立法學(xué)講義教案

《立法學(xué)》教案第一章緒論教學(xué)目的和要求：

通過本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生掌握立法學(xué)的研究對象、范圍、重點(diǎn)和學(xué)科體系，掌握馬克思主義立法理論的基本觀點(diǎn)，了解立法學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科形成的條件、立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系、立法思想的一般發(fā)展、立法學(xué)的研究方法和意義。教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)：

1、立法學(xué)的研究對象；

2、立法思想的一般發(fā)展。第一節(jié)立法學(xué)的研究對象和體系(P21)

一、立法學(xué)的研究對象和體系

（一）立法學(xué)的研究對象是以立法規(guī)律、立法現(xiàn)象以及其他相關(guān)事物為研究對象的一門法學(xué)學(xué)科。第一、研究各種類別的立法現(xiàn)象：

1、研究各種立法主體的立法；

2、研究各種效力等級(jí)的立法；

3、研究各種效力范圍的立法；

4、研究不同時(shí)代不同類型的立法；

第二、研究立法過程中的各種立法現(xiàn)象：

1、研究立法準(zhǔn)備階段的立法活動(dòng)；

2、研究由法案的提出到法的公布階段的立法活動(dòng)；

3、研究立法完善階段的立法活動(dòng)；

4、研究立法過程中的監(jiān)督活動(dòng)；第三、研究各種立法規(guī)律：

1、研究立法過程中的規(guī)律；

2、研究立法現(xiàn)象背后的規(guī)律；第四、研究與立法現(xiàn)象、立法規(guī)律相關(guān)的事物。（二）立法學(xué)學(xué)科地位確立的時(shí)間和條件作為法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)分支學(xué)科，最早出現(xiàn)于西方；我國的立法學(xué)學(xué)科才是80年代以來的事。條件：作為體系的立法學(xué)開始形成。（三）立法學(xué)的研究范圍：立法史學(xué)、比較立法學(xué)、西方立法學(xué)、立法制度學(xué)、立法原理、立法技術(shù)學(xué)（四）立法學(xué)的學(xué)科體系：立法制度、立法原理與立法技術(shù)二、立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系(一)立法學(xué)與法學(xué)及其分支學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與法理學(xué)；立法學(xué)與憲法學(xué)；(二)立法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系：立法學(xué)與社會(huì)學(xué)；立法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)

第二節(jié)馬克思主義立法理論

一、立法思想的一般發(fā)展

(一)中國立法思想的一般發(fā)展：先秦法家之思想；（二）西方立法思想的一般發(fā)展西方亞里士多德、羅馬五大法學(xué)家、近代啟蒙思想家：

二、馬克思主義立法理論

（一）立法為物質(zhì)生活條件所制約（二）立法受上層建筑因素影響（三）立法須遵循特定規(guī)律和要求（四）立法應(yīng)借鑒國外和歷史的經(jīng)驗(yàn)

第三節(jié)立法學(xué)的研究方法和意義（1學(xué)時(shí)）

一、立法學(xué)研究方法（一）哲學(xué)方法論意義的方法（二）綜合研究方法（三）具體研究方法

二、立法學(xué)研究的意義（一）對于立法的意義（二）對于法制系統(tǒng)的意義（三）對于法學(xué)發(fā)展的意義思考題1.立法學(xué)的研究對象，范圍、重點(diǎn)和學(xué)科體系。2.立法學(xué)獨(dú)立學(xué)科地位確立的條件。3.馬克思主義立法理論的主要觀點(diǎn)。4.研究立法學(xué)的方法和意義。第二章立法的指導(dǎo)思想和基本原則教學(xué)目的和要求

通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法的概念和特征、我國立法的基本原則，了解立法指導(dǎo)思想、基本原則的含義、多樣性和我國立法的指導(dǎo)思想。

教學(xué)的重點(diǎn)與難點(diǎn)1、立法的概念。2、立法的基本原則。教學(xué)內(nèi)容第一節(jié)概述一、立法概念概述（一）“立法”一詞在中國古代文獻(xiàn)中的運(yùn)用

立法一詞在中國很早就出現(xiàn)，就學(xué)者們考察的文獻(xiàn)，就有以下方面：1.鄧析：“立法而行私，與法爭，其私也甚于無法?！陛d《鄧析子·轉(zhuǎn)辟》；2.商鞅：“當(dāng)時(shí)而立法，因事而制禮?！薄傲⒎鞣帧?，“觀俗立法，則治”載《商君書》更法、修權(quán)、算地篇。3.荀況“立法施令，莫不順比”載《荀子·議兵》；4.韓非子：“夫立法令者，以廢私也?！陛d《韓非子·詭使》5.《史記·律書》：“王者制事立法”；6.《漢書·刑法志》：“圣人制禮作教，立法設(shè)刑”；7.荀悅《漢紀(jì)·序》記載：“觀象立法”；8.劉勰：《新論》中記載：“立法施教”；9.庾信《羽調(diào)典》中記載：“立法所以靜亂”。……

就上面的文義看來，“立”主要是“制訂、制定”，“法”則是指“法律、法令”，“立法”則表示“制定法律”，也可作兩種意義上的理解：一是指制定法律、法令的活動(dòng)；二是指制定出來的法律、法令。（二）英語文獻(xiàn)中“立法”一詞的意義立法的英文字為Legislation?！杜＝蚍纱筠o典》對Legislation一詞的解釋是：指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權(quán)力和權(quán)威的人或機(jī)構(gòu)的意志制定或修改法律的過程。這一詞亦指在立法過程中所產(chǎn)生的結(jié)果，即所制定的法律本身。在這一意義上，相當(dāng)于制定法。參見《牛津法律大辭典》（TheOxfordCompanionToLaw,byDavidM.Walker）中文版，光明日報(bào)出版社1988年版，第547頁。

《美國大百科全書》對這一辭條的解釋是：“立法是指包括政府各部門所用的規(guī)范社會(huì)行為的法的規(guī)則。一般說，這一術(shù)語尤指代議機(jī)關(guān)所制定的法以及制定法的過程?！陛d《美國大百科全書》，1988年英文版，第17卷第172頁，轉(zhuǎn)引自郭道暉總主編：《當(dāng)代中國立法》1998年版（上冊），第5頁。

從其在英語文獻(xiàn)中的解釋來看，立法一詞基本上包括兩種含義：一是法律的制定（legislation,或EnactingofLaw，動(dòng)詞為Legislate,即toenactlaws，tomakelaw）；一是制定的法律（Lawenacted）如“刑事立法”一詞，既可指制定刑事方面法律的活動(dòng)，也可指某些刑事方面的具體法律。

周旺生教授對西方學(xué)者關(guān)于“立法”一詞的界說作了一下總結(jié)：第一、過程、結(jié)果兩義說。認(rèn)為立法既指制定或改變法的一個(gè)過程，又指在立法過程中產(chǎn)生的結(jié)果即制定的法本身。第二、活動(dòng)性質(zhì)、活動(dòng)結(jié)果兩義說。認(rèn)為立法是制定和變動(dòng)法的規(guī)范因而有別于司法和行政的活動(dòng)，同時(shí)又是這種活動(dòng)的結(jié)果，而這種結(jié)果又與司法決定不同。（參見周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年第2版，第72頁。）（三）近現(xiàn)代我國學(xué)者對“立法”一詞的理解近現(xiàn)代我國學(xué)者對“立法”一詞的理解常見的有以下幾種：

第一種觀點(diǎn)：立法有廣義、狹義之分，“就廣義言，行政機(jī)關(guān)之頒行條例章程，自治團(tuán)體之訂立公約規(guī)則，均可謂之立法。就狹義言，必立法機(jī)關(guān)依立法程序議決法律案，乃可謂之立法?！保▍⒁娭x振民：《中華民國立法史》，南京，正中書局1937年版，第4頁。）

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為立法是指：“國家機(jī)關(guān)依照其職權(quán)范圍通過一定程序制定（包括修改或廢止）法律規(guī)范的法動(dòng)，既包括擁有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，也包括被授權(quán)的其他國家機(jī)關(guān)制定從屬于法律的規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。”（參見《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第373頁。）；

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“立法通常指國家立法機(jī)關(guān)按照立法程序制定、修改或廢止法律的活動(dòng)?！瓘V義上的立法，包括由國家立法機(jī)關(guān)授權(quán)其他國家機(jī)關(guān)制定法規(guī)的活動(dòng)。立法有時(shí)也是對國家制定的法律、法令、條例等規(guī)范性文件的泛稱，與‘法規(guī)’同義。如經(jīng)濟(jì)立法是泛指國家制定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理方面的法規(guī)?！保▍⒁姟斗▽W(xué)辭典》，上海辭書出版社1984年第21版，第217頁。）

第四種觀點(diǎn)，認(rèn)為“立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動(dòng)。其直接目的是要產(chǎn)生和變更法這種特定的社會(huì)規(guī)范。”（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第92頁。）

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為：立法是最高權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)，依據(jù)法定權(quán)限和程序，制定、修改和廢止法律這種特定的規(guī)范性文件的活動(dòng)。這是對立法最狹義的解釋。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第7頁。）

（四）筆者對“立法”一詞的理解筆者認(rèn)為：要正確理解立法的概念，就要弄清楚兩個(gè)問題：其一、從立法活動(dòng)的結(jié)果來看，立法活動(dòng)同哪些規(guī)范性文件相聯(lián)系？其二、立法活動(dòng)包括哪些行為？第一個(gè)問題主要涉及立法活動(dòng)的性質(zhì)，即只有同“法”相關(guān)的活動(dòng)，才是立法活動(dòng)，從而排斥了那些雖產(chǎn)生規(guī)范性文件，但并非“法”文件的活動(dòng)的立法性質(zhì)，這是對立法概念之“法”的解釋。

第二個(gè)問題主要涉及到立法活動(dòng)的范圍，即在回答了第一個(gè)問題的基礎(chǔ)上說明哪些活動(dòng)才是立法活動(dòng)?；卮疬@個(gè)問題，就是對“立法”概念之“立”作出解釋。對于“立法”之“法”的理解，就必須要考察“法”的意義，即要了解“什么是法”這樣一個(gè)問題。歷史發(fā)展到今天，法學(xué)作為一門學(xué)科也業(yè)已成熟。探討“法”的概念問題一直伴隨著人類發(fā)展的歷史，古今中外，有很多思想流派、思想家對這個(gè)問題作出了不同的回答。

春秋戰(zhàn)國時(shí)期的法家代表人物提出了許多不同的觀點(diǎn)，如“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法?！保ā豆茏印て叻ā罚?；“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也。”（《管子·七臣七主》）；“法者，國之權(quán)衡也”（《商君書·修權(quán)》）；“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！薄胺ㄕ撸瑧椓钪诠俑?，賞罰必于民心。賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也?！保ā俄n非子·定法》）。西方思想家和法學(xué)家對法的定義更是五花八門。

古希臘哲學(xué)家柏拉圖認(rèn)為理性的命令就是法律，“在家庭和國家方面，都要服從我們內(nèi)心中那種永恒的質(zhì)素，它就是理性的命令，我們稱之為法律。”（西方法律思想史編寫組編：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第23頁。）亞里士多德強(qiáng)調(diào)法與正義的聯(lián)系，他認(rèn)為：“法律只是人們互不侵害對方權(quán)利的（臨時(shí)）保證而已。而法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的（永久）制度。）（參見[古希臘]亞里士多德著《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1981年版，第138頁。）

自然法學(xué)派把法區(qū)分為自然法與實(shí)在法，認(rèn)為自然法是“人類理性”之法規(guī)，而實(shí)在法應(yīng)該體現(xiàn)自然法的要求。分析法學(xué)派認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令。哲理法學(xué)派的代表人物康德認(rèn)為：“法是能使每個(gè)人的意志依據(jù)自由的普通法則和他人的意志相協(xié)調(diào)的條件之總和?！焙诟駹杽t認(rèn)為：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性?！保▍⒁姾诟駹枺骸斗ㄕ軐W(xué)原理》，商務(wù)印書館1970年版，第10頁）。

在我國目前所使用的法概念當(dāng)中，也有多種多樣的界定。有人概括為：“國家按照統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志制定和認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律、法令、行政法規(guī)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法?！保▍⒁姟吨袊蟀倏迫珪し▽W(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第76頁。）有人這樣界定：“法是人們在一定的社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)交換和分配的過程中長期形成的、反映統(tǒng)治階級(jí)意志的、具有正當(dāng)性或合理性的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的社會(huì)共同規(guī)則?！保▍⒁妳问纻悺⒐橹骶帲骸冬F(xiàn)代理論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第29頁。）

也有人作這樣的理解：“法是由國家制定和認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序?！保▍⒁妼O國華主編：《法理學(xué)教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第79-80頁。）國內(nèi)其他學(xué)者也都從不同的角度對法的概念作過界定，不過，多數(shù)是從法的基本特征出發(fā)，闡述符合這幾個(gè)特征的就是法。這些共性特征一般有以下方面：

第一、法是統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國家政權(quán)階級(jí)）意志的體現(xiàn)；第二、法是以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為其內(nèi)容的；第三、法是以國家制定的、以國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的社會(huì)規(guī)范；第四、法根本上決定于社會(huì)的物質(zhì)生活條件。

近些年來，有學(xué)者對法的基本特征提出了進(jìn)一步完善的觀點(diǎn)，認(rèn)為法的基本特征不可或缺的并且非常重要的一個(gè)方面就是：法是司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會(huì)規(guī)范，并且認(rèn)為，能否作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)，是衡量一種社會(huì)規(guī)范是否屬于法的范疇的一個(gè)重要標(biāo)志。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第36-38頁）。當(dāng)然，民法、刑法等實(shí)體法以及程序法等作為司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)，比較容易接受。問題的關(guān)鍵是：憲法能否作為司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)？

我國年輕的憲法學(xué)者王磊就對憲法的司法化作了探討，他認(rèn)為在我國應(yīng)該實(shí)行憲法司法化：第一、憲法司法化是世界各國憲政實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；第二、憲法司法化是針對我國的憲政實(shí)踐提出來的，這樣可以對癥下藥，是解決我國憲法實(shí)施的關(guān)鍵；第三、我國的憲法司法化是有條件的。1982年憲法是建國以來法律性最強(qiáng)的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口。（參看王磊著：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147-153頁。）

從建立憲政審查制度的國家實(shí)踐來看，這似乎是不言而喻的問題。但在目前的中國，憲法司法化尚存在一些觀念與制度的障礙。但這并不能推翻“憲法是法”這一顛撲不破的真理。因此，認(rèn)為法是司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的社會(huì)規(guī)范應(yīng)該是我國現(xiàn)階段所特別確立的觀念。

基于以上的分析，筆者認(rèn)為周旺生關(guān)于法的概念界定是比較科學(xué)的，他認(rèn)為：法是以政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機(jī)關(guān)辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級(jí)意志并最終決定于社會(huì)物質(zhì)生活條件的各種社會(huì)規(guī)范的總稱。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第25頁）。

然而以上只是考察了法的內(nèi)涵，對于“立法”的“法”的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式還要作具體把握。根據(jù)我國2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，我們所講的“法”的具體形式包括：全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制訂的法律；國務(wù)院制訂的行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委、局、直屬機(jī)構(gòu)制訂的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以及較大的市（根據(jù)《立法法》第63條第四款的規(guī)定，較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府的所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制訂的地方性法規(guī)；

省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大的市的人民政府制訂的政府規(guī)章；民族自治地方（自治區(qū)、自治州、自治縣）人民代表大會(huì)制訂的自治條例和單行條例；特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制訂的特別行政區(qū)條例。因此，“立法”的“法”具體表現(xiàn)形式有：憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例。涉及到這些規(guī)范性文件的活動(dòng)才是“法”的活動(dòng)。涉及到其他一些規(guī)范性文件，例如政府機(jī)關(guān)制訂的“其他規(guī)范性文件”的活動(dòng)，就不是立法活動(dòng)。

法之不存，焉談立法？另外，要注意一點(diǎn)，法律一詞在我國有兩種用法：一是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，即狹義法律；另一是指包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例都在內(nèi)的規(guī)范性文件，這被稱為廣義法律，在這里，我們指的是廣義法律。

立法行為包括哪些活動(dòng)？周旺生教授認(rèn)為，“從立法的方式看，有制定法、認(rèn)可法、修改法、補(bǔ)充法和廢止法之分。”（周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第57頁。）即立法行為有法的制定、認(rèn)可、修改、廢止等。國內(nèi)外許多學(xué)者多持此論。（參看[美]博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第415-420頁；侯淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第23頁。）

所謂法的制定是指有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范，這是立法最基本、最直觀的方式，在我國各級(jí)各類立法制定新法的活動(dòng)都是此類行為；所謂法的認(rèn)可，是指有權(quán)機(jī)關(guān)通過一定的法定方式承認(rèn)并賦予某些行為規(guī)范以法律上的效力，如對習(xí)慣、判例、國際公約、法理、政策等進(jìn)行法律效力的肯定，使之成為司法、執(zhí)法的規(guī)范依據(jù)。

1990年4月4日第七屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！边@就是法的認(rèn)可；所謂法的補(bǔ)充既可指在已公布的法律規(guī)范之外另行作出補(bǔ)充規(guī)定，比如全國人大常務(wù)委員會(huì)對1997年刑法所作的補(bǔ)充規(guī)定，也可指在原來的法律中增加一些新的內(nèi)容，使之更加完善；

法律的修改是將法律中有些不適合社會(huì)實(shí)際的內(nèi)容加以改變后繼續(xù)適用，通常我國立法機(jī)關(guān)對法律的修改與補(bǔ)充是同時(shí)進(jìn)行的，比如我國1988年、1993、1999年三次對憲法的修改即時(shí)如此，既包含修改的內(nèi)容，也包括補(bǔ)充的內(nèi)容。法的廢止則是指某些法律已完成其歷史使命或已不適合社會(huì)的需要，有權(quán)機(jī)關(guān)通過一定程序加以廢除的活動(dòng)。總之，立法的行為方式既包括法的制定，也包括對部分習(xí)慣、政策等賦予法律上的效力，還包括對不完善的法律的補(bǔ)充，對過時(shí)的不合時(shí)宜的法律的修改，以及對不能再繼續(xù)適用的法律加以廢除的活動(dòng)。

綜合以上兩種分析，“立法”一詞可作出如下界定：立法是享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認(rèn)可、補(bǔ)充、修改和廢止法律的活動(dòng)

（五）立法與法的創(chuàng)制、制定、制訂與擬定在立法學(xué)上，除了“立法”這個(gè)詞比較常見外，還有一些相關(guān)的詞語也可見于立法學(xué)中，如法的創(chuàng)制、法的制定、法的制訂、法的擬定。這些概念有著緊密的聯(lián)系。

在我國法理學(xué)教科書中，多將法的創(chuàng)制、法的制定與立法等同意義上使用，如認(rèn)為：“國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)，即通常意義上所說的立法，稱為法的制定?！保▍⒁婈悩I(yè)精：《社會(huì)主義法的制定》，載于孫國華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年版，第239頁。）；“社會(huì)主義法的制定，也稱社會(huì)主義的立法，它是指社會(huì)主義國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)?！保ㄌ旗o權(quán)等：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，南開大學(xué)出版社1984年版，第288頁。）

也有將法的創(chuàng)制看作是法的制定的一個(gè)方面，如“所謂法的制定，就是指法定的國家機(jī)關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序，創(chuàng)制、認(rèn)可、修改或廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動(dòng)；是掌握國家政權(quán)的階級(jí)把自己的意志上升為國家意志的活動(dòng)?！保ㄉ蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247頁。）筆者認(rèn)為，法的創(chuàng)制與法的制定可以同義使用，另外，對二者的使用，可分作二義，廣義與狹義。廣義的法的創(chuàng)制、法的制定就是立法的同義語。

但如果將法的創(chuàng)制、法的制定作為立法的一種行為方式的話，即將“法的制定”、“法的創(chuàng)制”理解為有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范的話，則立法包含了法的制定或法的創(chuàng)制行為?！爸劣诜ǖ摹朴啞?，在過去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，諸如制訂條例、章程、綱要、規(guī)劃、計(jì)劃等文件時(shí)使用；而‘?dāng)M定’或者‘?dāng)M訂’一詞主要表示制作未經(jīng)批準(zhǔn)前的法律或者非法律文件，它在多數(shù)情況下是可以變動(dòng)的，諸如擬訂法律草案、規(guī)劃之類的文件等?！保ㄉ蜃陟`主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247-248頁。）

周旺生教授認(rèn)為應(yīng)保留使用“法的制訂”與“法的擬訂”這兩個(gè)詞，并且舉例對這兩個(gè)概念進(jìn)行分析：“從時(shí)空上說，都是指立法或法的制定過程中的階段性活動(dòng)，都是整個(gè)立法或法的制定活動(dòng)的組成部分。但‘制訂’包括‘?dāng)M訂’和對有關(guān)方面所‘?dāng)M訂’的法案加以審議、修改、抉擇和認(rèn)可等諸方面的活動(dòng)?！?dāng)M訂’可以視為‘制訂’的一個(gè)階段或一個(gè)組成部分。”“‘制訂’偏重于決策，‘?dāng)M訂’偏重于操作?！保ㄖ芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W(xué)出版社1994年版，第73-74頁。）根據(jù)這種分析，筆者認(rèn)為，“法的制訂”與“法的制定”基本上同義，不需再作區(qū)分，而“法的擬訂”可為立法、法的創(chuàng)制、法的制定（訂）的一個(gè)組成階段或一個(gè)組成部分。

六、立法的基本特征立法是一種國家行為，是體現(xiàn)國家意志的行為，世界許多國家對立法行為進(jìn)行法律規(guī)制，這是立法法治化的一種表現(xiàn)。我國除了憲法對立法行為加以規(guī)范外，第一部專門規(guī)范國家立法行為的《中華人民共和國立法法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于2000年3月15日通過，并于2000年7月1日起開始施行。

除此之外，我國有關(guān)的組織法如《地方各級(jí)人民代表大會(huì)以及地方各級(jí)人民政府組織法》、議事規(guī)則如《全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則》、《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議事規(guī)則》等、國務(wù)院制訂的《行政法規(guī)制訂程序條例》、《規(guī)章備案條例》等，各省市制訂的有關(guān)地方立法條例等，形成了比較完備的規(guī)范立法的法律、法規(guī)體系。

立法是享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認(rèn)可、補(bǔ)充、修改和廢止法律的活動(dòng)。立法活動(dòng)具有如下特征：（一）立法主體的法定性。主體的法定性也就是說明法定的國家機(jī)關(guān)才能代表國家行使立法權(quán)力，不是任何其他國家機(jī)關(guān)都可以進(jìn)行立法活動(dòng)。這些法定的國家機(jī)關(guān)就是有權(quán)的立法主體。在任何一個(gè)政權(quán)中，哪個(gè)機(jī)關(guān)或哪些機(jī)關(guān)是有權(quán)進(jìn)行立法活動(dòng)的主體，在不同的歷史時(shí)期、不同的國家都是不同的。但在任何社會(huì)、任何國家，立法權(quán)的主體總是限定的，只能屬于特定的主體。立法主體之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一種神圣的活動(dòng)，是國家權(quán)力行使的重要表現(xiàn)。它關(guān)乎國家的穩(wěn)定、社會(huì)的進(jìn)步，甚至于政權(quán)的存亡。

代表根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，享有立法權(quán)的主體有：全國人民代表大會(huì)，全國人民大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，國務(wù)院，國務(wù)院各部、委、局、直屬機(jī)構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市人民政府，民族自治地方（包括自治區(qū)、自治州、自治縣）的人民代表大會(huì)，特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)。

在理解我國立法主體的法定性時(shí)，要注意兩個(gè)問題：

1、《立法法》關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定與《憲法》第90條關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定不一致，怎樣理解部門規(guī)章的立法主體？

2、怎樣理解受權(quán)（接受授權(quán)）的立法主體？

第一個(gè)問題主要看待這兩個(gè)法律之間的沖突問題。憲法第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！眹鴦?wù)院組織法第10條規(guī)定：“根據(jù)法律和國務(wù)院的決定，主管部、委員會(huì)可以在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”從以上法律的規(guī)定可以看出，部門規(guī)章的制定主體是國務(wù)院的各部、各委員會(huì)，不包括國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)。

關(guān)于國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)能否作為部門規(guī)章的制定主體，在《立法法》通過之前有兩種截然對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機(jī)構(gòu)有這項(xiàng)權(quán)力，因而直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)定不能算作規(guī)章。與此相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計(jì)署也不享有此權(quán)力。而從審計(jì)署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第90條中所說的“各部、各委員會(huì)”是可作擴(kuò)大解釋的。

此外，現(xiàn)在各直屬機(jī)構(gòu)基本擔(dān)負(fù)著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機(jī)構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時(shí)，法律和行政法規(guī)也通常授權(quán)直屬機(jī)構(gòu)制定實(shí)施細(xì)則和實(shí)施辦法。如進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法規(guī)定，國家商檢部門（即國家商檢局）制定該法實(shí)施辦法，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。又如，企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋，施行細(xì)則由國家工商行政管理局制定。

由此可見，現(xiàn)行立法實(shí)踐已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。它們制定的一般性規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使規(guī)章制定權(quán)的主體在法律上更為明確，應(yīng)由全國人大常委會(huì)對有關(guān)規(guī)章制定權(quán)主體的規(guī)定作擴(kuò)大解釋，明文表述國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)。（參見李步云主編：《立法法研究》，120-121頁，長沙：湖南人民出版社，1998。）

《立法法》第71條明確規(guī)定了國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)也可以作為部門規(guī)章的制定主體[1]。《立法法》也是一部憲法性文件，它與憲法具有同等效力，而且《立法法》制訂于憲法之后，是憲法規(guī)定的進(jìn)一步完善。因此，部門規(guī)章的立法主體包括國務(wù)院的部、委、局以及具備行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。

[1]《立法法》第71條規(guī)定國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

第二個(gè)問題主要是要把握接受授權(quán)的立法主體資格問題。博登海默就曾論述過現(xiàn)代社會(huì)委托立法（即授權(quán)立法）的必要性，他認(rèn)為：“在一個(gè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之復(fù)雜，乃至如果不給這種機(jī)關(guān)加上極度繁重的負(fù)擔(dān)，那么這些任務(wù)中的細(xì)節(jié)與技術(shù)細(xì)節(jié)就無法完成。再者，在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。諸如此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或?qū)I(yè)委員會(huì)?！保ú┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)、法哲學(xué)與法律方法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第420頁。）

我國在《立法法》出臺(tái)之前就曾經(jīng)有過不同類型的授權(quán)立法實(shí)踐（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第44頁。）?！读⒎ǚā烦雠_(tái)之后，第一次對授權(quán)立法進(jìn)行了規(guī)制，但是這種規(guī)范還是非常原則，只是以下幾個(gè)方面：1、只規(guī)定了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對第8條規(guī)定的國家專有立法權(quán)的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外；

2、對授權(quán)決定、被授權(quán)主體作了初步規(guī)定。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力；被授權(quán)機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)授權(quán)受到限制，不得再將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。

3、規(guī)定了授權(quán)立法事項(xiàng)終止事由。即授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)及時(shí)制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止。

就立法主體的范圍而言，授權(quán)立法主體當(dāng)然是法定的立法主體，但是被授權(quán)主體應(yīng)該具有什么樣的資格，法律、法規(guī)沒有規(guī)定。這里有個(gè)問題：授權(quán)主體可以不可以將其一部分立法事項(xiàng)授予無法定立法權(quán)的主體？如果可以授予，那么我們講立法主體的法定性就會(huì)自相矛盾。研究授權(quán)立法的學(xué)者陳伯禮提出了確立被授權(quán)主體資格的原則，他認(rèn)為，這些原則應(yīng)當(dāng)包括：第一、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是憲法、法律規(guī)定的享有法律、法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的機(jī)關(guān)，或與這種機(jī)關(guān)地位相當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)。第二、被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的制衡機(jī)關(guān)或下屬機(jī)關(guān)。（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第142頁。）

筆者贊同他提出的第二項(xiàng)原則，對于第一項(xiàng)原則給不享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)留下缺口我是不贊成的。筆者認(rèn)為，要完善授權(quán)立法，被授權(quán)主體必須具備以下資格：其一、必須是憲法、法律規(guī)定的享有法律、法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的國家機(jī)關(guān)；其二、必須是授權(quán)機(jī)關(guān)的平行機(jī)關(guān)或下級(jí)機(jī)關(guān)，同一次授權(quán)中，假如接受授權(quán)的機(jī)關(guān)有多個(gè)的話，被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是同等級(jí)別的；其三、具備授權(quán)立法事項(xiàng)立法的能力和技術(shù)；其四、無轉(zhuǎn)授權(quán)?？傊痪湓?，被授權(quán)主體必然是法定主體。（二）立法職權(quán)的法定性立法職權(quán)的法定性具體有以下方面的要求：第一、立法主體的立法權(quán)是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第二、立法職權(quán)的范圍是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第三、立法職權(quán)行使的程序是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的；第四、立法職權(quán)行使的后果是由法律、法規(guī)明確規(guī)定的。第五、被授權(quán)主體的授權(quán)立法權(quán)必須有法律、法規(guī)的根據(jù)并依據(jù)法律、法規(guī)或授權(quán)法的規(guī)定行使。

在立法主體的法定性中，我們探討了我國享有立法權(quán)的八大類的主體，這八大類主體的立法職權(quán)法律都作了明確的規(guī)定?！读⒎ǚā逢P(guān)于立法職權(quán)的規(guī)定較以前有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定有所完善，具體表現(xiàn)在：

其一、確立了法律保留原則。法律保留原則最初是由大陸法系尤其是德國確立的一項(xiàng)依法行政原則。這個(gè)原則最初的含義是：憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項(xiàng)，必須由立法機(jī)關(guān)通過法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得代為規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何行政行為都必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。（參見陳新民著：《行政法學(xué)總論》，三民書局1995年版，第54頁。）在我國《立法法》中對國家立法權(quán)的專有事項(xiàng)做出了明確規(guī)定，也就是說一些事項(xiàng)只能由法律即全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)作出規(guī)定，其他任何主體除了某些事項(xiàng)的授權(quán)以外，不得對這十類事項(xiàng)作出規(guī)定：國家主權(quán)的事項(xiàng)；各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪與刑罰；對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施；對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

以上十類事項(xiàng)的立法權(quán)只能由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使，除非全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對國務(wù)院作出授權(quán)決定，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但其授權(quán)事項(xiàng)的范圍也受限制，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)不得授權(quán)。

其二、對授權(quán)立法權(quán)作了較為原則的規(guī)定。以前我國雖有授權(quán)立法的實(shí)踐，但一直缺少法律的依據(jù)?！读⒎ǚā返谝淮螌κ跈?quán)立法權(quán)作了較為原則規(guī)定，填補(bǔ)法律規(guī)定的空白。①授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；②被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力；③被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)；④授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)及時(shí)制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止。

其三、進(jìn)一步規(guī)范與明確了立法職權(quán)的行使。①明確了立法提案權(quán)的范圍，比如說《立法法》第12條、第13條明確規(guī)定了向全國人民代表大會(huì)提出法律議案的九大類主體（包括全國人民代表大會(huì)主席團(tuán)；全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)；國務(wù)院；中央軍事委員會(huì)；最高人民法院；最高人民檢察院；全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)；一個(gè)代表團(tuán)；30名以上的代表聯(lián)名）第24條、第25條明確規(guī)定向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出法律議案的七大類主體（包括委員長會(huì)議、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)組成人員10人以上聯(lián)名）。

《立法法》對國務(wù)院、地方立法主體的立法提案權(quán)的主體范圍也作了明確規(guī)定，使立法提案權(quán)的行使有法可依。另外，法律對提案的撤回也作了明確規(guī)定。②明確確立三審制為原則、兩審制、一審制為例外。以全國人大常務(wù)委員會(huì)立法為例。列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)以三次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決：常務(wù)委員會(huì)會(huì)議第一次審議法律案，在全體會(huì)議上聽取提案人的說明，由分組會(huì)議進(jìn)行初步審議；常務(wù)委員會(huì)第二次審議法律案，在全體會(huì)議上聽取法律委員會(huì)關(guān)于法律草案修改情況和主要問題的匯報(bào)；由分組會(huì)議進(jìn)一步審議；

常務(wù)委員會(huì)會(huì)議第三次審議法律案，在全體會(huì)議上聽取法律委員會(huì)關(guān)于法律草案審議結(jié)果的報(bào)告，由分組會(huì)議對法律草案修改稿進(jìn)行審議。兩審制、一審制為例外，即列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決；部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后交付表決。

③完善了我國法律解釋權(quán)的規(guī)定，比如確立了法律解釋權(quán)的歸屬，只能屬于全國人民大會(huì)常務(wù)委員會(huì)；法律解釋的原由：法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的；另外還明確了法律解釋案的提案的六大主體（國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)）；法律解釋案的審議和表決、通過程序以及法律解釋案的法律效力問題。④完善規(guī)定了地方立法的變通權(quán)以及立法的撤銷權(quán)，后面作重點(diǎn)論述，在此不作探討。

其四、明確了立法權(quán)行使的法律后果，規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章公布的標(biāo)準(zhǔn)文本。不同立法主體立法職權(quán)的行使產(chǎn)生了不同類型的規(guī)范性文件，如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章、自治條例與單行條例、特別行政區(qū)條例?！读⒎ǚā返囊?guī)定進(jìn)一步將我國法律體系中的法律名稱規(guī)范化。不僅如此，《立法法》還規(guī)定了不同立法主體公布其制定的規(guī)范性文件的標(biāo)準(zhǔn)文本，如公布法律的標(biāo)準(zhǔn)文本是全國人大常務(wù)委員會(huì)公報(bào)、公布行政法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)文本是國務(wù)院公報(bào)、公布地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的標(biāo)準(zhǔn)文本是同級(jí)地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)、公布部門規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是國務(wù)院公報(bào)或者部門公報(bào)、公布地方政府規(guī)章的標(biāo)準(zhǔn)文本是地方人民政府公報(bào)等。

（三）立法程序的法定性立法是依據(jù)一定程序所進(jìn)行的活動(dòng)。所謂立法程序“是有關(guān)具有特定效力的規(guī)范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規(guī)范的總稱”。（參見馬懷德主編《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁）。立法程序的法定性有以下方面的具體要求：

其一、立法基本程序的遵從。立法程序的內(nèi)容有不同時(shí)代、不同國情下往往有較大并別。從現(xiàn)代立法實(shí)踐來看，各國立法所遵循的具體程序多有不同，但一般都不能不經(jīng)過法案的提出、審議、通過和公布等基本程序。立法程序的法定性對立法基本的遵從是立法的最低要求。在我國現(xiàn)階段中，不論是中央立法還是地方立法，不論是權(quán)力機(jī)關(guān)的立法還是行政機(jī)關(guān)的立法，基本程序都不能違背。根據(jù)《立法法》等有關(guān)法律，我國立法規(guī)劃的制定程序、法案的起草程序、法案進(jìn)入立法會(huì)議的議程、立法的審議程序、立法的表決通過以及公布程序等都有著具體的規(guī)定，每一個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)該說都有具體程序可以遵循。

其二、立法的必要程序的遵從。這里的必要程序是指就某一項(xiàng)法律事項(xiàng)而言必須要遵守的一項(xiàng)程序，是除了立法基本程序外依立法性質(zhì)所決定的程序，比如立法聽證程序。《立法法》相對于其他有關(guān)立法的法律、法規(guī)規(guī)定來看，有一個(gè)重大的創(chuàng)新或突破，那就是立法聽證程序的設(shè)計(jì)?！读⒎ǚā返?4條和第58條規(guī)定了全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)以及國務(wù)院在立法時(shí)，可以采取討論會(huì)、座談會(huì)以及聽證會(huì)的方式聽取有關(guān)專家、學(xué)者以及其他人員的意見。

立法聽證程序是立法主體在立法活動(dòng)中，進(jìn)行有關(guān)涉及公民、法人或其他組織的權(quán)益的立法時(shí)，給予利害關(guān)系人發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，由立法主體聽取意見的程序。在一些法律案中，特別是法律、法規(guī)明確規(guī)定必須舉行聽證的事項(xiàng)，立法主體在進(jìn)行此事項(xiàng)立法時(shí)，必須適用聽證程序，否則因程序不正當(dāng)而無效。（關(guān)于立法聽證程序諸多問題參看汪全勝著：《立法聽證研究》，北京大學(xué)出版社2003年版。）

其三、立法程序期限的遵守。立法是講求時(shí)機(jī)的，科學(xué)的立法既不應(yīng)該超前，但也不應(yīng)滯后，應(yīng)該適時(shí)而立法。立法的時(shí)機(jī)是有期限的，一部法案從起草到公布這樣的程序也是要花費(fèi)一定的時(shí)間的。因此，立法要遵守法律、法規(guī)關(guān)于程序期限的規(guī)定。我國《立法法》在立法程序的運(yùn)行過程中也對程序期限作了規(guī)定，比如：全國人大常務(wù)委員會(huì)決定提請全國人民代表大會(huì)審議的法律案，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議舉行的一個(gè)月前將法律草案發(fā)給代表；列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議舉行的七日內(nèi)將法律草案發(fā)給常務(wù)委員會(huì)組成人員；

列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經(jīng)過兩年沒有再次列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程審議的，由委員長會(huì)議向常務(wù)委員會(huì)報(bào)告，該法律案終止審議。等等。

二、立法指導(dǎo)思想和基本原則的概述立法指導(dǎo)思想和基本原則的概念（P48——49）立法指導(dǎo)思想：是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要的理論根據(jù)，是為立法活動(dòng)指明方向的理性認(rèn)識(shí)。它反映立法主體根據(jù)什么思想、理論方法和立什么樣的法，是執(zhí)政者法的意識(shí)在立法上的集中體現(xiàn)。

立法基本原則：立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐的重要體現(xiàn)。它反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過程中特別注重什么，是執(zhí)政者立法意識(shí)和立法制度的重要反映。

(二)立法指導(dǎo)思想和基本原則的多樣性立法指導(dǎo)思想有：總的指導(dǎo)思想；基本指導(dǎo)思想和階段指導(dǎo)思想；立法的基本原則：法治、民主、科學(xué)第二節(jié)我國立法的指導(dǎo)思想

一、立法指導(dǎo)思想的表述二、我國立法的指導(dǎo)思想第三節(jié)我國立法的基本原則

一、合憲原則二、法治原則（一）立法權(quán)力法制化（二）立法程序法定化（三）立法內(nèi)容合法化

三、民主原則（一）立法主體的廣泛性（二）立法內(nèi)容的平等性（三）立法過程的程序性四、科學(xué)原則（一）堅(jiān)持科學(xué)的立法觀（二）建立科學(xué)的立法體制（三）建立科學(xué)的立法程序（四）使立法技術(shù)科學(xué)化

思考題

1．立法的概念和特征。2．立法的基本原則。第三章立法體制

教學(xué)目的和要求通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法體制的概念和種類、我國立法體制的特點(diǎn)、我國有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限。教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)立法體制的概念；我國現(xiàn)行的立法體制模式第一節(jié)概述

一、立法體制的概念（一）立法體制的概念：在我國立法學(xué)的研究中，關(guān)于“立法體制”概念的理解有以下幾種代表性的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法體制是參與立法的主體具有什么影響立法的手段、在立法過程中如何運(yùn)作的制度。”（參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第91頁。）

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法體制是關(guān)于立法權(quán)、立法權(quán)運(yùn)行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度?！保▍⒁娭芡骶帲骸读⒎▽W(xué)》，法律出版社2000年第2版，第182頁。）

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為立法體制是由立法權(quán)限劃分和有權(quán)立法的國家機(jī)構(gòu)共同構(gòu)成的制度體系，核心是立法權(quán)限的劃分。（參見候淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第91頁。）

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法體制，即立法權(quán)限的劃分。……立法體制亦即立法權(quán)體系，它表明哪些國家機(jī)關(guān)具有哪種性質(zhì)、哪個(gè)范圍的立法權(quán)力，及由此派生并依附于立法權(quán)上的制定其他法律規(guī)范性文件（政府與地方的法規(guī)、條例等等）的權(quán)力，以及這些權(quán)力之間的相互關(guān)系。”（參見郭道暉著：《中國立法制度》，人民出版社1988年版，第12頁。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為：“立法體制是有關(guān)立法權(quán)限劃分與立法權(quán)限相一致的機(jī)構(gòu)設(shè)置與制度的體系?！保▍⒁姂?yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第144頁。）

第六種觀點(diǎn)認(rèn)為立法體制有廣義與狹義區(qū)分，廣義的立法體制是指由立法權(quán)體系及立法機(jī)構(gòu)的設(shè)置體系構(gòu)成。狹義的立法體制包括議會(huì)立法權(quán)、委任立法權(quán)、地方立法權(quán)、司法立法權(quán)以及各自的權(quán)限。（參見戚淵著：《論立法權(quán)》，中國法制出版社2002年版，第26頁。）立法體制應(yīng)怎樣準(zhǔn)確地界定，筆者認(rèn)為根據(jù)漢語中“體制”一詞的含義（《現(xiàn)代漢語詞典》將其解釋為“國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等的組織制度?！?；《簡明社會(huì)科學(xué)辭典》解釋為“關(guān)于國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位的機(jī)構(gòu)設(shè)置，隸屬關(guān)系和權(quán)限劃分等方面的體系和制度的總稱?！保┝⒎w制至少包含著立法主體的設(shè)置及其相互關(guān)系、立法主體權(quán)限劃分等內(nèi)容。就立法體制的內(nèi)涵來講，至少包括這樣三個(gè)方面：

1、立法主體制度。在特定的時(shí)期，一個(gè)國家享有立法權(quán)的主體范圍是什么？這是立法體制的前提與基礎(chǔ)，沒有一定范圍的立法主體，也就不存在立法主體的權(quán)限劃分問題。

2、立法權(quán)限的劃分制度。要解決不同立法主體行使立法權(quán)力的范圍，怎樣合理劃分不同立法主體的權(quán)力界限問題。這主要有兩個(gè)方面：一是同級(jí)立法主體的立法權(quán)限的劃分；二是不同級(jí)即具有隸屬關(guān)系的立法主體的權(quán)限劃分。

3、立法權(quán)行使的制度，也就是立法權(quán)運(yùn)行的有關(guān)制度，其主要內(nèi)容是立法程序制度，即行使立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)在立法活動(dòng)中所須遵循的有關(guān)提案、審議、表決、通過法案和公布規(guī)范性法文件的法定步驟和方法。（二）影響立法體制的因素

二、立法體制的種類立法體制可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作出不同的分類：第一、根據(jù)立法權(quán)源權(quán)意義上的國家機(jī)關(guān)類型可以將立法體制分為單一型的立法體制和復(fù)合型的立法體制。所謂單一型的立法體制在源權(quán)意義上只來自一種國家機(jī)關(guān)類型，則為單一型的立法體制；如果在立法權(quán)源權(quán)意義上有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家機(jī)關(guān)類型，則為復(fù)合型的立法體制。第二、根據(jù)立法體制是否以民主原則為基礎(chǔ)，將立法體制可分為專制立法體制和民主立法體制。第三、根據(jù)立法機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)時(shí)是否受其他機(jī)關(guān)的牽制，可將立法體制分為獨(dú)立型的立法體制和制衡型的立法體制。第四、根據(jù)立法權(quán)是否高度集中還是同其他國家機(jī)關(guān)分享行使可將立法體制分為集權(quán)型立法體制和分權(quán)型立法體制。

第五、根據(jù)立法主體是否存在等級(jí)關(guān)系以及法律效力的范圍可將立法體制分為一級(jí)立法體制、兩級(jí)立法體制和多級(jí)立法體制。一級(jí)立法體制是指立法權(quán)只由中央一級(jí)立法主體行使的立法體制；兩級(jí)立法體制是指立法權(quán)由中央一級(jí)立法主體和地方一級(jí)立法主體分享，并且在同一級(jí)別中沒有立法地位并列的不同類別的立法機(jī)關(guān)存在。多級(jí)立法體制是指中央與地方兩級(jí)立法機(jī)關(guān)中，至少有一級(jí)存在立法地位相并列且屬不同類型的立法機(jī)關(guān)。第二節(jié)我國立法體制的特點(diǎn)

一、關(guān)于我國立法體制的不同觀點(diǎn)對于我國現(xiàn)行立法體制一直存在著很大的爭議，有三種代表性的觀點(diǎn)：

第一、認(rèn)為我國是“一元性二層次三分支”的立法體制?！耙辉浴笔侵竾伊⒎?quán)統(tǒng)一由全國人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)行使；“二層次”是指行使國家立法權(quán)的有全國人大和它的常設(shè)機(jī)關(guān)——全國人大常務(wù)委員會(huì)；“三分支”指由全國人大通過憲法授予國務(wù)字以制定行政法規(guī)的權(quán)力，授予省、自治區(qū)、直轄市的人大和人大常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)力，授予民族自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力。（參見郭道暉：《論我國一元性立法體制》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第90-91頁。

第二、認(rèn)為我國是“一元、兩級(jí)、多層次”的立法體制?！耙辉浴笔侵竾覚?quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是中央和地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)，人民意志的最高體現(xiàn)是國家的憲法，全國只有一個(gè)憲法；“兩級(jí)”立法即中央立法與地方立法；“多層次”從中央來說，首先表現(xiàn)為行使國家立法權(quán)的有全國人大和它的常設(shè)機(jī)關(guān)委員會(huì)；其次表現(xiàn)為法律與行政法規(guī)的層次性，前者為全國人大及其常務(wù)委員會(huì)，后者由國務(wù)院制定。

從地方來說，一是省、自治區(qū)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件，同省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件在法律地位和效力上有差別；二是自治區(qū)、自治州、自治縣的自治條例和單行條例要報(bào)省和自治區(qū)的人大常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國人大常務(wù)委員會(huì)備案。（參見劉升平：《當(dāng)代中國立法體制研究》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第102-105頁。）

第三、認(rèn)為我國的立法體制是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的、多級(jí)并存、多類結(jié)合的立法體制。中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)表現(xiàn)在，強(qiáng)調(diào)國家立法權(quán)屬于中央并在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，國家立法權(quán)只能由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)行使，行政法規(guī)與地方性法規(guī)都不得與國家法律相抵觸；民族自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力要依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使，自治條例和單行條例還必須報(bào)全國人大常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)或備案。

多級(jí)并存表現(xiàn)在全國人大及其常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、一般地方，在立法權(quán)上以及在它們制定的法的效力上有著級(jí)別之差。多類結(jié)合表現(xiàn)在立法權(quán)存在著類別上的差別：一類是國家立法權(quán)；一類是國務(wù)院行政法規(guī)立法權(quán)和法律提案權(quán)；一類是一般地方立法權(quán)；一類是民族自治地方立法權(quán)；一類是授權(quán)立法權(quán)。（參見周旺生：《論現(xiàn)行中國立法體制》，載《立法——原則、制度、技術(shù)》北京大學(xué)出版社1994年版，第120-121頁。）

筆者認(rèn)為，存在這種種爭議，關(guān)鍵是怎么理解“元”、“級(jí)”、“層次”這樣的基本意義。筆者贊成將我國現(xiàn)行的立法體制界定為“一元兩級(jí)多層次”的立法體制?！耙辉庇羞@樣的基本含義：一是全國人民代表大會(huì)是最高立法機(jī)關(guān)，它有權(quán)制定國家的根本大法——憲法，國家基本法律的制定權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)，沒有任何其他立法權(quán)力會(huì)超越全國人大的立法權(quán)，其他立法權(quán)力都具有派生性；二是遵循法制統(tǒng)一的原則，法律統(tǒng)一的根本依據(jù)是憲法，憲法是其他立法主體的立法的根本依據(jù)。

“級(jí)”和“層次”意義相近，層次就表示有級(jí)的差別。這里理解的級(jí)是指我國中央與地方的關(guān)系而言，國家的立法權(quán)力大抵可以視作中央與地方兩個(gè)級(jí)別，這樣理解立法權(quán)的兩級(jí)就是指：一是中央立法權(quán)，這包括全國人大及其常務(wù)委員會(huì)的法律立法權(quán)；國務(wù)院的行政法規(guī)立法權(quán)；國務(wù)院各部、委、直屬機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章立法權(quán)。二是地方立法權(quán)。這包括：省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人大及其常務(wù)委員會(huì)的地方性法規(guī)的立法權(quán)；省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的地方政府規(guī)章的立法權(quán)；民族自治地方（包括自治區(qū)、自治州、自治縣）的自治條例與單行條例的立法權(quán)；特別行政區(qū)的行政區(qū)條例立法權(quán)。

“多層次”是指不論在中央立法還是地方立法當(dāng)中，立法主體所處的地位是多層次的，這包含幾個(gè)方面：1、在中央立法中，全國人大的立法效力層次高于全國人大常務(wù)委員會(huì)的立法；全國人大常務(wù)委員會(huì)的立法效力層次高于國務(wù)院的立法；國務(wù)院立法的效力層次高于國務(wù)院各部、委、直屬機(jī)構(gòu)的立法。2、在地方立法中，省、自治區(qū)、直轄市人大的立法效力層次高于其常務(wù)委員會(huì)的立法；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常務(wù)委員會(huì)的立法效力層次高于較大的市的人大及其常務(wù)委員會(huì)的立法；較大的市的人大立法效力層次高于其人大常務(wù)委員會(huì)的立法；同級(jí)人大及其常務(wù)委員會(huì)的立法效力層次高于同級(jí)人民政府的立法；上級(jí)人民政府的立法效力層次高于下級(jí)人民政府的立法等。二、我國立法體制的特點(diǎn)：（一）中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)（二）多層次并存（三）多類結(jié)合第三節(jié)我國立法機(jī)關(guān)及其權(quán)限一、中央國家權(quán)力機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限（一）全國人大的地位和權(quán)限（二）全國人大常委會(huì)的地位和權(quán)限二、中央國家行政機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限（一）國務(wù)院的地位和權(quán)限（二）國務(wù)院各部門的權(quán)限

三、地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限（一）一般地方的人大及其常委會(huì)的地位和權(quán)限（二）民族自治地方的人大的地位和權(quán)限四、地方國家行政機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限（一)地方政府的立法地位和權(quán)限（二）地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)在內(nèi)容和范圍上的劃分思考題

1.立法體制的概念和種類。

2.我國立法體制的特點(diǎn)。

3.我國各立法機(jī)關(guān)在立法中的地位和權(quán)限。

第四章立法程序教學(xué)目的和要求通過本章學(xué)習(xí)，掌握立法程序的概念、性質(zhì)及其與立法工作程序的區(qū)別，掌握立法議案的提出、立法議案的審議、立法議案的通過、法律的公布的概念和具體操作程序，掌握立法提案權(quán)、立法審議權(quán)、立法表決權(quán)、法律公布權(quán)的概念和歸屬。教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)立法程序的概念我國現(xiàn)行立法程序的運(yùn)作過程第一節(jié)概述

一、立法程序的概念程序一詞的含義，據(jù)《辭?！返慕忉專骸埃?）按時(shí)間先后或依次安排的工作步驟，如工作程序、醫(yī)療程序。（2）程序設(shè)計(jì)，用電子計(jì)算機(jī)自動(dòng)解算問題，需要事先確定解題過程，并有機(jī)器指令所能接受的語言描述出來，描述的結(jié)果稱為程序；編寫程序的過程稱為‘程序設(shè)計(jì)’。”（《辭?！罚虾＾o書出版社1979年版，下冊，第4014頁。）從這個(gè)界定來看，一個(gè)是表示過程的概念，與時(shí)間、步驟相聯(lián)系；一個(gè)是計(jì)算機(jī)方面的專業(yè)術(shù)語。作為法律意義上的程序通常是指實(shí)施某項(xiàng)有法律影響力的行為所必須遵循的步驟與方式。

關(guān)于立法程序，其內(nèi)涵到底所指什么？國內(nèi)外學(xué)者也作了種種不同的界定，有這樣一些代表性的觀點(diǎn)：

1、臺(tái)灣學(xué)者胡濤解釋：“立法程序有廣泛的意義與基本的意義兩個(gè)不同的界說：廣泛的意義是指所有議事機(jī)關(guān)（包括政權(quán)的、治權(quán)的、中央的與地方的）制訂憲法、法律與行政法令及決定政策的程序?；镜囊饬x是指中央立法機(jī)關(guān)行使其職權(quán)的程序?！保ê鷿骸读⒎▽W(xué)》，（臺(tái)）漢苑出版社1980年版，第50頁。轉(zhuǎn)引自周旺生著：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第339頁。）

2、候淑雯認(rèn)為：所謂立法程序是指有權(quán)立法的機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定的立法目的，通過法定形式而設(shè)立的用以規(guī)范立法主體的立法行為的一系列的次序、步驟和方法。它不僅存在于法的創(chuàng)制過程中，同樣也存在于法的完備過程中。（參見候淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第166-167頁。）

3、周旺生認(rèn)為：“立法程序是有權(quán)的國家機(jī)關(guān)在制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動(dòng)中，所須遵循的法定的步驟和方法。（參見周旺生主編：《立法學(xué)》，法律出版社2000年第2版，第286頁。）

4、有學(xué)者認(rèn)為，立法程序是有關(guān)具有特定效力的規(guī)范性文件形成、變更及廢止等過程的形式、步驟的順序和期限的法律規(guī)范的總稱。（參見馬懷德主編：《中國立法體制、程序與監(jiān)督》，中國法制出版社1999年版，第151-152頁。）

5、苗連營認(rèn)為：“立法程序就是立法主體按照一定的步驟、時(shí)序和方式，創(chuàng)制和完善法的行為過程?！薄皬撵o態(tài)上看，立法程序表現(xiàn)為立法主體進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)的操作規(guī)程，它由步驟、時(shí)序、方式三個(gè)要素組成。”“從動(dòng)態(tài)上看，立法程序則表現(xiàn)為立法主體以制定法律為目標(biāo)的一系列連續(xù)的立法行為所組成的立法過程。”（參見苗連營著：《立法程序論》，中國檢察出版社2001年版，第3-4頁。）

筆者認(rèn)為，對立法程序的界定要注意兩個(gè)方面：一是立法；二是程序。就立法而言，我們要明確什么樣的行為是立法行為，并不是產(chǎn)生所有的規(guī)范性文件的行為都是立法行為，也不是立法主體所有的活動(dòng)都是立法行為，它只是特定的主體制定的規(guī)范性法文件的行為才是立法行為。從外延上看，立法行為包括法的制定行為、法的修改行為、法的補(bǔ)充行為、法的認(rèn)可行為和法的廢止行為。因此，立法程序只是適用立法行為的程序。從程序而言，它揭示的是一個(gè)事物的過程，它表示的是一個(gè)時(shí)間概念。既然表示一個(gè)過程，則這個(gè)過程的發(fā)生與發(fā)展必定表現(xiàn)為一系列的步驟，而揭示步驟內(nèi)容的則是運(yùn)作的方式。因此，理解程序則離不開方式。這樣看來，以上的觀點(diǎn)都揭示了立法程序的實(shí)質(zhì)問題。但較為全面的觀點(diǎn)應(yīng)該表述為：立法程序是立法主體在制定、修改、補(bǔ)充、認(rèn)可以及廢止法規(guī)范性文件時(shí)所必須遵循的行為步驟、方式以及期限。二、立法程序的性質(zhì)及其法律化（一）立法程序的性質(zhì)（二）立法程序的法律化三、立法程序的階段劃分四、研究立法程序的意義

第二節(jié)立法議案的提出

一、立法議案（一）立法議案的概念（二）立法議案與相關(guān)概念的區(qū)別立法提案或提出法案是提案的一種。什么是提案？學(xué)者們眾說紛紜，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為，提案在議學(xué)中稱為動(dòng)議，在國外立法機(jī)關(guān)的議事規(guī)則中稱為提議，是指以書面形式提出的動(dòng)議[1]。有學(xué)者則認(rèn)為，提案是指提出為供討論的議案[2]。

[1][臺(tái)]羅志淵：《立法程序論》，正中書局1974年版，第85頁。

[2][臺(tái)]王堡麗：《議學(xué)理論與民權(quán)運(yùn)用之研究》，黎明文化事業(yè)公司1987年版，第137－138頁。美國學(xué)者司徒吉士認(rèn)為，提案是向議會(huì)提出考慮和行動(dòng)的一種建議或?qū)弳柕恼铰暶?。所謂動(dòng)議，是指出席會(huì)議的人，提出一個(gè)問題或意見，請求與會(huì)者予以討論或采納[1]。筆者認(rèn)為，所謂提案即提出議案，指享有提案權(quán)的主體向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出的動(dòng)議。作為提案一種的立法提案（或法律議案、法案），是指享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或人員（以下簡稱為提案主體）按照法定的程序和方式向特定的立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律法規(guī)的動(dòng)議。

[1]

司徒吉士著，沈已堯譯：《會(huì)議程序規(guī)則》，香港經(jīng)濟(jì)法律出版社，1987年版，第28頁。

其一、立法提案主體的法定性。立法提案主體即立法提案權(quán)人是指提出立法動(dòng)議的人或機(jī)關(guān)。立法提案權(quán)是指法定的機(jī)關(guān)或人員向國家立法機(jī)關(guān)提出法律動(dòng)議或法律草案的權(quán)力。擁有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)或人員各國規(guī)定都不一樣[1]。

[1]

大致有以下情況：第一、屬于議會(huì)。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會(huì)。第二、屬于議會(huì)和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時(shí)屬于總理和議會(huì)議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個(gè)議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會(huì)不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)會(huì)議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的立法。

我國的立法提案權(quán)屬于特定的國家機(jī)關(guān)和人員。比如憲法第64條規(guī)定：憲法的修改，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者1／5以上的全國人民代表大會(huì)的代表的提議；立法法第12條、13條規(guī)定：全國人民代表大會(huì)主席團(tuán)、全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名，可以向全國人民代表大會(huì)提出法律案?！读⒎ǚā返?4條、25條規(guī)定：委員長會(huì)議、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)、常務(wù)委員會(huì)組成人員十人以上聯(lián)名，可以向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出法律案。國務(wù)院組織法、各級(jí)人民地方政府組織法以及民族自治地方法等都相應(yīng)規(guī)定了不同的立法機(jī)關(guān)立法活動(dòng)中享有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)和人員。

其二、立法提案程序的法定性。立法提案程序是立法提案權(quán)人向立法機(jī)關(guān)提出法案的程序性規(guī)定，包括在何時(shí)向什么機(jī)關(guān)提出法案。比如說向全國人民代表大會(huì)提出法案，一般要求在全國人民代表大會(huì)期間向特定的機(jī)關(guān)提出法案。對于在全國人民代表大會(huì)休會(huì)期間，享有向全國人民代表大會(huì)立法提案權(quán)的人是否可以提出法案，應(yīng)該也是可以的，我國《立法法》第14條就規(guī)定，向全國人民代表大會(huì)提出的法律案，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，可以先向常務(wù)委員會(huì)提出。

這里有兩個(gè)問題：一是怎樣向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出法案，是直接提交給全國人大常務(wù)委員會(huì)（全國人大常務(wù)委員會(huì)按法律規(guī)定是每兩個(gè)月召開一次會(huì)議）還是它的工作機(jī)構(gòu)？二是立法提案權(quán)向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國人大范圍的法案與直接向全國人大提出法案在進(jìn)入議程的程序上有什么區(qū)別？對于第一個(gè)問題，我國《立法法》沒有做出詳細(xì)規(guī)定，但實(shí)踐中的作法是可行的。對于第二個(gè)問題，《立法法》做出了特別規(guī)定，立法提案權(quán)人向全國人大常務(wù)委員會(huì)提出屬于全國人大范圍內(nèi)的法律案，須由全國人大常務(wù)委員會(huì)根據(jù)一定的程序?qū)徸h以后，決定提請全國人民代表大會(huì)審議，由常務(wù)委員會(huì)向全國人民代表大會(huì)全體會(huì)議做出說明，或者由提案人向大會(huì)全體會(huì)議做出說明。

《立法法》對于不同的立法提案權(quán)人的提案有不同的程序規(guī)定，比如，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)作為提案權(quán)人向全國人民大會(huì)提出法案，由全國人大主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。但對一個(gè)代表團(tuán)或者三十名以上的代表聯(lián)名的立法提案權(quán)則有兩個(gè)途徑選擇：一是由主席團(tuán)決定；一是交有關(guān)的專門委員會(huì)審議后提出是否列入大會(huì)議程的意見，再由主席團(tuán)決定是否列入大會(huì)議程。

其三、立法提案效力與內(nèi)容的法定性 立法提案雖然是一種立法建議，但是它與一般的立法建議不同。對于一般立法建議的提出主體、提出程序、提出方式等，法律沒有任何限制。任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人都可以在自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)臅r(shí)候、以適當(dāng)?shù)姆绞教岢鲎约河信d趣的立法建議，這些建議可能有較大的社會(huì)價(jià)值，在許多情況下可能是決策機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和形成立法決策的重要材料來源與參考因素。而立法提案中的立法建議主體，一般是由國家法律法規(guī)規(guī)定，立法提案中的立法建議提出后，立法機(jī)關(guān)一般負(fù)有必須接受和處理的義務(wù)，對其采納與不采納做出一些必要的說明。但對一般的立法建議立法機(jī)關(guān)沒有此項(xiàng)義務(wù)。

立法提案與法律草案有聯(lián)系也有區(qū)別。立法提案有兩種情況：一種是不僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的倡議或意見，而且附帶法律草案；另一種是僅僅提出制定、修改、廢止法律法規(guī)的建議、倡議或意見，不附帶法律草案。提出法律草案的情形也有兩種：一種是有關(guān)主體在向立法機(jī)關(guān)提出立法倡議時(shí)提出法律草案（這個(gè)屬于立法提案的范疇）；另一種是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某種動(dòng)議（不附帶法律草案的動(dòng)議）提上立法議程的情況下，由接受法律草案起草任務(wù)的某種機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出法律草案（準(zhǔn)確地說是進(jìn)入立法議程的法律起草的范疇）。

筆者認(rèn)為，這兩種法律草案的提出法律意義不一樣，在立法提案中，提出的法律草案還有待立法機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序和標(biāo)準(zhǔn)決定是否將其納入議事日程，而后一種情況則是法律草案已經(jīng)進(jìn)入議事日程。在我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中，并沒有區(qū)分附帶法律草案的立法提案和不附帶法律草案的立法提案，因此這兩種情形都應(yīng)該是立法提案的情形。

二、立法提案權(quán)（一）立法提案權(quán)的概念（二）立法提案權(quán)的主體大致有以下情況：第一、屬于議會(huì)。如美國1787年憲法規(guī)定：本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院和眾議院所組成的合眾國國會(huì)。第二、屬于議會(huì)和政府。如1958年法國憲法第39條第1款規(guī)定：立法創(chuàng)議權(quán)同時(shí)屬于總理和議會(huì)議員。1947年意大利憲法第71條規(guī)定：創(chuàng)制法律權(quán)，屬于政府、兩院每個(gè)議員，以及根據(jù)憲法性法律享有法律創(chuàng)制權(quán)的機(jī)關(guān)和機(jī)構(gòu)。

第三、屬于政府。如1934年奧地利憲法規(guī)定：法律草案的提出權(quán)屬于政府，議會(huì)不得提出法律草案，但有權(quán)否權(quán)政府提出的法律草案。第四、屬于特定的機(jī)關(guān)和公民。如1947年意大利憲法第71條規(guī)定立法提案權(quán)屬于政府和議員外，還規(guī)定：人民通過5萬以上的選民提出擬定條文的草案的方法來實(shí)現(xiàn)法律創(chuàng)制權(quán)。第99條第2、3款還規(guī)定：國家經(jīng)濟(jì)與勞動(dòng)會(huì)議是參眾兩院和政府的咨詢機(jī)關(guān)，享有創(chuàng)制法律權(quán)。根據(jù)法定原則并在法定范圍內(nèi)，協(xié)助擬定有關(guān)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)問題的立法。三、立法提案權(quán)的限制（—）內(nèi)容限制（二）人數(shù)限制（三）時(shí)間限制（四）方式限制四、立法議案的處理

（一）處理的概念（二）處理的程序

第三節(jié)立法議案的審議

一、立法議案的審議和立法審議權(quán)（一）立法議案的審議的概念（二）立法審議權(quán)及其歸屬

二、立法議案的審議程序

（一）其他國家的審議程序（二）我國不同立法機(jī)關(guān)的審議程序

三、審議立法議案的活動(dòng)規(guī)則和權(quán)利保障（一）發(fā)言規(guī)則（二）詢問制度（三）權(quán)利保障制度

第四節(jié)立法議案的通過

一、通過立法議案的形式（一）立法議案的通過的概念（二）通過立法議案的形式

二、通過立法議案的表決制形式

（一）表決制概念（二）表決方式（三）表決結(jié)果及通過原則

三、通過立法議案的審批制形式

（一）審批制概念（二）審批制適用第五節(jié)法律