公司法定唯一代表制：反思與改革

公司法定唯一代表制：反思與改革摘要公司對(duì)外代表機(jī)制歷來(lái)存在代表說與代理說之理論分野，二者雖存在相異的法律構(gòu)造，但經(jīng)由比較法層面的研究與拆解不難發(fā)現(xiàn)，兩種理論實(shí)屬殊途同歸，在維護(hù)交易安全的底層邏輯上高度共通。在立法層面，與德日等國(guó)不同，我國(guó)囿于公司治理歷史局限性和國(guó)企改革制度管控需要等原因，確立了法定唯一代表人制度。然而這一制度與公司法的私法自治理念相抵牾，當(dāng)下愈發(fā)體現(xiàn)其理論上的缺陷和法律實(shí)踐中的局限性，對(duì)法人及其代表人均潛存著特定的不利影響。值此《公司法》修改之契機(jī)，不妨考慮破除代表人人數(shù)的固有限制，改革法定代表人之登記規(guī)則，并允許公司根據(jù)章程自由選定代表人，最終使公司的對(duì)外代表機(jī)制回歸其私法本質(zhì)。

關(guān)鍵詞法定代表人；代表權(quán)；代理權(quán)；法定唯一代表制目次一、引言二、公司代表權(quán)的法理基礎(chǔ)：代表說與代理說殊途同歸三、比較法視野下法定代表權(quán)法律結(jié)構(gòu)拆解四、我國(guó)公司法上的法定唯一代表制及其改進(jìn)一、引言公司代表權(quán)問題是一個(gè)理論性和實(shí)踐性都很強(qiáng)的問題，2005年公司法的修改，雖然讓我國(guó)公司代表權(quán)有所改進(jìn)，但在本質(zhì)上我國(guó)的法定代表人制度仍然實(shí)行法定唯一的代表制，即在公司法規(guī)定的公司機(jī)關(guān)一旦被確定為公司法定代表人，即為公司的法定唯一代表。這種代表制過于僵化，它既不利于當(dāng)事人根據(jù)自身需要作出合理安排，也不利于對(duì)善意第三人的保護(hù)，在公司規(guī)模不斷擴(kuò)大的今天，是否僅僅董事長(zhǎng)（執(zhí)行董事）或經(jīng)理能夠代表公司？副董事長(zhǎng)、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)、運(yùn)營(yíng)總監(jiān)、法務(wù)總監(jiān)甚至部門經(jīng)理能否代表公司？他們代表公司的依據(jù)是否相同？域外立法對(duì)此問題是如何規(guī)定的？我國(guó)的法定唯一代表制迥異于外國(guó)立法的原因是什么？相比較而言，這種制度有何優(yōu)劣？其運(yùn)行效果如何？這些都是亟待解決的問題。根據(jù)我國(guó)《民法典》第61條和《公司法》第13條的規(guī)定，依照法律或法人章程的規(guī)定，代表法人（公司）從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人才能成為法定代表人。單一的規(guī)定造成了實(shí)踐中有關(guān)公司法定代表人的諸多糾紛與矛盾。如在廣西金伍岳能源集團(tuán)有限公司與廣西物資儲(chǔ)備有限公司等糾紛案中，袁建偉因被采取監(jiān)視居住而不能正常履行其董事長(zhǎng)及法定代表人職務(wù)，但根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，董事長(zhǎng)不能在未經(jīng)公司股東會(huì)或董事會(huì)決議的情況下，將公司董事長(zhǎng)、法定代表人的職權(quán)概括授權(quán)給他人，即使授權(quán)給他人，被授權(quán)人不能因此獲得公司法定代表人及董事長(zhǎng)的權(quán)限，其代表公司的行為屬無(wú)權(quán)代表，這為司法實(shí)踐造成了很大的難題。面對(duì)法定代表人制度存在的問題，立法機(jī)關(guān)于2021年12月24日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》（下文簡(jiǎn)稱“草案”）有所回應(yīng)：第一，草案第10條規(guī)定“公司的法定代表人……依照本法規(guī)定不設(shè)董事會(huì)的公司，由董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任”；第二，草案第11條吸收了《民法典》的規(guī)定，規(guī)定法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。公司章程或股東會(huì)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。從草案中看，對(duì)于單一法定代表人的規(guī)定仍未觸及根本。同時(shí)更深層的問題是，代表的制度設(shè)計(jì)使法人能夠像自然人一樣活動(dòng)自如，這種制度的機(jī)制是什么？即為什么將法人機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為歸于公司？代表權(quán)產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是什么？代表權(quán)的制度價(jià)值究竟是什么？代表與代理有何不同？誰(shuí)來(lái)行使代表權(quán)？代表權(quán)的取得依據(jù)和性質(zhì)是什么？如何對(duì)代表權(quán)的行使進(jìn)行法律控制？傳統(tǒng)法學(xué)研究雖對(duì)上述問題有所涉獵，但較分散，缺乏系統(tǒng)性，甚至直接以代理制度類比公司代表制度，未凸顯公司代表制度的獨(dú)立價(jià)值，對(duì)于為何法人要對(duì)特定自然人的行為負(fù)責(zé)的法理機(jī)制缺乏清晰明確的闡述。本文擬對(duì)公司代表權(quán)制度的基礎(chǔ)理論做一必要的梳理而使之系統(tǒng)化，并從比較法的視角出發(fā)，通過分析國(guó)外立法與中國(guó)相關(guān)立法背景，探究中國(guó)法定代表人制度的成因，同時(shí)針對(duì)我國(guó)實(shí)證法上的獨(dú)一無(wú)二的法定唯一的代表制度提出進(jìn)一步完善的建議。二、公司代表權(quán)的法理基礎(chǔ)：代表說與代理說殊途同歸（一）法人理論之爭(zhēng)與公司代表權(quán)學(xué)說談到公司代表權(quán)制度的法理基礎(chǔ)，就不能不提及法人理論之爭(zhēng)。關(guān)于法人本質(zhì)如何的問題，存在法人擬制說與法人實(shí)在說兩種學(xué)說。法人擬制說與代理理論相對(duì)應(yīng)，法人實(shí)在說與代表理論對(duì)應(yīng)。故又有學(xué)者將其稱為代理說與代表說之爭(zhēng)。爭(zhēng)議的根源在于法人的人格是否依據(jù)法律而產(chǎn)生或“擬制”，法人人格是否僅相對(duì)于法律存在？對(duì)此法人擬制說與法人實(shí)在說作出了截然相反的回答。法人擬制說認(rèn)為，法人是純粹的擬制物，是人為創(chuàng)造的組織，雖屬權(quán)利主體，但其本身沒有意思能力、行為能力和責(zé)任能力。該說以“意思”為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為只限于自然人個(gè)人方為權(quán)利義務(wù)之主體，法人是法律擬制的人，其本身并無(wú)意思，其純系在法律世界上存在。因此，法人需由組織任命的自然人來(lái)代理其行為。法人實(shí)在說認(rèn)為，法人是具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”。其無(wú)需通過機(jī)構(gòu)來(lái)代理，機(jī)構(gòu)的行為便是法人自身的行為。法人擬制說比較側(cè)重法技術(shù)層面，法人實(shí)在說比較注重社會(huì)實(shí)際生活的層面。無(wú)論法人擬制說還是法人實(shí)在說，都無(wú)法否定的事實(shí)是：法人通過自然人進(jìn)行活動(dòng)，怎樣使公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為歸屬于法人，是兩種爭(zhēng)論必須解決的問題。對(duì)此，法人代表說與法人代理說給出了不同的回答。（二）代理說與代表說之理論比較無(wú)論法人人格來(lái)源于擬制，還是法人自身應(yīng)當(dāng)具有的，均不可否認(rèn)法人是缺乏細(xì)胞結(jié)構(gòu)的、無(wú)生命的機(jī)體，因此如何要求法人承擔(dān)責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的理論來(lái)源于何處，均必須予以明確。對(duì)此，法人擬制說與法人實(shí)在說采取了截然不同的路徑設(shè)計(jì)。法人擬制說認(rèn)為法人可以視為無(wú)行為能力的自然人，法人機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)人為自然人的法定代理人。法定代理人代無(wú)行為能力人從事活動(dòng)，法人機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為歸屬于法人。在法人擬制說中，法人的行為與機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的行為本質(zhì)上屬于兩種行為，只是基于代理理論，擔(dān)當(dāng)人行為歸屬于法人。而法人實(shí)在說主張法人為與自然人并列的社會(huì)實(shí)體，其與自然人本質(zhì)上無(wú)異。法人機(jī)關(guān)類似于自然人的口和大腦，它使法人像自然人一樣活動(dòng)自如，法人機(jī)關(guān)的行為就是法人自身的行為。因此在法人實(shí)在說中，法人的行為與擔(dān)當(dāng)人的行為是一體的，機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。有學(xué)者認(rèn)為，法人實(shí)在說的問題在于沒有考慮到法人和自然人的區(qū)別，將法人機(jī)構(gòu)的行為等同于法人的行為。有學(xué)者對(duì)法人擬制說提出了邏輯上的質(zhì)疑，認(rèn)為其無(wú)法解釋法人機(jī)關(guān)如何獲得對(duì)法人的代理權(quán)，無(wú)法解釋法人如何終止自己，存在對(duì)事實(shí)行為難以解決等難題。有學(xué)者認(rèn)為，代表理論在人格上的同一性無(wú)法貫徹，使得代表制度缺乏理論基礎(chǔ)；有學(xué)者認(rèn)為，各國(guó)對(duì)于法人的學(xué)說并不是以單一理論為基礎(chǔ)，就我國(guó)現(xiàn)狀而言，應(yīng)該以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)，確定法人類型原則，而在法人對(duì)外活動(dòng)的代理中，以擬制說為基礎(chǔ)。法人擬制說與法人實(shí)在說提出的兩種解決方案均有其合理性，但兩種方法會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。當(dāng)機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人與第三人交易時(shí)，如果其從事的行為合法，無(wú)論哪種理論，其行為后果均由公司承擔(dān)，自無(wú)爭(zhēng)議。但當(dāng)公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人從事的行為超越法定職權(quán)或者違反法律規(guī)定時(shí)，兩種觀點(diǎn)的不同便凸顯出來(lái)。當(dāng)出現(xiàn)公司機(jī)關(guān)越權(quán)行為時(shí)，在代表說的觀點(diǎn)下，機(jī)關(guān)的行為就是公司的行為，因此公司對(duì)機(jī)關(guān)的越權(quán)行為亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而在代理說觀點(diǎn)下，機(jī)關(guān)與公司是代理與被代理的關(guān)系，代理人越權(quán)行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，只有經(jīng)過公司的追認(rèn)，該行為才對(duì)公司生效。在代理理論下，不確定的交易后果必然使交易第三人有所顧忌，或要求第三人負(fù)擔(dān)極高的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，代理理論不利于交易的安全與便捷。由此可見，代表說形成了公司區(qū)分原則，即法律側(cè)重于規(guī)制公司與相對(duì)人的外部關(guān)系，權(quán)限的規(guī)定不影響機(jī)關(guān)行為的對(duì)外效力，公司機(jī)關(guān)與公司的關(guān)系純屬部分與整體的內(nèi)部關(guān)系。代理說則未考慮公司內(nèi)外區(qū)分原則，而是把公司機(jī)關(guān)、公司和相對(duì)人視為平等的三方主體，不對(duì)公司內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系加以區(qū)分，統(tǒng)籌考慮三方關(guān)系，以決定責(zé)任之歸屬。兩種觀點(diǎn)對(duì)比，顯然代表說更有利于保護(hù)交易相對(duì)人，也更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)交易安全與交易便捷的需求。然而，在剖析代表說與代理說何者更能解釋機(jī)關(guān)行為歸屬法人的原因時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)英美法系國(guó)家甚至未曾對(duì)法人本質(zhì)進(jìn)行過討論。這不免引發(fā)思考：英美法系國(guó)家也需解決機(jī)關(guān)行為或自然人行為歸屬法人這一問題，其為何未形成代表理論？其是依賴于何種機(jī)制使自然人的行為歸屬于法人呢？?jī)纱蠓ㄏ档闹贫仍O(shè)計(jì)有何異同呢？這些問題的解決必須借助于對(duì)兩大法系的實(shí)證法上的考察。（三）兩大法系解決方案底層邏輯的趨同以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家確立了不同于代理的代表制度，并嚴(yán)格區(qū)分了公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所為的代表行為和公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人以外的公司代理人所為的代理行為。在德國(guó)公司法中，代理處于機(jī)關(guān)層次之下，除全權(quán)代辦人外，經(jīng)理人以下者才適用代理權(quán)。德國(guó)法根據(jù)不同人的不同身份來(lái)適用不同的歸屬規(guī)范，盡管最后無(wú)論代表人的行為還是代理人的行為都?xì)w于公司，但其法理基礎(chǔ)迥異。德國(guó)民法典規(guī)定了董事會(huì)的代表權(quán)，商法典規(guī)定了董事的代表權(quán)。而經(jīng)理除了處分不動(dòng)產(chǎn)或設(shè)定土地負(fù)擔(dān)以外的行為，都代表公司。商人還可以將一些比經(jīng)理權(quán)狹小的其他形式的代理權(quán)授予他人。如果一個(gè)人未被授予經(jīng)理權(quán)，而是被授權(quán)經(jīng)營(yíng)某種業(yè)務(wù)或被授權(quán)進(jìn)行某種特定的交易，《德國(guó)商法典》將之稱為代辦權(quán)。典型的代辦權(quán)從來(lái)不包括不動(dòng)產(chǎn)交易、簽署票據(jù)、提供信貸，以及參加訴訟等。享有代辦權(quán)的人在簽署文件時(shí)，必須注明自己的權(quán)限，以明確自己并不是經(jīng)理。這種代理權(quán)通常授予有一定職責(zé)的高級(jí)雇員，如企業(yè)下屬的部門經(jīng)理，或者那些需要經(jīng)常與公眾保持接觸的人，如銀行的收款員或出納員等。可見公司機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的代表行為和公司代理人的代理行為的權(quán)利行使要件不同，前者并不要求公司的授權(quán)，后者非但要求公司的授權(quán)，還要求代理人注明授權(quán)的范圍。英美法系國(guó)家遠(yuǎn)沒有如此詳細(xì)的劃分，公司董事、經(jīng)理等高級(jí)雇員及一般雇員均可成為公司的代理人，其行為的效力并無(wú)不同，亦不存在代表和代理的區(qū)分。英美法系國(guó)家并未形成代表權(quán)制度。無(wú)論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段的市場(chǎng)發(fā)育程度來(lái)看，還是立法歷史、成文法的立法模式以及法律文化，我國(guó)相比于英美各國(guó)，都與德國(guó)等大陸法系國(guó)家更為親近，因此，研究德國(guó)民法典，吸取其經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，豐富我國(guó)立法工作與研究工作的路徑，不失為我國(guó)法學(xué)研究的重要途經(jīng)?；谝陨戏N種緣由，以成文法來(lái)界定公司的權(quán)力配置格局，才更契合我國(guó)的公司發(fā)展現(xiàn)狀。但是，我國(guó)缺乏代表權(quán)理論的系統(tǒng)研究，所以在下文中，筆者以代表理論的發(fā)源地德國(guó)法的規(guī)定為主線，并參照其他國(guó)外立法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)代表權(quán)制度作比較法視野下的梳理。三、比較法視野下法定代表權(quán)法律結(jié)構(gòu)拆解（一）法定代表權(quán)的本質(zhì)關(guān)于代表權(quán)的性質(zhì)目前形成了有兩種觀點(diǎn)：其一為資格說（能力說），認(rèn)為其是一個(gè)人可以為意思表示或受領(lǐng)意思表示，并使這種行為對(duì)公司發(fā)生效力的法律資格。其二為權(quán)力說，其將代表權(quán)解釋為一種法律上之力。憑借此法律上之力，代表人可以讓公司來(lái)承擔(dān)其行為后果。本文傾向于資格說。代表權(quán)與民事權(quán)利能力和民事行為能力一樣，它本身并不獨(dú)立具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，僅僅是形成法律關(guān)系的一種潛在的能力，只有當(dāng)這種能力與其他法律事實(shí)結(jié)合時(shí)，才能使其具有法律上的效果。代理權(quán)也是一種資格，但代表權(quán)不同于傳統(tǒng)的代理權(quán)，前者的行為當(dāng)然為公司自身的行為，行使代表權(quán)的公司機(jī)關(guān)本身并不具有主體資格，它是公司的一部分。而后者則為兩個(gè)主體，即代理人和被代理人，必須經(jīng)過一次轉(zhuǎn)致，代理的行為才被歸于公司；前者的范圍要寬得多，既可以為法律行為，也可以是事實(shí)行為、違法行為，而后者只能為法律行為；前者的產(chǎn)生是基于法律的規(guī)定，即先產(chǎn)生法人機(jī)關(guān)，再配備機(jī)關(guān)成員，后者的產(chǎn)生既可以是法律的規(guī)定，也可以是當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人之間一般存在著委托關(guān)系。從公司的代表人和代理人的比較來(lái)看，前者與公司的關(guān)系要比后者來(lái)得緊密，因?yàn)榇砣艘话愣枷碛袑?duì)公司的內(nèi)部管理權(quán)，其與公司存在長(zhǎng)期的穩(wěn)定的關(guān)系?；诖?，當(dāng)事人對(duì)他們的信賴程度也不一樣。前者代表公司做出行為時(shí)，不必提交授權(quán)委托書，而后者必須提交證明自己享有代理權(quán)的文件。代表權(quán)也不同于業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)。盡管權(quán)利行使的主體都是公司的機(jī)關(guān)，但前者為一種對(duì)外權(quán)，調(diào)整的是公司的外部關(guān)系，即公司和第三人的關(guān)系；后者是一種對(duì)內(nèi)權(quán)，調(diào)整的是公司的內(nèi)部關(guān)系，即公司內(nèi)部股東與董事、董事與董事之間的關(guān)系。（二）法定代表權(quán)的取得依據(jù)各國(guó)一般均規(guī)定由董事會(huì)或董事來(lái)行使代表權(quán)，但代表權(quán)的來(lái)源有委任說、信托說及法定說三種學(xué)說。委任說是大陸法系的主要學(xué)說，認(rèn)為董事行使代表權(quán)的依據(jù)在于股東會(huì)的委托。信托說是英美法系的主要學(xué)說，認(rèn)為董事代表公司的依據(jù)在于信托。其中，董事是受托人，股東是委托人，公司是受益人，即董事會(huì)與股東會(huì)之間被認(rèn)為是一種信托關(guān)系，董事會(huì)作為股東的受托人，對(duì)股東負(fù)有信義義務(wù)（fiduciaryduty）。法定說是大陸法系國(guó)家最新的學(xué)說。其認(rèn)為代表權(quán)行使的依據(jù)來(lái)源于法律的規(guī)定。董事會(huì)不具有通過法律行為任命的代理人的地位，而是具有法定代表人的地位。因?yàn)槎聲?huì)的地位不同于授權(quán)代理人，董事會(huì)完全獨(dú)立地形成和表達(dá)意思。董事會(huì)作為社團(tuán)法人機(jī)關(guān)的地位是由法律規(guī)定的。董事會(huì)并不是由社團(tuán)成員組成的，而僅僅是配備機(jī)構(gòu)成員。三種學(xué)說相比較，筆者認(rèn)為法定說更為合理。前兩種學(xué)說反映了風(fēng)靡十九世紀(jì)的“股東會(huì)中心主義”。無(wú)論是委任說也好，還是信托說也罷，都沒走出董事會(huì)的權(quán)力取決于股東會(huì)的命題。在當(dāng)代社會(huì)，公司面對(duì)紛繁復(fù)雜的商業(yè)交易，要求董事會(huì)能迅速?zèng)Q斷，不必事事受制于股東會(huì)，因此，各國(guó)公司法都由“股東會(huì)中心主義”走向“董事會(huì)中心主義”，法定說無(wú)疑符合這一社會(huì)思潮。另外，還應(yīng)看到，前兩種學(xué)說實(shí)際上沒有將機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人的選任與機(jī)關(guān)區(qū)分開來(lái)，從而使代表權(quán)的運(yùn)用缺乏獨(dú)立性和自主性。而法定說將兩者明確區(qū)分，即股東大會(huì)選任董事，并不影響董事作為法人機(jī)關(guān)的屬性。因此，法定說相對(duì)而言比較合理。董事會(huì)及董事的權(quán)限來(lái)源于法律的規(guī)定，其不僅僅是為股東的利益服務(wù)的，更重要的是它服務(wù)于公司，并代表公司。需要說明的是，法人始終是缺乏生命有機(jī)體的組織，其對(duì)外法律行為最終還是由具體的自然人即法人機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人來(lái)落實(shí)。只是，行使代表權(quán)的法人機(jī)關(guān)與法人機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)人是有區(qū)別的。前者是法人的內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)，不可或缺，亦無(wú)從變更，但其本身無(wú)法律人格，而后者具有自然人的法律人格，可以允許存在一時(shí)的空缺，可以更替變換等。認(rèn)為代表權(quán)的取得來(lái)源于委任和信托，其主要原因也是在于沒搞清兩者之間的區(qū)別。（三）法定代表權(quán)的行使及其形式考察國(guó)外立法例，法定代表權(quán)的行使大體有兩種模式：?jiǎn)我淮碇坪凸餐碇?。前者以日本為代表，代表?quán)由每個(gè)董事單獨(dú)為之，《日本有限公司法》確立了單一代表制。其中各董事地位平等，每個(gè)董事均有權(quán)代表公司。后者以德國(guó)為代表，由多個(gè)董事共同代表公司。其中公司是意思自治的實(shí)體，公司章程是其自治的規(guī)范，當(dāng)事人可以用靈活的章程合理安排代表權(quán)的行使問題，允許當(dāng)事人以章程約定代表權(quán)的行使，其體現(xiàn)了對(duì)私權(quán)的尊重。兩大法系都比較注重法人的自治，維護(hù)公司利益。英美法系強(qiáng)調(diào)公司是投資者實(shí)現(xiàn)其利益的工具，法律將絕大多數(shù)事務(wù)交由當(dāng)事人自己處理，自不待言。大陸法系國(guó)家也都允許法人以章程約定代表權(quán)的行使，只要該約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即可。因此，日本和德國(guó)雖采用不同的代表權(quán)模式，但都規(guī)定在代表權(quán)行使的問題上，當(dāng)事人的約定優(yōu)先。關(guān)于章程約定與法律規(guī)定的關(guān)系，瑞士民法典敘述的很明確，即無(wú)約定時(shí)適用法律規(guī)定。公司代表權(quán)的行使問題，本質(zhì)上反映了公司的權(quán)力配置。盡管公司機(jī)關(guān)的設(shè)計(jì)類似于分權(quán)制衡機(jī)制，但這只是大體原則，公司畢竟是商事組織，它追求的是效率至上，而非單純的平等與民主。公司法在很大程度上是一種任意性規(guī)范，公司內(nèi)部問題最終通過公司章程或股東會(huì)決議來(lái)決定，具有極大的內(nèi)部性與自治性。實(shí)際上，每個(gè)公司的業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)特點(diǎn)、股權(quán)結(jié)構(gòu)等的不同，甚至?xí)?dǎo)致公司在機(jī)構(gòu)設(shè)置上具有重大差別。因此，法律應(yīng)柔性處理公司問題，少做強(qiáng)制性、統(tǒng)一性規(guī)定。（四）法定代表權(quán)的限制1.代表權(quán)限制的方式一般而言，對(duì)代表權(quán)的限制有三種方式：一是章程的限制。公司的章程是公司活動(dòng)的根本準(zhǔn)則和自治規(guī)范，是公司的憲法，當(dāng)事人當(dāng)然可以以章程的形式對(duì)代表權(quán)的行使進(jìn)行限制，當(dāng)事人訂立的章程對(duì)于他們之間產(chǎn)生和法律一樣的效力。公司是意思自治的實(shí)體，公司章程是其自治的規(guī)范，當(dāng)事人可以通過公司章程，安排代表權(quán)行使問題，并對(duì)其進(jìn)行合理的限制，從而將風(fēng)險(xiǎn)控制在其預(yù)期的范圍內(nèi)。法律只不過為當(dāng)事人提供一個(gè)參考的摹本，在當(dāng)事人沒有章程約定的時(shí)候方適用法律，當(dāng)事人作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的理性人完全可以合理安排自己的事務(wù)并承擔(dān)安排不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，這也正是意思自治的精髓所在。在不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定下，當(dāng)事人可根據(jù)自身的具體情況，通過章程來(lái)規(guī)定代表權(quán)的權(quán)利行使主體、行使程序、行使的范圍。此種限制是一種相對(duì)的限制，既可由法人以章程解除，也可經(jīng)過董事會(huì)的特別授權(quán)決議而解除。二是決議的限制。公司通過股東會(huì)決議與董事會(huì)決議的形式，或制定內(nèi)部規(guī)章，對(duì)代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制。比如，通過董事會(huì)決議對(duì)各董事的工作和主管范圍進(jìn)行分工，這種限制，純?yōu)閮?nèi)部限制，不能對(duì)抗第三人，當(dāng)然也是一種相對(duì)限制，也可經(jīng)法人機(jī)關(guān)之必要授權(quán)而解除。三是法律的限制。適用于公司的法律大體分為三種，即“許可適用”規(guī)范、“推定適用”規(guī)范和“強(qiáng)制適用”規(guī)范。前兩種規(guī)范是任意性的，允許當(dāng)事人選擇適用。而最后一種規(guī)范是強(qiáng)制性的，排除了當(dāng)事人的意思自治。公司盡管是意思自治的主體，但自治是現(xiàn)行法律框架內(nèi)的自治，也是以法律為后盾的自治，自治從來(lái)都不意味著不受任何限制，對(duì)于危及正義和秩序的事情，法律以強(qiáng)制規(guī)范的形式排除當(dāng)事人意思自治。法律強(qiáng)行規(guī)定對(duì)代表權(quán)的限制是出于正義的考慮，防止代表人濫用職權(quán)，損害公司的利益。比如美國(guó)一些州的公司法采取了強(qiáng)制性規(guī)定，明確代表權(quán)人不得與他人訂立合伙協(xié)議，不得以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保等這種法律對(duì)代表權(quán)的限制是從外部進(jìn)行的強(qiáng)行性規(guī)制，是絕對(duì)限制，不能通過法人之內(nèi)部決議而解除。2.代表權(quán)限制對(duì)第三人的效力代表權(quán)的限制將會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生效力，而這個(gè)問題也反映了立法者對(duì)于靜的安全和動(dòng)的安全的利益權(quán)衡。一方面，立法者對(duì)于嚴(yán)重有違公司利益的行為作了禁止性法律規(guī)定，對(duì)代表權(quán)的行使作了法律限制，這種限制無(wú)疑可對(duì)抗包括第三人在內(nèi)的任何人；另一方面，法律又肯認(rèn)公司自治，允許公司以章程和決議的形式依據(jù)自身情況對(duì)代表權(quán)的行使進(jìn)行限制。但這種限制能否對(duì)抗第三人呢？筆者認(rèn)為，其不具有對(duì)抗第三人的效力。在交易頻繁的今天，如要求交易當(dāng)事人在進(jìn)行每筆交易之前，每每必先查閱章程，不僅費(fèi)時(shí)，而且事實(shí)上也不可能，且縱然查閱，有許許多多章程記載，并非一目可以明了。這既不符合交易習(xí)慣，也不利于提高交易效率。在代表權(quán)的限制問題上，立法者的態(tài)度是有一個(gè)轉(zhuǎn)變的過程的。最初，立法者比較注重靜的安全、利益保護(hù)傾斜于公司，認(rèn)為代表權(quán)人超越代表權(quán)的行為是無(wú)效的。英美法還確立了越權(quán)原則，但隨著對(duì)交易安全的維護(hù)，動(dòng)的安全受到重視，各國(guó)立法都傾斜于對(duì)第三人利益的保護(hù)，英美法逐漸限制甚至最終廢棄了迂腐的越權(quán)原則。英國(guó)1989年公司法對(duì)1985年公司法的相應(yīng)規(guī)定作了修正，該法第108條規(guī)定：“①一公司所進(jìn)行的一項(xiàng)行為的有效性不應(yīng)因據(jù)其章程缺少此項(xiàng)權(quán)力而被質(zhì)疑。②公司成員可提起訴訟來(lái)約束將超越公司行為能力的行為。③董事會(huì)仍然有義務(wù)遵守公司章程中所約定的對(duì)其權(quán)力的任何限制；董事會(huì)所做出的決議針對(duì)公司行為能力的限制不影響其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！泵绹?guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法確立了下述原則：公司的行為以及公司交付或收受財(cái)物的行為均不得以越權(quán)為理由而主張無(wú)效。大陸法系國(guó)家的德國(guó)，其民法典最初規(guī)定章程的限制可對(duì)抗第三人，但后來(lái)通過判例繞過了這種規(guī)定，并且，后來(lái)的公司法修改了這種規(guī)定。日本通過對(duì)“業(yè)務(wù)范圍”擴(kuò)張解釋，使該條的規(guī)定喪失了作用，并且，其最終還是廢棄了這種規(guī)定。在該問題的規(guī)定上法國(guó)的態(tài)度最鮮明，體現(xiàn)了其對(duì)動(dòng)的安全的維護(hù)。法國(guó)公司法規(guī)定除以明示方式而為股東會(huì)保留的權(quán)力外，董事會(huì)以公司名義從事活動(dòng)。董事會(huì)從事的與公司目的無(wú)關(guān)的活動(dòng)，亦對(duì)公司有約束力，除非第三人知道董事會(huì)偏離公司目的這一事實(shí)?？梢?，兩大法系都注重對(duì)善意第三人的保護(hù)，將章程與內(nèi)部決議對(duì)代表權(quán)限制的效力嚴(yán)格限定在惡意第三人的范圍。兩大法系在這一點(diǎn)的規(guī)定上有趨同的趨勢(shì)，反映了各國(guó)由最初重視靜的安全向重視動(dòng)的安全的轉(zhuǎn)變。四、我國(guó)公司法上的法定唯一代表制及其改進(jìn)當(dāng)目光轉(zhuǎn)向我國(guó)的立法規(guī)定和司法實(shí)踐時(shí)，發(fā)現(xiàn)我國(guó)的代表權(quán)制度獨(dú)具特色。在形式上其表現(xiàn)為法定的唯一制，法人的代表人由法律規(guī)定，法人有且只能有一個(gè)法定代表人。在實(shí)質(zhì)上，其為一非私權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，與公司控管結(jié)構(gòu)關(guān)系不大，該規(guī)定充斥著行政色彩。在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，法定代表人時(shí)常作為公司的唯一代表、當(dāng)然代表。如我國(guó)《民事訴訟法》第51條第2款規(guī)定，法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟，由此可以看出法院、政府管理機(jī)關(guān)將法定代表人確認(rèn)為公司的代表，甚至是唯一代表。“法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)。”代表權(quán)本為私權(quán)，它體現(xiàn)了公司權(quán)力的內(nèi)部配置和對(duì)與公司進(jìn)行交易的外部人的保護(hù)。各國(guó)盡管根據(jù)自己的價(jià)值理念和法學(xué)傳統(tǒng)理論對(duì)代表權(quán)問題作出不同的規(guī)定，但萬(wàn)變不離其宗，其目的都是為了提高公司效率，維護(hù)公司利益和維護(hù)交易的動(dòng)的安全，實(shí)現(xiàn)公司自治。而我國(guó)的代表權(quán)制度是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，時(shí)移世易，在新時(shí)代的實(shí)踐中弊端愈發(fā)明顯。法定代表人壟斷對(duì)外代表權(quán)，容易濫用權(quán)利，凌駕于公司所有機(jī)構(gòu)之上，甚至使董事會(huì)、股東會(huì)形同虛設(shè)。筆者通過對(duì)我國(guó)代表權(quán)制度考鏡源流，從歷史層面發(fā)現(xiàn)了其迥異于他國(guó)的原因，并明晰了我國(guó)代表權(quán)法定唯一制的弊端。因此，筆者建議應(yīng)恢復(fù)代表權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，順應(yīng)公司自治潮流，允許依章程約定代表權(quán)的行使；取消代表權(quán)的法定唯一制，這并不是不能采用唯一制，而是唯一制的適用是公司自治的結(jié)果，是實(shí)踐中的靈活選擇。在代表權(quán)問題上，我國(guó)可參照德國(guó)法的規(guī)定，對(duì)其重新進(jìn)行科學(xué)合理的設(shè)計(jì)。（一）法定唯一代表制解析1.法定唯一代表制的立法表述我國(guó)實(shí)行的是法定代表人制度，即“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)的代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人”。法定代表人的行為當(dāng)然約束公司，其他人非經(jīng)其授權(quán)不得代理公司為法律行為。我國(guó)《公司法》在第13條規(guī)定了董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和經(jīng)理可以擔(dān)任法定代表人。從這些規(guī)定來(lái)看，我國(guó)法定代表人制度具有以下特點(diǎn)：首先，選擇范圍的限定性。雖然比起舊公司法僅將董事長(zhǎng)設(shè)定為法定代表人，現(xiàn)行規(guī)定增加了執(zhí)行董事和經(jīng)理兩種可以擔(dān)任法定代表人的公司機(jī)關(guān)，但是公司的法定代表人并未突破法定唯一制的束縛，僅僅增加了“唯一人員”的選擇范圍，實(shí)際上執(zhí)行董事是在公司不設(shè)董事會(huì)情況下的公司執(zhí)行機(jī)關(guān)，與董事長(zhǎng)的職權(quán)重合，因此選擇范圍也僅僅是增加了“經(jīng)理”這一選項(xiàng)。公司章程可以在三者中作出選擇，但是一旦選擇并登記，即成為代表權(quán)的唯一行使人。其次，法定代表人的唯一性。即被選擇的董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理，他即成為法人的唯一代表人。盡管其仍屬于法人集體的成員之一，但卻具有了不同于其他成員的法定職權(quán)，換言之，其“壟斷了法人的意思決定與意思表達(dá)”。其他公司成員不具備代表法人的資格。雖然公司法在董事長(zhǎng)之外也規(guī)定了副董事長(zhǎng)，但副董事長(zhǎng)僅具有內(nèi)部執(zhí)行權(quán)，不具有對(duì)外的代表權(quán)。其他主體可以基于董事長(zhǎng)的授權(quán)而取得代表權(quán)限，但其身份實(shí)質(zhì)上是法人的代理人，而非代表人。顯然，我國(guó)法定代表人制度與傳統(tǒng)的董事均有代表權(quán)的民法觀念不同。我國(guó)法定代表人制度的主體唯一且法定。即使在采單一代表制的日本，每個(gè)董事單獨(dú)的對(duì)外代表權(quán)也是被認(rèn)可的。無(wú)論是單一代表權(quán)制還是共同代表權(quán)制的國(guó)家，代表權(quán)的行使主體都是復(fù)數(shù)的，而非唯一的，且都允許當(dāng)事人在法律范圍內(nèi)，以章程來(lái)確定代表權(quán)的行使問題。唯一代表制的僵化性使其不被各國(guó)采納，即使是最早采納法定唯一制的俄羅斯，最終也廢棄了這一制度，轉(zhuǎn)而采取了靈活的代表人制度。俄羅斯民法典規(guī)定，公司既可以采委員會(huì)制，也可以采單一制，并且允許當(dāng)事人以章程來(lái)約定代表權(quán)的行使主體和方式。俄羅斯1996年的民法典是世界上較新的民法典，其中關(guān)于公司代表權(quán)制度的規(guī)定反映了其從計(jì)劃走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代特點(diǎn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，俄羅斯已廢棄了原有的法定唯一代表制，而我國(guó)在此背景下卻依然沿用法定唯一代表制，顯然已滯后于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期比較注重靜的安全，法定代表制還有其適用余地，則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天來(lái)說，則顯得不合時(shí)宜。復(fù)雜多變的市場(chǎng)呼喚靈活機(jī)動(dòng)的代表權(quán)制度的產(chǎn)生。2.法定唯一代表制的弊端分析安全與便捷一直是交易的要旨，如何在兩者之間實(shí)現(xiàn)最優(yōu)解，歷來(lái)是法學(xué)家追求的目標(biāo)。然而兩者始終如事物的正反面，難以求其中。在法定代表人制度中，法定唯一代表制具備安全的優(yōu)點(diǎn)，卻也因此缺失了便捷性。法定唯一代表制凝聚了公司對(duì)外意志，對(duì)于外部主體而言，可以毫無(wú)懷疑地信賴該公司代表，且該代表的行為可以確定地歸于公司，這種確定后果的交易無(wú)疑是安全的。但如今，公司規(guī)模日漸擴(kuò)大，交易活動(dòng)也日趨頻繁，唯一的公司代表限制了公司交易的頻率與交易的便捷性。雖然公司其他主體可以基于授權(quán)取得代理權(quán)，從而代表公司，但如果每一筆交易均需公司單獨(dú)授權(quán)，且需第三人盡到高度謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，必然加大了交易的成本，降低交易效率。我國(guó)法定唯一代表權(quán)制度的初衷在于形成確定的公司代表權(quán)，從而維護(hù)交易安全，但由于制度規(guī)定過于極端，導(dǎo)致其在應(yīng)用中走向了反面。因此法定唯一代表制“基本上選擇的是公司風(fēng)險(xiǎn)防范一端，而基本放棄了公司追求經(jīng)營(yíng)效率的另一端”。目前，法定唯一代表制暴露的問題越來(lái)越多。（1）對(duì)于公司而言，法定唯一代表制有以下幾方面的弊端。第一，法定唯一代表制容易忽略公司的具體情況，不利于及時(shí)調(diào)整。規(guī)模較小的公司，或者公司內(nèi)部股東與董事信賴關(guān)系良好的公司，采用唯一代表制具有合理性。但公司規(guī)模較大，或股東與董事間信賴關(guān)系不強(qiáng)，甚至內(nèi)部存在分歧的公司，適用唯一代表制則難以發(fā)揮法定代表人制度的制度優(yōu)勢(shì)。除公司規(guī)模、公司主體信賴關(guān)系等情形需考慮外，公司的發(fā)展階段或所處現(xiàn)狀，也是公司代表人制度應(yīng)當(dāng)考量的因素。如公司設(shè)立時(shí)、公司清算時(shí)、公司董事與公司發(fā)生訴訟時(shí)等不同的情況下，公司法定代表人應(yīng)當(dāng)不同。然而現(xiàn)行唯一代表人制度未對(duì)公司發(fā)展階段加以區(qū)分，使得公司無(wú)法根據(jù)客觀情況進(jìn)行及時(shí)調(diào)整。第二，從公司治理的內(nèi)部關(guān)系上看，法定唯一代表制可能會(huì)使得公司內(nèi)部治理僵化，不利于公司治理中的制衡。公司中不同的組織結(jié)構(gòu)有不同的職務(wù)范圍，履行不同的權(quán)責(zé)，法定代表人作為公司的機(jī)構(gòu)之一，應(yīng)當(dāng)與公司其他機(jī)構(gòu)之間形成一種力量均衡，但是，目前法定代表人制度卻呈現(xiàn)出“一人獨(dú)大”的局面。部分公司的法定代表人是大股東兼任董事長(zhǎng)和總經(jīng)理，壟斷公司意思形成和表達(dá)，在此情形下，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成為法定代表人的合法外衣，其他股東、董事的意見無(wú)法有效表達(dá)，監(jiān)事會(huì)制度有名無(wú)實(shí)。股東作為投資者對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理享有諸多權(quán)力，但法定唯一代表制卻容易忽視股東意志，也使股東無(wú)法根據(jù)自身利益及需要進(jìn)行權(quán)限的劃分。第三，從外部關(guān)系上而言，法定唯一代表制賦予了代表人概括的、不受限制的權(quán)限，沒有監(jiān)督的權(quán)利極易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，出現(xiàn)貪污腐敗現(xiàn)象，損害公司利益。如交易相對(duì)人在與公司法定代表人簽訂合同時(shí)，信賴其權(quán)利外觀，相比與一般代理人簽約而言，具有更低的注意義務(wù)和防范意識(shí)，可能會(huì)存在法定代表人濫用其職權(quán)對(duì)外簽約，給公司造成損害。又或在公司訴訟中，法定代表人代表公司提起維護(hù)公司利益之訴，但當(dāng)法定代表人怠于履行其職責(zé)，對(duì)公司利益損害拒不起訴時(shí)，公司只能寄希望于股東借以代位之訴維護(hù)公司利益，使得法定代表人制度意圖落空。反之，當(dāng)公司法定代表人濫用其代表權(quán)，在其他董事反對(duì)的情況下，仍代表公司提起訴訟，盡管其訴訟行為不當(dāng)，但其他董事也難以阻止其訴權(quán)的濫用。除公司訴訟這一情形外，倘若發(fā)生法定代表人侵害公司利益的情況，即使董事或股東為維護(hù)公司利益提起訴訟，也不免面臨法律上的其他困境。第四，爭(zhēng)奪公司法定代表人職位或規(guī)避法定代表人任職。我國(guó)《民法典》第61條前兩款規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！睆奈牧x解釋的角度來(lái)看，“負(fù)責(zé)人”相較于“代表人”而言，遠(yuǎn)超出了代表公司對(duì)外表意的基本功能。將法定代表人視為公司的“負(fù)責(zé)人”，賦予其廣泛的對(duì)外代表權(quán)，似乎也意味著法定代表人無(wú)限的公司權(quán)力。實(shí)踐中，出于掌握公司控制權(quán)之目的，存在大量競(jìng)相爭(zhēng)奪法定代表人職位的情形。由于法定代表人在公司對(duì)外交易和其他活動(dòng)中享有概括的代表權(quán)，出于責(zé)任追究和行政監(jiān)管之目的，近年來(lái)與該職位權(quán)力匹配的法律責(zé)任畸重。例如因公司拒不執(zhí)行生效判決而強(qiáng)制執(zhí)行法定代表人，將其納入失信被執(zhí)行人名單、限制高消費(fèi)、限制出境等。為降低任職風(fēng)險(xiǎn)或規(guī)避法律責(zé)任，應(yīng)對(duì)之策層出不窮，如辭任法定代表人、無(wú)人行使代表權(quán)、設(shè)置掛名或傀儡法定代表人等。總之，法定唯一代表制弱化了法人的制度優(yōu)勢(shì)，缺乏靈活性與競(jìng)爭(zhēng)性，使得公司難以應(yīng)對(duì)頻繁的交易活動(dòng)。弱化了法定代表人的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，不利于代表人謹(jǐn)慎為公司服務(wù)，無(wú)意間提高了公司的代理成本。公司制度形成的初衷在于股東與公司的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，發(fā)揮公司的組織效應(yīng)，弱化股東投資風(fēng)險(xiǎn)，但如今把公司興衰寄托于一人之身，且該主體不一定具有股東資格，無(wú)異于倒行逆施，是對(duì)公司制度的否定。（2）對(duì)于公司代表人自身來(lái)說，“一切公司事務(wù)皆需法定代表人的簽名確認(rèn)才可”，其責(zé)任負(fù)擔(dān)過重。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)瞬息萬(wàn)變，電子商務(wù)的發(fā)展又使網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易、數(shù)據(jù)交易等越發(fā)頻繁，不僅交易活動(dòng)、業(yè)務(wù)開展更為繁雜，企業(yè)合規(guī)需求也對(duì)法定代表人提出了更高的要求。法定代表人不可能熟悉公司的每一項(xiàng)業(yè)務(wù)，要求其對(duì)公司每項(xiàng)業(yè)務(wù)逐一審查，并對(duì)后續(xù)問題承擔(dān)責(zé)任，過于苛刻。因此，在實(shí)踐中出現(xiàn)了對(duì)該制度的緩和變通，如董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和經(jīng)理同時(shí)被賦予公司代表權(quán)，抑或是法定代表人的印章代替了本人的審查和決策義務(wù)。這些變通方式的存在固然不斷突破著法定代表人對(duì)公司意思表示的壟斷，但是這種法律與實(shí)際脫節(jié)產(chǎn)生的巨大縫隙，將削減法律的穩(wěn)定性與權(quán)威性，使法律成為空頭文件。（3）對(duì)于債權(quán)人來(lái)說，法定唯一代表制也并沒有發(fā)揮足夠的維護(hù)交易安全作用。首先，債權(quán)人每筆交易必然受制于法定代表人，受法定代表人個(gè)人時(shí)間安排的限制，合同的簽訂并不總能順利實(shí)現(xiàn)，甚至在等待法定代表人簽字中錯(cuò)失商機(jī)。其次，法定代表人作為唯一的資格主體，可能導(dǎo)致法定代表人濫用該資格，形成權(quán)力尋租的風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，法定唯一代表人制度對(duì)公司、代表人自身以及債權(quán)人，均未發(fā)揮其預(yù)設(shè)的效果，甚至對(duì)債權(quán)人而言，造成了一定的風(fēng)險(xiǎn)性。該制度設(shè)計(jì)有違交易便捷性以及保護(hù)善意第三人的需求。綜上，我國(guó)法定唯一代表制充滿了強(qiáng)制性色彩，不利于我國(guó)公司交易便捷的實(shí)現(xiàn)。通過將其與德國(guó)和日本的法定代表制相比較，可以發(fā)現(xiàn)德國(guó)與日本均尊重公司自治理念，允許當(dāng)事人以章程約定代表權(quán)的行使。該規(guī)定的本質(zhì)源于德國(guó)與日本對(duì)代表權(quán)私權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在他們看來(lái)，代表權(quán)為一純粹的私權(quán)，其具體行使應(yīng)交由當(dāng)事人來(lái)決定。而我國(guó)對(duì)代表權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)迥異于其他國(guó)家，考察我國(guó)有關(guān)代表權(quán)的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)上為與公司控管結(jié)構(gòu)關(guān)系不大的充滿行政色彩的制度。（二）法定唯一代表制的非私權(quán)實(shí)質(zhì)1.法定代表人的核準(zhǔn)登記制度我國(guó)的法定代表人制度實(shí)施核準(zhǔn)登記制度，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局令第31號(hào)，已失效）第19條和第39條規(guī)定了法定代表人應(yīng)當(dāng)經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，并且應(yīng)當(dāng)將簽字備案登記。而且，法定代表人不僅記載于“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，還是單獨(dú)登記的專門事項(xiàng)。實(shí)行的是核準(zhǔn)登記制度，在這里，登記是生效要件，而非公示形式，“要求必須在公司內(nèi)部設(shè)立對(duì)外表意機(jī)關(guān)并將其登記于工商部門，顯然屬法律對(duì)公司自治的干預(yù)”。誰(shuí)是公司的代表人，能夠行使對(duì)外代表權(quán)屬于公司自治范疇，只有公司自己能作出合理的安排，并承擔(dān)安排不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。代表權(quán)問題完全是私權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，為何要強(qiáng)制登記，并且要經(jīng)過主管部門的審批、核準(zhǔn)？如果說代表權(quán)的產(chǎn)生源于政府的核準(zhǔn)登記，那便存在一個(gè)邏輯問題，政府的權(quán)力是哪兒來(lái)的？而且核準(zhǔn)登記的代表人一旦發(fā)生道德危機(jī)，政府就此該負(fù)什么責(zé)任？它是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？所以采核準(zhǔn)登記制學(xué)理根據(jù)較為薄弱。法定代表人的登記可以用民法上傳統(tǒng)的私權(quán)理論解釋，即代表權(quán)的登記是民事權(quán)利的公示方式，而非生效要件。其目的在于保護(hù)利害關(guān)系人的了解利益。對(duì)于公司而言，它的負(fù)責(zé)人狀況是交易對(duì)手決定是否與之交易以及對(duì)于未了交易如何處置的信息前提。而這些資料的獲取非常困難。這就決定了法律技術(shù)發(fā)明專門制度，以保護(hù)利害關(guān)系人的信賴?yán)?。一個(gè)自然人經(jīng)過公司法和公司章程規(guī)定的程序被選舉為董事長(zhǎng)，并經(jīng)工商登記而公示，即具有法定代表人的身份，此種登記本身可產(chǎn)生相應(yīng)的公示效力，不過登記并非權(quán)利的生效要件，登記的作用在于宣示事實(shí)的存在。在送交登記前法定代表人的代表權(quán)已產(chǎn)生并存在。為何我國(guó)要對(duì)代表權(quán)實(shí)行核準(zhǔn)制的強(qiáng)制登記制度？這與二十多年前我國(guó)的舊有體制不無(wú)關(guān)系。1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第45條規(guī)定：“廠長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人。”同年，國(guó)家工商行政管理局頒布的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》（國(guó)家工商行政管理局令第1號(hào)，已失效）第27條第1款規(guī)定：“代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是企業(yè)法人的法定代表人。外商投資企業(yè)的董事長(zhǎng)是法定代表人?！蔽覈?guó)絕大多數(shù)法定代表人的產(chǎn)生來(lái)自主管部門的任命。中國(guó)對(duì)法定代表人的核準(zhǔn)登記制度淹沒了其民事權(quán)利的本來(lái)面目，完全出于一種行政管理的需要，這反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留的歷史特征。而且將其規(guī)定為章程必備要件，在操作上也存在問題，章程相當(dāng)于公司的憲法，應(yīng)具有相對(duì)穩(wěn)定性，而法定代表人具有極大的變動(dòng)性，因而增加了公司章程的不確定性和不穩(wěn)定性。此外，公司董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事、經(jīng)理需在公司成立后才能確定人選，因此創(chuàng)立大會(huì)召開之前尚無(wú)法確定公司代表人選，而根據(jù)公司法規(guī)定，公司章程應(yīng)在創(chuàng)立大會(huì)之前申報(bào)主管部門批準(zhǔn)。這就形成了公司章程登記公司代表人操作上的不可實(shí)現(xiàn)性。2.董事經(jīng)理職權(quán)范圍法定制度董事會(huì)與經(jīng)理職權(quán)范圍法定，也是我國(guó)法定代表人制度獨(dú)有的特征。我國(guó)《公司法》第46條、第49條和第50條，分別以列舉的方式規(guī)定了董事會(huì)、執(zhí)行董事與經(jīng)理行使職權(quán)的法定范圍，并以法定的方式規(guī)定了董事長(zhǎng)的權(quán)利。但是強(qiáng)制性規(guī)定否定了公司自治與公司的特殊需求。私法自治除個(gè)人自治外，還包括公司自治，但公司自治卻常被公司法強(qiáng)制性規(guī)定壓制，甚至呈現(xiàn)出“不是私法理論，而是偽裝在私法概念下的公法理論”這一特點(diǎn)。雖然2005年公司法修正時(shí)公司自治已逐漸凸顯，當(dāng)前《公司法（修訂草案）》也繼續(xù)延續(xù)了公司自治基本理念，但公司職權(quán)劃分的強(qiáng)制性始終未被撼動(dòng)。這種強(qiáng)制性規(guī)定的缺點(diǎn)顯而易見，即其阻礙公司通過章程特殊規(guī)定，作出增加共同福利的安排。強(qiáng)制性規(guī)范不允許公司自主作出安排，以滿足不同的公司需要，阻止了公司取得有效率的結(jié)果。盡管這種作法使董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事和經(jīng)理的權(quán)限較明了，但弊端卻是顯而易見的。首先，在瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，公司為靈活應(yīng)變賦予董事會(huì)的職權(quán)范圍很廣，法律以列舉的方式難免掛一漏萬(wàn)，立法技術(shù)上的困難決定了其難以窮盡董事會(huì)應(yīng)有的權(quán)限。其次，公司是否設(shè)經(jīng)理，經(jīng)理的職權(quán)范圍有多大，董事會(huì)與經(jīng)理之間的權(quán)力如何分配，依據(jù)公司規(guī)模的大小、董事會(huì)與經(jīng)理的關(guān)系等諸多因素的不同而有所不同，具體細(xì)節(jié)應(yīng)留給公司在章程中規(guī)定，立法者不應(yīng)強(qiáng)制安排。以法律的方式統(tǒng)一規(guī)定董事會(huì)與經(jīng)理的權(quán)力配置反而不便。再次，認(rèn)真觀察兩個(gè)法條的規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)有好多職權(quán)既規(guī)定在董事會(huì)的職權(quán)范圍里，也規(guī)定在經(jīng)理的職權(quán)范圍里，造成交叉重合。這時(shí)候究竟誰(shuí)有權(quán)限，難免起爭(zhēng)端?？梢姡覈?guó)的代表權(quán)制度很有特點(diǎn)，形式上為法定的唯一制，實(shí)質(zhì)上為一非私權(quán)性質(zhì)的充滿行政色彩的制度。這種特點(diǎn)決定了我國(guó)司法實(shí)踐中形成了公司控管結(jié)構(gòu)上的獨(dú)特現(xiàn)象。一方面，我國(guó)法律確立了法定的、唯一的法定代表人，其“權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動(dòng)”，實(shí)際上架空了董事會(huì)，使董事會(huì)、股東會(huì)的職能流于形式，它們發(fā)揮的實(shí)際作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于法律的規(guī)定。另一方面，對(duì)代表權(quán)又缺乏相應(yīng)制約機(jī)制的規(guī)定。而權(quán)力不受制約和監(jiān)督，必然導(dǎo)致濫用和腐敗，無(wú)怪乎法定代表人貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)的大案頻頻發(fā)生。為什么本為對(duì)外性質(zhì)的權(quán)利會(huì)形成對(duì)公司的內(nèi)部控制？是什么原因造就了法定代表人的權(quán)力擴(kuò)張？我國(guó)為什么會(huì)形成當(dāng)今世界獨(dú)有的法定代表制？為什么會(huì)造成“窮廟富方丈”現(xiàn)象？這種現(xiàn)象與制度性結(jié)構(gòu)是否有內(nèi)在聯(lián)系？這需要考察和探究中國(guó)法定代表人制度形成的歷史背景與原因。（三）法定唯一代表制的成因分析濫用權(quán)力是各國(guó)公司制度上令人頭痛的通病。在中國(guó)這種濫用更容易，控制也更難。造成窮廟富方丈現(xiàn)象既有各國(guó)都面臨的問題，即公司控管結(jié)構(gòu)的問題，也有中國(guó)特有的國(guó)情，而后者的原因似乎起了決定作用。1.公司控管結(jié)構(gòu)的原因各國(guó)公司法均經(jīng)歷了股東會(huì)與董事會(huì)誰(shuí)為中心的爭(zhēng)議。公司管控結(jié)構(gòu)也在爭(zhēng)議中由“股東會(huì)中心主義”走向“董事會(huì)中心主義”。公司誕生初期，資本匱乏，因此投資者即股東被視為公司經(jīng)營(yíng)的唯一利益主體，為保護(hù)股東利益，股東會(huì)成為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)為其附庸。但隨著科技的迅猛發(fā)展，公司規(guī)模的擴(kuò)大，公司經(jīng)營(yíng)高度專業(yè)化，不具有經(jīng)營(yíng)知識(shí)的股東難以應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的交易市場(chǎng)，股東會(huì)越來(lái)越難以勝任公司經(jīng)營(yíng)管理的重大職責(zé)。伴隨著各國(guó)資本制的改革，股東資本優(yōu)勢(shì)淡化，股東職權(quán)日漸弱化。因此專業(yè)化、職業(yè)化的董事地位顯著提高，董事會(huì)職權(quán)得到加強(qiáng)，成為公司中心。面對(duì)董事會(huì)職權(quán)強(qiáng)化的趨勢(shì)，各國(guó)逐漸認(rèn)可董事會(huì)中心主義。承認(rèn)董事會(huì)不受股東會(huì)無(wú)理干涉的獨(dú)立權(quán)力，并積極尋求規(guī)制董事會(huì)權(quán)力濫用的機(jī)制，如確立董事的信義義務(wù)，強(qiáng)化董事的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)，完善監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督機(jī)制，確立董事的個(gè)人賠償制度，確立上市公司獨(dú)立董事制度等來(lái)控制董事對(duì)權(quán)力的濫用，從而達(dá)到公司權(quán)力配置的新的平衡。2.公司治理的歷史局限性法定代表人的權(quán)力擴(kuò)張?jiān)蛟谟诠究毓芙Y(jié)構(gòu)的變化，我國(guó)一樣也面臨著各國(guó)公司法同樣面臨的問題，但又沒有像各國(guó)公司法一樣積極應(yīng)變，缺乏相應(yīng)的權(quán)力制約機(jī)制，因此造成法定代表人濫用職權(quán)。不僅如此，我國(guó)的法定唯一代表制使中國(guó)的法定代表人濫用權(quán)力更容易，控制也更難。即法定代表制具有先天制度性缺陷，它的形成與中國(guó)特有的國(guó)情密不可分。從法學(xué)理論傳統(tǒng)的角度看，新中國(guó)成立以后，以滿腔的熱情、英勇的大無(wú)畏的精神廢除了“六法全書”，并且對(duì)外國(guó)的法學(xué)打上了資本主義的標(biāo)簽。既不注重我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)的研究和繼受，也拒絕國(guó)外的法學(xué)理論。由于意識(shí)形態(tài)的原因，只借鑒前蘇聯(lián)法學(xué)，而忽視了對(duì)其他國(guó)家立法的研究與借鑒，我國(guó)當(dāng)前法定唯一代表制的規(guī)定便源于前蘇聯(lián)。前蘇聯(lián)實(shí)行個(gè)人代表制，個(gè)人代表即企業(yè)的廠長(zhǎng)或經(jīng)理，是企業(yè)的負(fù)責(zé)人?！短K維埃工廠管理?xiàng)l例》規(guī)定：“國(guó)有工廠的負(fù)責(zé)人為廠長(zhǎng)，廠長(zhǎng)由各該隸屬的上級(jí)蘇維埃機(jī)關(guān)任命，對(duì)工廠內(nèi)一切事務(wù)有最后決定之權(quán)，并對(duì)蘇維埃負(fù)絕對(duì)責(zé)任?！蔽覈?guó)公司法繼受了前蘇聯(lián)的法定唯一代表權(quán)制度。法學(xué)理論上認(rèn)為，國(guó)家是國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)主體，企業(yè)僅僅享有經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)權(quán)用法定代表人制度來(lái)凸現(xiàn)。實(shí)踐中則表現(xiàn)為在國(guó)企和集體企業(yè)中，廠長(zhǎng)或經(jīng)理是法定代表人，在公司制企業(yè)中，董事長(zhǎng)是法定代表人。但法人要獨(dú)立，法人需要代表與法人代表要法定完全是兩碼事。從制度歷史沿革看，我國(guó)法定唯一代表制度是傳統(tǒng)企業(yè)制度觀念誤區(qū)的積淀。受傳統(tǒng)企業(yè)制度中以人治企的影響，尤其是傳統(tǒng)產(chǎn)權(quán)模式的影響，立法者對(duì)法定代表人的地位存在錯(cuò)誤認(rèn)知。我國(guó)傳統(tǒng)企業(yè)制度中，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)單一，企業(yè)內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)亦十分單一，無(wú)機(jī)構(gòu)分權(quán)觀念，經(jīng)理（廠長(zhǎng)）往往集決策、管理、經(jīng)營(yíng)于一身。經(jīng)歷了現(xiàn)代企業(yè)制度改革后，雖然公司改制，取消了廠長(zhǎng)稱謂，但公司治理理念仍未轉(zhuǎn)變。從“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的廠長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”到“廠長(zhǎng)（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制”到“董事長(zhǎng)代表法人”，可以看到法定代表人制度的歷史演進(jìn)過程，“作為公司獨(dú)立法人地位的彰顯和對(duì)外經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)代表的需要而產(chǎn)生的法定代表人制度，隨后被逐漸推到公司中一個(gè)無(wú)可替代的位置，成為公司一切行為的代表”。實(shí)際上，它未脫離傳統(tǒng)企業(yè)制度，未改變傳統(tǒng)“以人治企”的思路。綜上可見，我國(guó)代表權(quán)制度落后的原因，一方面在于我國(guó)缺少對(duì)代表權(quán)制度系統(tǒng)的理論研究；另一方面在于我國(guó)缺乏這一私權(quán)體系運(yùn)行的環(huán)境。（四）破局之道：我國(guó)法定代表人制度的改進(jìn)建議法定代表人制度的問題不可忽視，此次《公司法》修訂是一個(gè)通盤梳理、科學(xué)化系統(tǒng)化對(duì)法定代表人制度予以完善的契機(jī)。筆者認(rèn)為，應(yīng)恢復(fù)代表權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，允許依章程約定代表權(quán)的行使；取消代表權(quán)的法定唯一制，公司可以根據(jù)自身情況，靈活選擇是否使用唯一制。并對(duì)我國(guó)代表人制度提出以下改進(jìn)思路。首先，取消法定唯一代表制，允許當(dāng)事人通過章程擴(kuò)大代表權(quán)的主體，約定代表權(quán)的行使條件與程序。在公司自治理念下進(jìn)行革新，因?yàn)楣静攀亲陨砝娴木珳?zhǔn)掌舵人。公司由股東投資設(shè)立，代表權(quán)的分配屬于公司內(nèi)部事務(wù)，由公司自由決定，更是內(nèi)部治理的客觀需求。哪些人員在何種場(chǎng)合以何種形式，是否有足夠能力且最為適合代表公司等問題，只有當(dāng)事人自己最為了解。松綁“法定性”可以釋放公司內(nèi)部治理和外部交易的活力，降低公司利益和債權(quán)人利益受損的風(fēng)險(xiǎn)，是兼顧自由、安全、效率的理性選擇。對(duì)于代表權(quán)的規(guī)定，有章程規(guī)定的，優(yōu)先適用章程，無(wú)章程規(guī)定的，才適用法律規(guī)定。強(qiáng)調(diào)代表權(quán)的私權(quán)屬性，糾正長(zhǎng)期以來(lái)重管理輕自治的錯(cuò)誤觀念，改變舊有的體制，強(qiáng)化代表權(quán)的自治性：1.取消法定代表人的強(qiáng)制登記制度將法定代表人登記定性為公示要件，而非權(quán)力生效要件。