律協(xié)“306條統(tǒng)計數(shù)據(jù)”顯示，從1997年306條出臺至2007年10年間，全國有108名律師被起訴，而最終認(rèn)定有罪的為32起，李莊案宣判后，全國政協(xié)委員、律協(xié)會長于寧稱要在今年全-國-兩-會上向最高院提交建議案，要求對《刑法》306條作司法解釋但他很快放棄這一打算，于寧解釋說，一是此事在兩會上過于“敏感”，他再提可能起負(fù)作用，二是其中一些問題還需要進(jìn)行研究，于寧認(rèn)為《刑法》第306條使刑辯律師壓力很大，很多人一直主張廢除，其認(rèn)為廢除較難，但進(jìn)行司法解釋的余地是有的。筆者作為律師，對《刑法》306條也頗有微詞，但我們縱觀《刑法》全部條款，心里似乎應(yīng)該坦然一些，例如《刑法》第305條規(guī)定“偽證罪”這將其主體限定在證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員。本條款除證人外，其記錄人明確是針對公檢法辦案人員專門從事記錄的人，而《刑法》第247條規(guī)定刑訊逼供罪，則是專門針對偵查人員的，由此再說到《刑法》第399條規(guī)定“枉法裁判罪”則是針對審判人員及相關(guān)人員，凡此種種還有許多規(guī)定，在此不一一列舉。因此我們不能一味的呼吁取銷《刑法》306條之規(guī)定，而應(yīng)把著眼點放在律師應(yīng)如何忠于職守，又能如何避免觸犯《刑法》306條之規(guī)定上來，特別是《刑法》247條和306條之間，有時竟然存在著尖銳的矛盾沖突，也即不是你“死”就是我“活”。即要么是偵查人員的刑訊逼供，要么就是律師的偽造證據(jù)，引誘證人違背事實改變證言，而公安機(jī)關(guān)又掌控著立案偵查權(quán)，稍不注意律師就會被立案偵查，由博弈的雙方變成了一方就可將另一方隨時關(guān)押，也即有些律師戲稱“原告抓被告”。對此，我們律師同仁要保持高度警覺，做好應(yīng)對。一、堅持依法代理案件，辯護(hù)案件，忠于法律，忠于事實真-相如果為了獲得高額利益而去曲解法律，歪曲事實，甚至引誘他人做偽證，這和偵查人員的刑訊逼供是一個道理，誰也挽救不了你，這是一個簡單的常識問題。二、律師會見中應(yīng)注意的幾個問題李莊案的爆發(fā)，最早緣于李莊唆使犯罪嫌疑人龔剛模在法庭審理時謊稱被公安機(jī)關(guān)刑訊逼供。我們相信，絕大多數(shù)律師不會唆使犯罪嫌疑人，但稍不注意則會出現(xiàn)許多說不清的問題，這恐怕不是李莊個案的問題。律師在會見時，會遇到這一現(xiàn)象，許多犯罪嫌疑人經(jīng)過公檢法等相關(guān)單位詢問后，在看守所內(nèi)互相影響，再加上其個人認(rèn)為律師是自己人，就會常常提到這一問題，對此，律師應(yīng)保持高度警惕，從如下三個方面做好工作：(一)如果犯罪嫌疑人有投案自首情節(jié)的應(yīng)告知他投案自首的相關(guān)法律規(guī)定，也即投案自首有三個要素，其中一個要素就是必須如實供述案情，而犯罪嫌疑人如果翻供，則有可能不被認(rèn)定投案自首情節(jié)。而投案自首情節(jié)，又是法定從輕、減輕處罰情節(jié)，一般如此告知，犯罪嫌疑人會掂量輕重，多數(shù)情況下會不再堅持所謂的“刑訊逼供”問題。(二)如果沒有投案自首情節(jié)，也應(yīng)告訴其如實供述犯罪情節(jié)屬于酌定從輕情節(jié)，同時要結(jié)合以前的筆錄再次告知犯罪嫌疑人翻供的法律后果。(三)對于律師告知如上義務(wù)后，而犯罪嫌疑人還堅持有刑迅逼供的，這時律師應(yīng)做到有利、有理、有節(jié)。a、有利，這就是和審查起訴的公訴人員取得聯(lián)系，在有可能的情況下也可以復(fù)印公訴人員的問話筆錄。因確實有刑訊逼供的，犯罪嫌疑人一般會在審查起訴階段提起。這就是說，審查起訴人員的筆錄都有，而并非律師“引誘”，從而使自已撐握主動，處于有利地位。b、有理，即依法進(jìn)行，最近在中國司法史上，出現(xiàn)了兩大冤案，一個是佘-祥-林案，一個是趙作海案，由此而觸動了我國司法最高層，從而出臺了《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》。為此，我們要按照其規(guī)定啟動程序。c，有節(jié)，采取如上程序后，最終使證據(jù)的非法性得以排除，沒有發(fā)現(xiàn)司法人員的刑訊逼供等問題，律師則應(yīng)到此為止，對法律心存敬畏。蘇格拉底還反問越獄就正當(dāng)嗎?對一個被判有罪人來說即使他確信對他的指控是不公道的，逃避法律的制裁難道就正當(dāng)嗎?《蘇格拉底的申辯》中這位臨終圣賢說的最后一句話是“分手的時候到了，我去死，你們?nèi)セ?，誰的去處好，惟有神知道?！彼木耧@示出了古代一位哲學(xué)家對惡法的敬畏，而更何況我們是中華人民共和國人民當(dāng)家作主制定的法律呢?只要做為律師用盡了法律的手段，我們就沒有什么遺憾了，而另外一方面如果我們通過如上程序認(rèn)定了偵查機(jī)關(guān)的刑迅逼供，對此，做為律師也不可以得意忘形，對偵察人員大肆攻擊，而是適可而止。三、律師在辦理刑事案件中取證方面應(yīng)注意的問題李莊案就是涉嫌偽證問題被判處有期徒刑的，所以律師在取證問題上應(yīng)慎之又慎。結(jié)合自己的辦案經(jīng)驗，我認(rèn)為應(yīng)注意如下幾個問題：A、涉及證人證言的，一定堅持讓證人出庭，這樣證人在法庭上的發(fā)言經(jīng)三方質(zhì)證，一般不會有什么問題，也能防止證人就同一問題反復(fù)改變證言，最后陷律師于被動。另外在證人向法院做證前，律師最好也不要與證人見面，以避免不必要的麻煩，B、取證程序一定要合法，這里有幾點需注意，一是向受害人取證，應(yīng)當(dāng)遵守刑訴法第三十七條之規(guī)定，具體的規(guī)定是，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢-察-院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證;辯護(hù)律師經(jīng)人民檢-察-院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近-親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”，我們且記法律這一規(guī)定。二是向公檢法原來的證人取證時一定要做到穩(wěn)準(zhǔn)狠。例如我在辦理一起刑事案件時，該證人在檢察機(jī)關(guān)的筆錄里提到了“可能”和“大概”的意思，律師覺得這一問題在偵查時未查清，故進(jìn)一步取證，得到了肯定的答復(fù)，使這一問題得到澄清，公訴機(jī)關(guān)也無話可說。三是取證時一定遵守有關(guān)機(jī)關(guān)的程序，例如筆者在辦理一起刑事案件時，需向關(guān)押在漢中的一名服刑人員取證，我的兩位助手專程去了漢中監(jiān)獄，但漢中監(jiān)獄卻答復(fù)需由省監(jiān)獄局批準(zhǔn)，我的助手從漢中打來電話，問我能否找人通融一下，我當(dāng)即通知二人回寶雞，與其到達(dá)西安，專門走訪了省監(jiān)獄管理局。監(jiān)獄管理局出示了相關(guān)手續(xù)，二位助手再次到達(dá)漢中，進(jìn)行了取證，取證時還有監(jiān)獄管理干部在場。后來我們向法院提供這一證據(jù)時，同時提供了監(jiān)獄管理局的批準(zhǔn)手續(xù)等，從形式要件上多了一枚公章，更加增強(qiáng)了該證據(jù)的可信度，該證據(jù)最終被法院采納。同時，律師取證時不能犯低級錯誤，由于律師介入刑事案件分三個階段，有些犯罪嫌疑人親屬“救人”心切，一開始就要求律師取證，有些律師忘了偵查階段的律師任務(wù)，過早取證，反而被偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為干擾偵查，最后得不償失。四是做調(diào)查筆錄時一定要兩人以上，有可能時，記錄一人，問話兩人，多了一個人就少了一份風(fēng)險。同時在談話筆錄中應(yīng)多次強(qiáng)調(diào)應(yīng)如實供述問題，并告知其應(yīng)承擔(dān)偽證的法律后果，這一表述至少在調(diào)查筆錄的開頭和結(jié)尾標(biāo)明兩次，同時要求證人在每一頁筆錄上簽字，不留下任何疏漏。四、律師在辦理刑事案件中的保密義務(wù)(一)刑事案件有別于民事案件，民事案件的資料來源于當(dāng)事人提供和律師取證，所以隨時可向當(dāng)事人公開。但刑事案件材料來源于公檢法機(jī)關(guān)。因此我們不能把刑事案件材料隨便向當(dāng)事人公開，以免出現(xiàn)犯罪嫌疑人的親屬得知情況后互相找人串通，律師無意充當(dāng)了串供的幫兇。(二)也不可由犯罪嫌疑人的親屬隨意幫助轉(zhuǎn)交材料。例如我在辦理一起刑事案件后，當(dāng)事人為了進(jìn)一步加強(qiáng)辯護(hù)力量，又在西安聘請了一名律師，而該律師又忙，便讓當(dāng)事人的親屬將以前的復(fù)印材料轉(zhuǎn)交于他，我當(dāng)即指出其漏洞，該律師也深明大義，立即派助手到我處取回了資料。所以，律師在辦理刑事案件的每一個細(xì)節(jié)上都應(yīng)引起注意。(三)也不可口頭上向犯罪嫌疑人泄露案件的相關(guān)信息，切記律師在辦理刑事案件中的地位是獨(dú)立的?？傊?，律師如何避免觸犯刑法306條之規(guī)定，是一個敏感話題，如上所述，不一定完全正確，本文僅是拋磚引玉，以企引起同仁更多關(guān)注。《刑法》第306條與律師的權(quán)利一、《刑法》第306條并不構(gòu)成對律師的職業(yè)歧視有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第306條之規(guī)定有失公正，構(gòu)成對律師的職業(yè)歧視。他們認(rèn)為，《刑法》第306條冠以律師為特殊主體，模糊了律師盡責(zé)與違法之界限，助長了對律師盡職代理的否定與限制，構(gòu)成了對律師的職業(yè)歧視。第306條之規(guī)定極大的挫傷了廣大律師承辦案件的積極性與信心，直接影響了新《刑事訴訟法》之實施。單獨(dú)規(guī)定律師偽證罪在社會上會造成明顯的負(fù)面影響，使公眾對律師在刑事辯護(hù)中能起多大作用產(chǎn)生懷疑，使艱難的律師刑事辯護(hù)工作處于更加困難的局面。本來，新《刑事訴訟法》廢止了不利于法制、人權(quán)的收容審查制度、免予起訴制度，建立了有利于保護(hù)被告人合法權(quán)益之無罪推定制度、律師提前介入制度、控辯雙方法庭舉證、質(zhì)證制度等，使我國刑事訴訟制度向前邁進(jìn)了一大步，引起了世界范圍的注意與肯定。然而，《刑法》第306條的規(guī)定，使律師視刑辯為危途。對于律師來說，刑事辯護(hù)變成了一項危險的工作。即使參與辯護(hù)，也是縮手縮腳，以求緩和與公訴人的關(guān)系。其結(jié)果是律師參與刑事訴訟辯護(hù)減少，刑事辯護(hù)質(zhì)量不高，被告人的合法權(quán)益往往得不到有效保護(hù)?！缎淌略V訟法》的許多優(yōu)良制度不能充分發(fā)揮效用并真正落實，直接影響到民-主與法制建設(shè)，影響到我國的公正司法形象。因此，應(yīng)該廢除所謂的“306條”。筆者認(rèn)為這種觀點值得商榷。其理由如下：??《刑法》第306條的主體是特殊主體，即限于刑事訴訟活動中的辯護(hù)人、訴訟代理人。依照《刑事訴訟法》第23條規(guī)定，下列的人可以被委托為辯護(hù)人：(1)律師;(2)人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(3)犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。訴訟代理人是指刑事自訴案件原告方委托的代理人或者公訴案件中被害人委托的代理人。在自訴案件中，任何人都可以接受委托成為訴訟代理人，在公訴案件中，被害人也可以委托任何人作他的代理人。可見，《刑法》第306條規(guī)定的犯罪主體不限于律師。并且，律師除了作刑事案件的辯護(hù)人、訴訟代理人之外，還可以在民事案件、行政案件中進(jìn)行辯護(hù)代理活動。而《刑法》第306條明確規(guī)定了，辯護(hù)人、訴訟代理人只有在刑事訴訟活動中，才可能觸犯此條?？梢?，并非律師的所有業(yè)務(wù)活動都有觸犯《刑法》第306條的可能。既然《刑法》第306條的犯罪主體不限于律師，并且并非律師的所有活動都有可能觸犯《刑法》第306條，我們就不能說《刑法》第306條是一條歧視律師的條文。雖然律師對法律知識的掌握程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通老百姓，并且他們是以接受當(dāng)事人的委托進(jìn)行辯護(hù)代理活動為業(yè)(同時也進(jìn)行法律咨詢，幫助辦理法律手續(xù)等業(yè)務(wù))，其觸犯《刑法》第306條的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他人大得多，確實不可否認(rèn)的是，在司法實踐中，往往是律師觸犯了《刑法》第306條。但是，律師更應(yīng)該從自身找原因，而不應(yīng)歸咎于法律的規(guī)定。因為，的確存在這樣的現(xiàn)象：有的律師以及其他辯護(hù)人、訴訟代理人濫用權(quán)力，違背職業(yè)道德、職業(yè)義務(wù)，不擇手段地幫助當(dāng)事人逃避法律的制裁。為此，他們不顧事實的真-相，千方百計制造虛假的證據(jù)，有的親自毀滅對當(dāng)事人不利的證據(jù)，有的偽造對當(dāng)事人有利的證據(jù)，有的則幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，有的則采用威脅引誘手段使證人違背事實改變證言或者作虛假證言或者使不是證人的人冒充證人作證，等等。這些活動，嚴(yán)重妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，侵犯了公民的生命、自由、財產(chǎn)等重大權(quán)益，有的甚至導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。很大程度上，上述現(xiàn)象是律師觸犯《刑法》第306條遠(yuǎn)遠(yuǎn)比其他一般人多的原因。就像青少年是暴-力犯罪的主要犯罪主體，我們不能以此為由，認(rèn)為這是《刑法》對青少年的歧視，而要求取消《刑法》分則中所有關(guān)于暴-力犯罪的條文一樣，認(rèn)為《刑法》第306條是一條歧視律師的條文，而要求取消該條。實際上，該條規(guī)定了妨害司法罪中的一項罪名，其立法本意在于更好地查明事實真-相，保證司法的公正。實踐中該條被不當(dāng)引用那是多種因素所至，就法條本身而言，并不具有任何有違正義的意思。二、律師在案件移送審查起訴之前實施的妨害證據(jù)的行為不按《刑法》第306條定罪處罰??《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日，為行使其權(quán)利，受托律師有權(quán)了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，有權(quán)會見在押的犯罪嫌疑人，了解案情，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，并為被捕的犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彙！睆纳鲜龇梢?guī)定來分析，在案件移送審查起訴之前的階段，律師可以進(jìn)行的活動中，最重要的就是會見在押犯罪的犯罪嫌疑人。因為，在會見的過程中，他有可能唆使犯罪嫌疑人“翻供”，使偵查機(jī)關(guān)無法獲得犯罪嫌疑人供述這一重要的法定證據(jù);有可能唆使犯罪嫌疑人或者會見后唆使他的親屬毀滅證據(jù)，或者作為中介幫助犯罪嫌疑人要求其他證人作偽證?？梢?，律師在案件移送審查起訴的階段，最有可能在會見在押犯罪嫌疑人時實施妨害證據(jù)的活動。但是，此時律師實施的任何妨害證據(jù)的活動都不按《刑法》第306條定罪處罰。這是因為，律師還沒有具備《刑法》第306條所要求的犯罪主體的資格。《刑法》第306條規(guī)定了只有辯護(hù)人、訴訟代理人才可以成立該罪，即《刑法》第306條規(guī)定的犯罪是身份犯。而《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件犯罪嫌疑人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人?！笨梢?，公訴案件在移送審查起訴之前，犯罪嫌疑人還不能正式委托辯護(hù)人，在犯罪嫌疑人被第一次訊問之前參加到刑事訴訟中來為犯罪嫌疑人提供幫助的律師顯然就不是刑事訴訟法意義上的辯護(hù)人?！缎谭ā窙]有對辯護(hù)人這一概念進(jìn)行解釋，則應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法上的規(guī)定。有論著認(rèn)為，《刑法》第306條的犯罪主體應(yīng)當(dāng)包括根據(jù)《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定，受犯罪嫌疑人聘請為其提供法律咨詢，代理訴訟、控告的律師。筆者認(rèn)為，如果將上述律師也包括進(jìn)