2014年法律教育網基礎班民法-王鶯哲講義

前言一、民法考情分析

2013年考試題型及分值

重者恒重、逢新必考、綜合性強題型單選題多選題不定項選擇案例分析題量24題17題6題1題分值24分34分12分22分總分92分

二、民法學習須知

1.理解第一，記憶第二

2.以“合理”看待民法

3.力爭形成完整的體系

民法的體系

第一部分民法總論民事法律關系

第一部分民法總論

【主要考法】民事法律關系的判斷、各要素特點

一、民事法律關系的理解

民法調整平等主體間的財產關系和人身關系。

（一）平等主體間

判斷：某市工商局向某禮品店購買價值100元的特產用于贈送外賓，后發(fā)現(xiàn)為假冒偽劣產品對該禮品店罰款500元。工商局的上述行為均不受民法調整。[答疑編號506634101101：針對該題提問]

【正確答案】錯

【答案解析】本題考核民事法律關系。工商局向禮品店購買特產的行為、贈送外賓禮品的行為屬于民法調整的范圍。

特別注意某些非平等主體間的合同問題：

1.國有土地使用權出讓合同——民事合同；

2.政府與企事業(yè)單位的行政獎勵合同——行政行為。

【例題·單選題】下列哪些屬于受民法調整的法律關系？（）

A.某市國有資產管理部門將國有資產從一個企業(yè)劃轉到另一企業(yè)

B.某縣長與酒廠廠長簽訂合同約定：酒廠如果完成年度稅收100萬元的指標，全體職工都加兩級工資。

C.某市工商局認定某商場的有獎銷售為不正當競爭行為。

D.某市國土局與某房地產開發(fā)公司簽訂國有土地使用權出讓合同[答疑編號506634101102：針對該題提問]

【正確答案】D

【答案解析】本題考核民事法律關的理解。選項A錯誤。選項A屬于國有資產管理部門基于行政權管理國有資產的行為，不屬于民法調整的法律關系。選項B錯誤?？h長與酒廠廠長簽訂的合同不是基于平等主體簽訂的，不屬于民法調整的法律關系。選項C錯誤。市工商局的行為屬于行政行為，不屬于民法調整的法律關系。選項D正確。國土局代表國家與開發(fā)商簽訂國有土地使用權出讓合同，屬于民法調整的法律關系?？及商炜站WQQ:756765208

（二）財產關系和人身關系

區(qū)別的關鍵因素：看是否直接具有財產內容。

財產關系：以財產利益為客體，直接具有財產內容，包括：物權關系和債權關系。

人身關系：以人身利益為客體，與人身不可分離，不直接具有財產內容，包括：人格權和身份權關系

注意：侵犯人身權導致的損害賠償，是財產關系。

【例題·多選題】關于民法所調整的財產關系和人身關系說法正確的是（）。

A.張某擁有一套房子的產權以及欠李某100萬都是民法調整的財產關系

B.吳某與劉某結婚并收養(yǎng)一個孤兒，都是民法調整的人身關系

C.何某訂立遺囑，是民法調整的人身關系

D.陳某被鄰居墻上掉下的磚頭砸傷，要求鄰居賠償，是民法調整的人身關系[答疑編號506634101103：針對該題提問]

【正確答案】AB

【答案解析】本題考核民事法律關系。選項A正確。房子的產權以及100萬的債權都直接體現(xiàn)的是財產關系。選項B正確。結婚及收養(yǎng)行為都屬于人身關系。選項C錯誤。訂立遺囑行為，直接體現(xiàn)的是財產關系而不是人身關系。選項D錯誤。侵犯人身權導致的損害賠償，是財產關系。

二、民事法律關系的要素要素含義注意主體自然人、法人、其他組織、國家國家可以成為民事法律關系的主體。內容權利和義務可來自于當事人約定，也可來自于法律的直接規(guī)定?？腕w權利和義務指向的對象（1）物（物權法律關系）

（2）行為（債權法律關系）——積極行為、消極行為

（3）智力成果（知識產權法律關系）

（4）人身利益（人身權法律關系）

（5）權利（權利質權、以建設用地使用權為客體的抵押權等）【例題·單選題】關于民事法律關系，下列哪一選項是正確的？（）（2008-3-1）

A.民事法律關系只能由當事人自主設立

B.民事法律關系的主體即自然人和法人

C.民事法律關系的客體包括不作為

D.民事法律關系的內容均由法律規(guī)定[答疑編號506634101104：針對該題提問]

【正確答案】C

【答案解析】本題考核民事法關系。選項A、D錯誤。民事法律關系可以由當事人約定設立，也可以由法律直接規(guī)定。選項B錯誤。民事法律關系的主體包括自然人、法人、其他組織、國家。選項C正確。民事法關系的客體包括物、行為、智力成果、人身利益、權利。其中，行為包括作為和不作為。

三、民事法律事實

（一）民事法律事實的類型

1.事件：不以人的意志為轉移，包括自然事件和社會事件

（1）自然事件：地震、海嘯、颶風；人的出生、死亡等。

（2）社會事件：罷工、戰(zhàn)爭等。

2.行為：受人所控制，以人的意志為轉移

包括：民事行為和事實行為。民事行為*表示行為意思表示行為（后果取決于意思）合法民事行為

（民事法律行為）

★強調行為能力合同行為

處分行為

婚姻、收養(yǎng)行為

遺囑行為有瑕疵的民事行為無效民事行為

可變更、可撤銷民事行為

效力待定民事行為其他表意行為（后果取決于法律規(guī)定）事實通知承諾遲到的通知

債權轉讓的通知意思通知催告

拒絕要約事實行為（非表示行為）

無需表示，行為直接導致法律后果

★不要求行為能力無因管理行為

侵權行為

先占、加工、添附、拾得、發(fā)現(xiàn)等

創(chuàng)作、發(fā)明行為辨析：

有效（無效）合同、婚姻、收養(yǎng)、遺囑等√；

有效（無效）無因管理、侵權、創(chuàng)作、加工等×

（二）判斷是否屬于民事法律關系

1.首先判斷是否有民事法律事實，重點考查是否存在：合同、侵權、締約過失。

2.直接排除不受民法調整的：

（1）好意施惠：下列“無償”約定屬于好意施惠關系：

①搭便車；

②乘客叫醒另一乘客到站下車（05年考題）；

③順路代為投遞信件；

④邀請參加吃飯、跳舞、郊游、看電影等；

⑤為人指路；

⑥轉述好消息等。

（2）戀愛關系、婚約（婚約本身不受調整，但因解除導致的財產返還可受調整）；

（3）合同界域之外的約定：貌似合同，但是按其性質不適宜采用合同法調整或者以合同法調整將產生不公正的結果的。例：買彩票協(xié)議。

【例題·單選題】下列哪一情形下，乙的請求依法應得到支持？（）（2010-3-1）

A.甲應允乙同看演出，但遲到半小時。乙要求甲賠償損失

B.甲聽說某公司股票可能大漲，便告訴乙，乙信以為真大量購進，事后該支股票大跌。乙要求甲賠償損失

C.甲與其妻乙約定，如因甲出軌導致離婚，甲應補償乙50萬元，后二人果然因此離婚。乙要求甲依約賠償

D.甲對乙承諾，如乙比賽奪冠，乙出國旅游時甲將陪同，后乙果然奪冠，甲失約。乙要求甲承擔賠償責任[答疑編號506634101201：針對該題提問]

【正確答案】C

【答案解析】本題考核民事法律關系?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定，中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。據此可知，并不是所有的社會關系都屬于民法的調整對象。選項A、D錯誤?！皯释囱莩觥迸c“承諾陪同旅游”都屬于普通的情誼行為，不屬于民法的調整對象，受道德調整。選項B錯誤。甲只是向乙轉述一下聽聞，乙作為成年人應該自己判斷該信息的真?zhèn)?，自己承擔擅自依照該信息行事而產生的風險，故乙對甲不享有法律意義上的請求權。選項C正確。夫妻之間對出軌導致離婚的補償協(xié)議，符合民法中意思自治的原則，該協(xié)議有效，乙依照協(xié)議約定主張的請求權能得到支持。

【例題·單選題】茲有四個事例：

①張某駕車違章發(fā)生交通事故致搭車的李某殘疾；

②唐某參加王某組織的自助登山活動因雪崩死亡；

③吳某與人打賭舉重物因用力過猛致殘；

④何某心情不好邀好友鄭某喝酒，鄭某暢飲后駕車撞樹致死。

根據公平正義的法治理念和民法有關規(guī)定，下列哪一觀點可以成立？（）（2013-3-1）

A.①張某與李某未形成民事法律關系合意，如讓張某承擔賠償責任，是懲善揚惡，顯屬不當

B.②唐某應自擔風險，如讓王某承擔賠償責任，有違公平

C.③吳某有完整意思能力，其自擔損失，是非清楚

D.④何某雖有召集但未勸酒，無需承擔責任，方能兼顧法理與情理[答疑編號506634101202：針對該題提問]

【正確答案】B

【答案解析】本題考核好意施惠、意思表示、民事法律關系。選項A錯誤。①中張某讓李某搭乘雖未形成民事法律關系，屬于好意施惠，但開車過程中應當盡到一般的注意義務，違章駕車導致李某殘疾，存在主觀過錯，導致侵權，應當承擔賠償責任。選項B正確。②中唐某參加王某組織的自助登山活動，是一種自愿參與的活動，而且因不可抗力導致的死亡，應當風險自負。選項C錯誤。③中吳某雖然有完整的意思能力，但與之打賭的對方當事人也應當預見到舉物過重可能導致吳某受傷，對吳某的受傷存在一定過錯，應當承擔相應的責任。選項D錯誤。④中何某雖未勸酒，但知道鄭某暢飲后仍然讓其駕車，對鄭某的損害存在一定過錯，應當承擔相應的責任。

（三）意思表示的判斷

意思表示是民事法律行為的必備要素構成要素含義注意目的意思內容，也即必備條款內心的效果意思發(fā)生一定的私法效果（合同、遺囑、婚姻等）的意思★區(qū)別于好意施惠、事實行為的最重要因素外在的表示行為明示：口頭、書面、肢體語言（拍賣舉牌）

默示：行為推定與沉默不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有明確約定的情況下，才可以視為意思表示，例：

試用買賣試用期滿不作表示視為購買；受遺贈人到期未做表示視為放棄等?！纠}·多選題】下列哪些情形構成意思表示？（）（2007-3-51）

A.甲對乙說：我兒子如果考上重點大學，我一定請你喝酒

B.潘某在尋物啟示中稱，愿向送還失物者付酬金500元

C.孫某臨終前在日記中寫道：若離人世，愿將個人藏書贈與好友汪某

D.何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料[答疑編號506634101203：針對該題提問]

【正確答案】BCD

【答案解析】本題考核意思表示。所謂意思表示，是當事人想要實現(xiàn)一定效果的內心意思對外表示。選項A錯誤。請人喝酒的行為屬于情誼行為，不構成意思表示。選項B正確。懸賞廣告是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人給付廣告中表明的報酬的行為，它是一種針對不特定人而發(fā)出的要約，屬于意思表示。選項C正確?！独^承法意見》第40條規(guī)定：“公民在遺書中涉及死后個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待?！倍z囑本身就是遺囑人本身的意思表示。選項D正確。自動售貨機的設置本身是一種要約，也屬于意思表示。

【例題·單選題】教授甲舉辦學術講座時，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設，遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定？（）（2005-3-1）

A.乙的行為可推定為購買甲新著的意思表示

B.乙的行為構成重大誤解，在此基礎上成立的買賣合同可撤銷

C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認

D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同[答疑編號506634101204：針對該題提問]

【正確答案】D

【答案解析】本題考核意思表示。選項A、C錯誤，選項D正確。乙主觀上并沒有訂立合同的意思表示。選項B錯誤。重大誤解是有瑕疵的意思表示，乙的行為不構成重大誤解。民事權利的分類與救濟

一、民事權利的分類

（一）絕對權與相對權

1.絕對權：又稱“對世權”，可以對抗一切人的權利，權利人以外的人都是義務人，包括：人身權、物權、知識產權、繼承權等。

2.相對權：又稱“對人權”，是對抗特定人的權利，即請求特定人為一定行為或不為一定行為的權利，包括：各類請求權。

判斷：絕對權不存在相對應的義務人和義務。[答疑編號506634102101：針對該題提問]

【正確答案】錯

（二）支配權、請求權、抗辯權、形成權

1.支配權與請求權支配權請求權含義直接支配客體，排除他人干涉請求他人作為或不作為種類人身權、物權、知識產權物權請求權、占有返還請求權、債權請求權、人格權請求權、知識產權請求權等義務人是否特定義務人不特定（絕對權、對世權）義務人特定（相對權、對人權）是否具有排他性排他性債權請求權具有相容性物權請求權和債權請求權的區(qū)別物權請求權債權請求權具體返還原物、排除妨害（停止侵害）、恢復原狀、消除危險請求權因合同、侵權、無因管理、不當得利等產生的請求權區(qū)別點過錯不要求妨害人過錯侵權之債要求加害人主觀過錯損害不要求有實際損害侵權之債有損害才有賠償時效不適用訴訟時效

（13年考題）適用訴訟時效【例題·多選題】小貝購得一只世界杯指定用球后興奮不已，一腳踢出，恰好落入鄰居老馬家門前的水井中，正在井邊清洗花瓶的老馬受到驚嚇，手中花瓶落地摔碎。老馬從井中撈出足球后，小貝央求老馬歸還，老馬則要求小貝賠償花瓶損失。對此，下列哪些選項是正確的？（）（2010-3-54）

A.小貝對老馬享有物權請求權

B.老馬對小貝享有物權請求權

C.老馬對小貝享有債權請求權

D.如小貝拒絕賠償，老馬可對足球行使留置權[答疑編號506634102102：針對該題提問]

【正確答案】AC

【答案解析】本題考核物權請求權、債權請求權、留置權。選項A正確。小貝的足球在老馬手里，小貝要求其返還原物的請求權是物權請求權。選項B錯誤，選項C正確。小貝將老馬花瓶打碎，老馬要求小貝賠償的請求權是債權請求權，不是物權請求權。選項D錯誤。自然人債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系。小貝對老馬享有物權請求權，老馬對小貝享有債權請求權，兩者不是同一法律關系，老馬不能對足球進行留置。

【例題·單選題】甲被乙家的狗咬傷，要求乙賠償醫(yī)藥費，乙認為甲被狗咬與自己無關拒絕賠償。下列哪一選項是正確的？（）（2009-3-1）

A.甲乙之間的賠償關系屬于民法所調整的人身關系

B.甲請求乙賠償的權利屬于絕對權

C.甲請求乙賠償的權利適用訴訟時效

D.乙拒絕賠償是行使抗辯權[答疑編號506634102103：針對該題提問]

【正確答案】C

【答案解析】本題考核民事法律關系、民事權利。選項A錯誤。人身關系是“人格關系”和“身份關系”的合稱。民法調整的人身關系即是自然人的人格權關系和身份權關系。本題中甲、乙之間的糾紛是侵權關系中的因動物致人損害的特殊侵權關系，不屬于人身關系的范圍。選項B錯誤。甲請求乙承擔賠償責任的權利是在行使債權，是相對權，而非絕對權。選項C正確?！睹穹ㄍ▌t》第136條第（一）項規(guī)定，身體受到傷害要求賠償的訴訟時效是1年。甲請求乙賠償的權利適用特殊訴訟時效一年的規(guī)定。選項D錯誤?？罐q權是能夠阻止請求權效力的權利。行使抗辯權的前提是先承認對方的享有請求權利，然后再提出阻止對方請求權利的事由以此對抗對方權利的行使。本題中，乙提出甲被狗咬傷與自己沒有任何關系，是對甲請求權利的否認，而非抗辯。

2.抗辯權抗辯權狹義抗辯（否認）針對的對象針對“有效”請求權非為“有效”請求權類型（1）永久性抗辯權：訴訟時效經過抗辯權；

（2）一時性抗辯權：一般保證人的先訴抗辯權、雙務合同中的同時履行、順序履行和不安抗辯權。（1）權利障礙。例如，債權未發(fā)生。

（2）權利消滅。例如，債權已經因為清償、提存、抵銷、免除、混同等原因消滅。【例題·單選題】下列情形中，屬于當事人乙行使抗辯權的情形是（）。

A.甲向乙請求返還200元錢，乙以從未欠甲錢為由予以拒絕，經查，乙所言屬實

B.甲向乙請求返還200元錢，乙以甲之債權已過訴訟時效為由拒絕

C.甲欺詐乙而訂立買賣合同，甲請求乙履行交付標的物的義務，乙則主張撤銷合同

D.甲因貨物買賣享有對乙的金錢債權200元，乙因勞務而對甲向有200元的報酬請求權，雙方債務均已屆清償期，甲向乙主張給付，乙則主張雙方債務抵銷[答疑編號506634102104：針對該題提問]

【正確答案】B

【答案解析】本題考核抗辯權。選項A屬于否認。選項B屬于永久性抗辯權。選項C、D屬于形成權。

3.形成權特點單方意思表示即可導致法律關系的產生、變更或消滅。類型債權法上的形成權：合同撤銷權、追認權、選擇權、解除權、抵銷權、免除權。

物權法上的形成權：按份共有人優(yōu)先購買權

婚姻法上的形成權：婚姻撤銷權。

繼承法上的形成權：遺贈的接受與拒絕、遺囑的撤銷權、繼承權的拋棄。行使

方式單方通知；法律規(guī)定需訴訟、仲裁的除外。時效與期間形成權不適用訴訟時效，大多有除斥期間，為不變期間。

并非所有有除斥期間的權利都是形成權，如占有返還請求權、債權人撤銷權。

債權人撤銷權是一種綜合性權利，不是單純的形成權?！纠}·多選題】在行為人進行的下列行為中，哪些屬于行使形成權的行為？（）

A.被代理人對越權代理進行追認

B.監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認

C.受遺贈人于知道受贈的期限內未作受贈的意思表示

D.承租人擅自轉租，出租人作出解除合同的意思表示[答疑編號506634102105：針對該題提問]

【正確答案】ACD

【答案解析】本題考核形成權。選項B錯誤。限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。

【例題·多選題】關于民事權利，下列哪些選項是正確的？（）（2008-3-51）

A.甲公司與乙銀行簽訂借款合同，乙對甲享有的要求其還款的權利不具有排他性

B.丙公司與丁公司協(xié)議，丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑，丁對丙享有的此項權利具有支配性

C.債權人要求保證人履行，保證人以債權人未對主債務人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行，保證人的此項權利是抗辯權

D.債權人撤銷債務人與第三人的贈與合同的權利不受訴訟時效的限制[答疑編號506634102106：針對該題提問]

【正確答案】ABCD

【答案解析】本題考核民事權利。選項A正確。乙享有的是債權請求權，不具有排他性。選項B正確。丁對丙享有地役權，屬于物權，具有支配性。選項C正確。一般保證人享有先訴抗辯權。選項D正確。債權人撤銷權的行使受除斥期間限制，不受訴訟時效限制。

（三）主權利與從權利

1.主權利：是相互關聯(lián)的幾項權利中，不依賴其他權利而獨立存在的權利。

2.從權利：以主權利的存在為前提的權利，但從權利仍然是一項獨立的權利，而非主權利的具體權能。典型的從權利：各類擔保權，地役權。

例：張三向銀行借款100萬，以房屋抵押給銀行。銀行對張三的債權是主權利，抵押權則是從權利。

考查點：從權利以主權利的存在為前提，主權利消滅，從權利消滅；主權利轉移，從權利轉移。但從權利的消滅不影響主權利本身的存在，而且從權利不能獨立于主權利而單獨移轉。

重點考查的從權利：擔保債權、地役權。

（四）人身權的區(qū)分與救濟

【考點1】肖像權、著作權（版權）與隱私權

通?？挤ǎ赫掌斒氯耍盒は駲?、隱私權（關鍵看照片本身是否包含隱私內容）

照相館：著作權侵犯肖像權判斷：

1.必須反映面部整體（以可判斷為標準）；

2.營利性使用（包括廣告）?！纠}·單選題】某“二人轉”明星請某攝影愛好者為其拍攝個人寫真，攝影愛好者未經該明星同意將其照片賣給崇拜該明星的廣告商，廣告商未經該明星、攝影愛好者同意將該明星照片刊印在廣告單上。對此，下列哪一選項是正確的？（）（2010-3-22）

A.照片的著作權屬于該明星，但由攝影愛好者行使

B.廣告商侵犯了該明星的肖像權

C.廣告商侵犯了該明星的名譽權

D.攝影愛好者賣照片給廣告商，不構成侵權[答疑編號506634102201：針對該題提問]

【正確答案】B

【答案解析】本題考核著作權、人身權。選項A錯誤?！吨鳈喾ā返?7條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。本題中，照片的著作權屬于受托人即該攝影愛好者，而不是該明星。選項B正確?！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。本題中，廣告商未經該明星的同意將其照片刊登在廣告上，屬于對被攝影者肖像權的侵害。選項C錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。本題中，廣告商并沒有用侮辱、誹謗等方式對該明星進行損害，因此，沒有侵犯該明星的名譽權。選項D錯誤。攝影愛好者未經該明星的同意，為了營利的目的將該照片出賣，侵犯了明星的肖像權。

【考點2】姓名權、名譽權與隱私權姓名權決定、使用和改變

禁止他人干涉、盜用、假冒、惡意重名

（為不正當目的，擅自使用他人姓名。）名譽權侮辱、誹謗等方式，導致他人社會評價降低

（捏造事實，包括新聞報道嚴重失實。）隱私權隱私：確屬事實，但當事人不愿被公眾知曉

公共利益需要披露，不構成侵權?！纠}·多選題】女青年牛某因在一檔電視相親節(jié)目中言詞犀利而受到觀眾關注,一時應者如云。有網民對其發(fā)動“人肉搜索”,在相關網站首次披露牛某的曾用名、兒時相片、家庭背景、戀愛史等信息，并有人在網站上捏造牛某曾與某明星有染的情節(jié)。關于網民的行為,下列哪些說法是正確的？（）（2010-3-68）

A.侵害牛某的姓名權

B.侵害牛某的肖像權

C.侵害牛某的隱私權

D.侵害牛某的名譽權[答疑編號506634102202：針對該題提問]

【正確答案】CD

【答案解析】本題考核隱私權、名譽權侵權。選項A錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。據此可知，侵犯姓名權的行為包括干涉、盜用、假冒等。本題中，不存在這些情形，因此，網民的行為并沒有侵犯牛某的姓名權。選項B錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。據此可知，侵犯公民肖像權必須是以營利為目，本題中，網民并沒有營利的目的，因此，不構成對牛某肖像權的侵害。選項C正確。隱私權又稱個人生活秘密權，是指公民不愿公開或讓他人知悉個人私密的權利。本題中，網民收集和公開牛某的私人信息，構成對牛某隱私權的侵害。選項D正確?！睹裢ㄒ庖姟返?40條第1款規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。本題中，網民在網站上捏造牛某曾與某明星有染的情節(jié)，屬于捏造事實公然丑化他人人格的行為，構成對牛某名譽權的侵害。

【例題·單選題】甲用其拾得的乙的身份證在丙銀行辦理了信用卡，并惡意透支，致使乙的姓名被列入銀行不良信用記錄名單。經查，丙銀行在辦理發(fā)放信用卡之前，曾通過甲在該行留下的乙的電話（實為甲的電話）核實乙是否申請辦理了信用卡。根據我國現(xiàn)行法律規(guī)定，下列哪一表述是正確的？（）（2013-3-22）

A.甲侵犯了乙的姓名權

B.甲侵犯了乙的名譽權

C.甲侵犯了乙的信用權

D.丙銀行不應承擔責任[答疑編號506634102203：針對該題提問]

【正確答案】A

【答案解析】本題考核人格權。選項A正確。《民法通則》第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本案中，甲未經許可，為不正當利益，擅自使用乙的姓名去辦理信用卡，屬于盜用他人姓名的行為，侵犯了乙的姓名權。選項B錯誤。《民法通則》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。據此可知，名譽是民事主體所擁有的良好的社會評價。本案中，甲沒有采用侮辱、誹謗等方式導致乙的社會評價降低的情形，因而并不侵犯乙的名譽權。選項C錯誤。甲的行為導致乙被列入不良信用記錄的名單，對乙的信用確有影響，但我國目前并沒有明確規(guī)定“信用權”這種人身權類型。選項D錯誤。銀行在辦理信用卡的過程中有審查辦卡人身份的義務。本案中，甲冒用乙的姓名辦信用卡，銀行審查有疏忽，應當承擔一定的責任。

二、民事權利的自力救濟——自助行為

要點：自力救濟的條件：

1.權利受到侵害；

2.強制侵害人的人身、財產（不能超過必要限度）；

3.情況緊急，別無選擇；

4.盡快納入公力救濟渠道。（題干未必一定反映出來，如05年考題）

【例題·單選題】劉某與朋友喝酒之后乘坐公交車回家，上車后發(fā)現(xiàn)錢包遺忘在酒店，于是乘坐一站之后準備回酒店拿錢包，乘務員見劉某未付車費就準備下車，于是抓住劉某要求付錢，否則就將其送往派出所，乘務員的行為？（）

A.是行使同時履行抗辯權

B.是行使不安抗辯權

C.是自助行為

D.是侵權行為[答疑編號506634102204：針對該題提問]

【正確答案】C

【答案解析】本題考核自力救濟。乘務員的行為屬于自力救濟。自然人一、民事權利能力

含義：參與民事法律關系的資格。

時間：始于出生、終于死亡

相關法條：《民法通則》第9條；《民通意見》第1條；《精神損害司法解釋》第3條。

考點總結：民事權利能力注意始于出生1.出生時間的確定（戶籍證明——醫(yī)院出生證——其他證明）

2.胎兒的特留份額

（1）繼承時，應當保留胎兒（被繼承人的遺腹子）的繼承份額。此時，胎兒與第一順序法定繼承人的地位相當。

（2）為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其（胎兒）繼承人繼承；如胎兒出生時就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。例：張三結婚后，老婆李四懷孕，但張三不幸英年早逝，若張三有母親。張三的遺產如何處理？[答疑編號506634103101：針對該題提問]

【正確答案】將張三的遺產分為李四、張三的母親、李四腹中的胎兒三份。如果李四腹中的胎兒正常生下來，作為第一繼承人繼承遺產；如果李四腹中胎兒是死體，張三的遺產由李四和張三的母親繼承。

【答案解析】本題考核胎兒特留份額。繼承時，應當保留胎兒的特留份額。

續(xù)表終于死亡（自然死亡宣告死亡）*死者人格利益保護——近親屬的精神損害賠償

【《精神損害司法解釋》第3條】自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（1）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；

（2）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

（3）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！纠}·單選題】甲于2007年2月死亡。乙因與甲生前素來不和，遂到處散布甲系賭博欠下巨額高利貸無法償還而自殺身亡，在社會上造成了較惡劣的影響。甲之子欲向法院起訴，要求追究乙的侵權責任。下列哪一選項是正確的？（）（2008延考-3-16）

A.甲已經死亡，不再具有民事主體資格，因而乙的行為不構成侵權

B.乙的行為侵害了甲的名譽，依法應當承擔侵權責任

C.只有甲的配偶有權代表甲對乙提起訴訟

D.只有甲的子女有權對乙提起訴訟[答疑編號506634103102：針對該題提問]

【正確答案】B

【答案解析】本題考核死者人格利益保護。選項A錯誤，選項B正確?！睹穹ㄍ▌t》第9條規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。自然人死亡后，其民事權利能力隨之消滅，不再具有民事主體資格，但這并不意味著可以隨意詆毀死者，基于對死者親屬感情的尊重和對良好社會風尚的維護，自然人死亡后，其姓名、肖像、名譽、榮譽和隱私仍受法律保護，這是一種對人格利益的保護。選項C、D錯誤?！毒駬p害賠償解釋》第3條規(guī)定，死者名譽遭受侵害的，死者的近親屬有權提起侵權之訴。本題中，乙故意毀損甲的名譽，構成侵權，應依法承擔侵權責任，甲的近親屬有權提起侵權之訴?！毒駬p害賠償解釋》第7條規(guī)定，自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母、子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。

二、民事行為能力及其效力

含義：以自己的行為獨立行使民事權利、履行民事義務，并對自己的行為承擔獨立責任的能力。

★相關法條：《民法通則》第11、12、13條；《民通意見》2、3、6條。

考點總結：完全民事行為能力限制民事行為能力無民事行為能力種類年齡：≥18；

*16-18周歲以勞動收入作為主要生活來源（維持當地一般生活水平）年齡：10≤X＜18；

不能完全辨認自己行為的精神病人年齡：＜10；

完全不能辨認自己行為的精神病人行為效力有效有效（不因其行為能力而無效）純獲利益；

可以獨立實施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為純獲利益；

可以獨立實施的定型化、小型化民事行為有效效力待定不能獨立實施的合同行為行為效力無效不能獨立實施的單方民事法律行為無效。如：拋棄價值較大的動產所有權；《繼承法》第22條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人所立的遺囑無效?！辈荒塥毩嵤┑拿袷路尚袨?，一律無效行為能力的彌補法定代理；

法定代理人追認（效力待定行為）法定代理【例題】完全不能辨認自己行為的精神病人甲將自己的手表丟向路邊，被乙拾得。乙是否先占獲得手表的所有權？（）（08延考-3-10）[答疑編號506634103103：針對該題提問]

【正確答案】不能

【答案解析】本題考核民事行為能力。甲是無民事行為能力人，其不能獨立實施的法律行為無效。

【例題·單選題】甲十七歲，以個人積蓄1,000元在慈善拍賣會拍得明星乙表演用過的道具，市價約100元。事后，甲覺得道具價值與其價格很不相稱，頗為后悔。關于這一買賣，下列哪一說法是正確的？（）（10-3-2）

A.買賣顯失公平，甲有權要求撤銷

B.買賣存在重大誤解，甲有權要求撤銷

C.買賣無效，甲為限制行為能力人

D.買賣有效[答疑編號506634103104：針對該題提問]

【正確答案】D

【答案解析】本題考核民事行為的效力。選項A、B錯誤。在拍賣會上購買商品是價高者得，購買價格與商品的實際價值不相符是很平常的事，也是眾所周知的事。因此，不存在顯失公平或重大誤解的情況。選項C錯誤，選項D正確?！睹穹ㄍ▌t》第12條第1款規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。其中，“與其年齡、智力狀況相適應”，是從行為與本人生活相關聯(lián)的程度、本人的智力水平能否理解其行為，并能預見相應的行為后果，以及行為標的數額等方面認定。17歲的甲是限制民事行為能力人，在慈善拍賣會上以1000元的個人積蓄拍得價值100元的表演道具，是與其年齡、智力狀況相適應的，因此該行為有效。

【考點補充】判斷以下行為的效力

1.小寶6周歲生日時，媽媽給了他500元作為生日禮物，小寶用其中的2元給自己買了個棒棒糖，又用其中的100元買了個玩具車送給自己的“女朋友”彎彎。

小寶接受500元的行為有效，買棒棒糖的行為有效，買玩具車的行為無效。

2.小寶12歲生日時，媽媽給了他1000元作為生日禮物，小寶用其中的10元給自己買了支鋼筆，又用其中的400元買了個芭比送給自己的“女朋友”彎彎。

小寶接受1000元的行為有效，買鋼筆的行為有效，買芭比的行為效力待定。

三、監(jiān)護★★★

（一）監(jiān)護人的確定

【《民法通則》第16、17條；《民通意見》第14-17條】

1.未成年人（包括未成年的精神病人）

當然監(jiān)護：未成年人父母——父母離異，監(jiān)護關系不受影響

父母離異，取消一方監(jiān)護權的：

犯罪、虐待、對孩子明顯不利

協(xié)商監(jiān)護：前提——未成年人父母死亡或沒有監(jiān)護能力

人選及順序：未成年人——（1）祖父母、外祖父母；

（2）成年兄姐；

（3）其他親友

指定監(jiān)護：前提——協(xié)商不成

（1）機關指定（前置程序，僅限于單位、委員會指定，民政部門無權）

（2）法院指定—30日內：順序性（前順序明顯不利，指定后者；

征詢意見——針對有一定識別能力的未成年人）

注意：其他親友不同意不受指定；

同意，須兩方都同意（親友以及單位或委員會都同意）

機關監(jiān)護——單位、委員會、民政機關（前提：不存在其他人選時）

【例題·多選題】小明六歲，關于小明的監(jiān)護問題，下列說法正確的是（）。

A.如果其父母離異后，小明與母親生活，其父親長期毆打小明，法院可以取消其父親的監(jiān)護權

B.如果小明父母雙亡，其祖父母、外祖父母可以協(xié)商輪流作為小明的監(jiān)護人

C.如果小明父母雙亡，所有親友都爭做監(jiān)護人，應當由法院指定監(jiān)護人

D.如果小明沒有其他任何親人，小明住所地的居民委員會可以作為監(jiān)護人[答疑編號506634103201：針對該題提問]

【正確答案】ABD

【答案解析】本題考核未成年人的監(jiān)護。選項A正確?！睹裢ㄒ庖姟返?1條規(guī)定，夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。選項B正確。未成年人父母死亡，未成年人的祖父母、外祖父母可以協(xié)商輪流監(jiān)護。選項C錯誤。未成年人父母死亡，監(jiān)護人協(xié)商不成的，由被監(jiān)護人父母所在的單位或其所在居委會指定，機關指定是前置程序。選項D正確。未成年人沒有監(jiān)護人時，由機關（單位、委員會、民政機關）監(jiān)護。

2.精神病人

協(xié)商監(jiān)護：人選及順序：

（1）配偶；

（2）父母；

（3）成年子女；

（4）祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹；

（5）其他親友。

指定監(jiān)護：前提——協(xié)商不成

（1）機關指定（前置程序，僅限于單位、委員會指定，民政部門無權）

（2）法院指定—30日內：順序性（明顯不利，指定后者；

征詢意見——針對有一定識別能力的精神病人）

注意：其他親友不同意不受指定；

同意，須兩方都同意（親友以及單位或委員會都同意）

機關監(jiān)護——單位、委員會、民政機關（不存在其他人選時）

【例題·單選題】甲17歲，精神病人。關于其監(jiān)護問題，下列哪一表述是正確的？（）（2010-3-3改編）

A.監(jiān)護人只能是甲的近親屬或關系密切的其他親屬、朋友

B.監(jiān)護人可是同一順序中的數人

C.對擔任監(jiān)護人有爭議的，可直接請求法院裁決

D.為甲設定監(jiān)護人，適用關于精神病人監(jiān)護的規(guī)定[答疑編號506634103202：針對該題提問]

【正確答案】B

【答案解析】本題考核未成年人的監(jiān)護。選項A、C錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第16條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人。選項B正確?！睹裢ㄒ庖姟返?4條第2款規(guī)定，監(jiān)護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。選項D錯誤。甲是未成年人，應當適用對未成年人監(jiān)護的規(guī)定。

（二）委托監(jiān)護概念監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。類型全權委托：將未成年子女委托給祖父母照顧；

將精神病人委托給醫(yī)院限權委托：將子女委托給寄宿制學校。責任監(jiān)護人仍然承擔被監(jiān)護人侵權的責任

受托人有過錯時承擔連帶責任注意一般學校的角色:并非監(jiān)護人，對在校生的損害，只承擔過錯責任（侵權責任法詳講）【例題·單選題】關于監(jiān)護，下列哪一表述是正確的？（）（2013-3-2）

A.甲委托醫(yī)院照料其患精神病的配偶乙，醫(yī)院是委托監(jiān)護人

B.甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，甲的監(jiān)護職責全部轉移給幼兒園

C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁，乙的爺爺有權要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護人

D.市民甲、乙之子丙5周歲，甲乙離婚后對誰擔任丙的監(jiān)護人發(fā)生爭議，丙住所地的居民委員會有權指定[答疑編號506634103203：針對該題提問]

【正確答案】A

【答案解析】本題考核監(jiān)護制度。選項A正確?！睹裢ㄒ庖姟返?2條規(guī)定，監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外；被委托人確有過錯的，負連帶責任。據此可知，甲委托醫(yī)院照料其患有精神病的配偶乙，醫(yī)院接受委托，是委托監(jiān)護人。選項B錯誤。甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間，監(jiān)護職責仍然屬于甲，并沒有轉移給幼兒園。選項C錯誤。《民法通則》第16條第1款規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。據此可知，甲喪夫后雖然攜幼子乙改嫁，但甲仍然是乙的監(jiān)護人，乙的爺爺無權要求法院確定自己為乙的法定監(jiān)護人。選項D錯誤。指定監(jiān)護只在未成年人是其父母以外的監(jiān)護人范圍內的人爭搶擔任監(jiān)護人或互相推諉都不愿意擔任監(jiān)護人的情況下產生。對于丙的父母仍健在的情況，那么丙的監(jiān)護人就是其父母甲和乙，即便是甲、乙離婚了，其監(jiān)護人仍然是甲和乙，不存在指定監(jiān)護的問題。只是離婚時應由法院判決誰與丙共同生活的問題。

（三）監(jiān)護職責

1.法定代理

2.監(jiān)督——被監(jiān)護人致人損害的責任問題。注意：被監(jiān)護人自己有財產的自己支付，不足部分由監(jiān)護人賠償；但單位擔任監(jiān)護人的除外（受害人自認倒霉）。

3.保護——非為被監(jiān)護人利益，不得處分其財產。

【例題】妞妞8歲，已是家喻戶曉的童星，年拍片收入逾百萬。妞妞的父母經妞妞同意，從妞妞的存款中拿出10萬元救濟受災的舅舅一家。問：該行為是否有效？（）[答疑編號506634103204：針對該題提問]

【正確答案】無效

【答案解析】本題考核監(jiān)護人的職責?！睹穹ㄍ▌t》第18條第1款規(guī)定，監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產。

四、宣告失蹤與宣告死亡

★相關法條：《民法通則》第20-25條；《民通意見》第36-40條；《民訴》第184、185條。

考點總結：

（一）宣告失蹤與宣告死亡比較宣告失蹤宣告死亡條件（1）下落不明滿2年，包括：一般情況；

戰(zhàn)爭期間；

國外無法聯(lián)系（1）下落不明

一般：4年

意外事故：2年；

意外事故，經有關機關證明不能生還的：0年。（2）利害關系人申請無順序限制（2）利害關系人申請：

順序：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；其他有民事權利義務關系的人。

注意：前順序不申請——后順序不得申請（3）公告期：3個月

（住所地基層法院）（3）公告期：一般1年；

意外事故，經有關機關證明不能生還的公告期3個月后果（1）訴訟離婚的應準予離婚婚姻關系終止；繼承開始（2）設立財產代管人

①范圍：無利害關系的近親屬——監(jiān)護人——有關機關

②地位：以自己名義起訴、應訴注意要點：

與事實不符：死亡宣告仍然有效；

宣告結果與事實沖突：

從事的民事法律行為有效，如合同行為。

訂立的遺囑有效——效力高于法定繼承注意（1）宣告失蹤并非宣告死亡的必經程序；

（2）申請人只申請宣告失蹤的，即使符合宣告死亡的條件，也只能宣告失蹤；

（3）同一順序的有的要求宣告失蹤，有的要求宣告死亡，應宣告死亡?！纠}】甲與乙離婚，甲乙的子女均已成年，與乙一起生活。甲與丙再婚后購買了一套房屋，登記在甲的名下。后甲因中風不能自理，常年臥床。丙見狀離家出走達3年之久。甲乙的子女和乙想要回房屋,進行法律咨詢。下列哪些意見是錯誤的？（）

C.甲乙的子女可以申請宣告丙失蹤[答疑編號506634103301：針對該題提問]

【正確答案】該選項錯誤。

【答案解析】本題考核宣告失蹤。甲乙的子女在甲與丙結婚時，已成年，不是丙的利害關系人，因此無權申請宣告丙失蹤。

【例題·多選題】張三與李四結婚后生有孩子張小三，張三因與父親張大三爭吵后離家，杳無音信長達18年，關于宣告張三失蹤與死亡說法正確的是（）。

A.宣告張三死亡之前必須先宣告張三失蹤

B.若李四不同意宣告張三死亡，則不得宣告張三死亡

C.若李四已經去世，張大三主張宣告張三失蹤，張小三主張宣告張三死亡，應當宣告張三死亡

D.若張三實際尚在人世，則張三有權獲得買彩票中獎所得之獎金[答疑編號506634103302：針對該題提問]

【正確答案】BCD

【答案解析】本題考核宣告失蹤與宣告死亡。選項A錯誤，選項B、C正確?！睹裢ㄒ庖姟返?9條規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必須程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤；同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應當宣告死亡。選項D正確?！睹穹ㄍ▌t》第24條第2款規(guī)定，有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

（二）宣告死亡的撤銷撤銷后果1.婚姻關系配偶未再婚，自行恢復——只要再婚，無論結果如何，均不能自行恢復。2.子女收養(yǎng)關系不得以“未經同意”為由，主張無效，但收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人同意解除的除外。3.財產關系被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得其財產的公民或組織應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。

注意：第三人合法取得的（不強調有償、善意，此處不同于善意取得），不負返還義務，由處分人適當補償。利害關系人隱瞞真實情況（侵權行為）：應當返還原物、孳息，賠償損失?！纠}·多選題】關于宣告死亡，下列哪些選項是正確的？（）（2009-3-51）

A.宣告死亡的申請人有順序先后的限制

B.有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事行為有效

C.被宣告死亡的人與其配偶的婚姻關系因死亡宣告的撤銷而自行恢復

D.被撤銷死亡宣告的人有權請求依《繼承法》取得其財產者返還原物或給予適當補償[答疑編號506634103303：針對該題提問]

【正確答案】AD

【答案解析】本題考核宣告死亡的后果。選項A正確。宣告死亡的申請人范圍與宣告失蹤的申請人范圍完全相同，不同的是，宣告死亡的申請人有順序先后的限制，即順序在前的申請人之申請權，有排他效力。選項B錯誤?！睹穹ㄍ▌t》第24條第2款規(guī)定，有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。據此可知，應該是在被宣告死亡期間實施的“民事法律行為”而非“民事行為”，“民事法律行為”指的是合法的民事行為，而不包括違法的民事行為，也就是說不是實施的所有的民事行為都有效，而是實施的合法的民事行為才有效。選項C錯誤?！睹裢ㄒ庖姟返?7條規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。選項D正確?！睹穹ㄍ▌t》第25條規(guī)定，被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。

【例題】張三與李四婚后育有一子張小三，二人經常因瑣事而爭吵，張三忍無可忍離家出走，20年不知下落，張小三成年后得知內情，極為氣憤，認為自己的父親太沒有責任感，強烈要求宣告張三死亡，李四拗不過張小三，只好申請宣告張三死亡。張三原有的一個金元寶和一塊手表由張小三繼承，房屋由李四繼承，張小三將金元寶變現(xiàn)之后揮霍一空，手表則送給了自己的女朋友。

1年后，有一流浪漢討飯至李四家中，李四赫然發(fā)現(xiàn)這個流浪漢竟然是失蹤多年的張三，張三哭訴，由于自己半夜離家出走，不小心掉進山上廢棄的煤井里，20年不見天日，幸虧煤井廢棄多年，井中長了草而且有水源，他就靠這個生存了20年，不久前因當地政府對廢煤井進行整治，才發(fā)現(xiàn)他將他救出。張三回來撤銷了死亡宣告，要求恢復與李四的婚姻關系并要求其他人返還財產，李四堅決不同意。

問：

1.張三是否有權要求恢復與李四的婚姻關系？

2.張三是否有權要求李四返還房屋？

3.張三是否有權要求張小三的女朋友返還手表？

4.張三是否有權要求張小三賠償金元寶的市場價格？[答疑編號506634103304：針對該題提問]

【正確答案】

1.有權，因李四未再婚。

2.有權。

3.無權，只能由張小三適當補償。

4.無權，只能由張小三適當補償。

【答案解析】本題考核宣告死亡的后果。張三有權要求與李四恢復婚姻關系?！睹裢ㄒ庖姟返?7條規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。張三有權要求李四返還房屋，無權要求張小三的女朋友返還手表。《民通意見》第40條規(guī)定，被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。法人法人：以自己的名義享有民事權利和獨立承擔民事義務的組織。

一、法人的獨立責任

【例題·單選題】德勝公司注冊地在薩摩國并在該國設有總部和分支機構，但主要營業(yè)機構位于中國深圳，是一家由臺灣地區(qū)凱旋集團公司全資設立的法人企業(yè)。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務。對此，下列哪一選項是正確的？（）（2008-3-2）

A.該債務應以深圳主營機構的全部財產清償

B.該債務應以深圳主營機構和薩摩國總部及分支機構的全部財產清償

C.無論德勝公司的全部財產能否清償，凱旋公司都應承擔連帶責任

D.當德勝公司的全部財產不足清償時，由凱旋公司承擔補充責任[答疑編號506634104101：針對該題提問]

【答案】B

【解析】法人作為民事主體，不僅享有權利，而且還要負擔義務。所謂的法人獨立承擔民事責任，就是法人要以自己的全部財產對外清償債務，而不是以設立人或其成員的財產去承擔這份責任。本題中，德勝公司是一家法人企業(yè)，雖然其總部、分支機構以及主營業(yè)機構所在的地方不同，但是這不影響德勝公司以其全部資產清償債務。因此，只要是德勝公司的財產，都要用來清償公司債務，而德勝公司的財產包括深圳主營機構和薩摩國總部及分支機構的全部財產。本題B選項正確。

二、比較自然人—法人區(qū)別點自然人法人1.權利能力時間不同始于出生，終于死亡始于成立，終于終止范圍不同某些專屬于自然人的，法人沒有不同類型法人權利能力不同與行為能力關系不同權利能力與行為能力不一致權利能力與行為能力范圍相同2.權利范圍所有的人身權、財產權某些專屬于自然人的，法人沒有3.精神損害有無【例題·單選題】關于自然人和法人的權利能力，下列哪一選項是正確的？（）（2008延考-3-2）

A.自然人和法人都享有人格權

B.自然人和法人人格權受侵害時都可向法院請求精神損害賠償

C.自然人與法人民事權利能力的范圍相同

D.各類法人的民事權利能力的范圍相同[答疑編號506634104102：針對該題提問]

【答案】A

【解析】選項A正確。人格權是指民事主體固有的，由法律確認的，以人格利益為客體，為維護民事主體具有法律上的獨立人格所必備的基本權利。人格權對于自然人來講，是與生俱來的；對于法人和其他組織來講，自成立時享有。

選項B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第5條規(guī)定，法人或者其他組織以人格權利遭受侵害為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。

選項C錯誤。法人一般都是自然人為了各種目的而設立的，因此，法人的民事權利能力范圍，與自然人不同，主要受到以下三個方面的限制：性質上的限制、法律上的限制和目的事業(yè)的限制?；谧匀蝗说奶烊粚傩远鴮儆谧匀蝗说拿袷聶嗬芰热?，法人均不能享有。選項D錯誤。法人民事權利能力的范圍以其目的事業(yè)為限。

三、法人的分類

具體區(qū)分社團法人和財團法人：區(qū)別點社團法人財團法人財產來源成員出資社會捐贈設立行為生前行為生前行為或死因行為（遺囑設立）設立人地位設立人為其成員獲得社員權對價設立人出資等于捐贈，設立人并非社員有無意思機關有無設立目的營利性或公益性公益性

判斷：

1.成立社團法人必須登記（）

2.銀行均是企業(yè)法人（）

3.具備法人條件的事業(yè)單位從成立之日起具有法人資格（）[答疑編號506634104103：針對該題提問]

【答案】1.錯；2.錯；3.錯

【例題·單選題】關于法人，下列哪一表述是正確的？（）（12-3-2）

A.社團法人均屬營利法人

B.基金會法人均屬公益法人

C.社團法人均屬公益法人

D.民辦非企業(yè)單位法人均屬營利法人[答疑編號506634104104：針對該題提問]

【答案】B

【解析】選項A錯誤。所謂社團法人，是指以人為基礎而集合成立的法人，如公司為股東之集合，工會為會員之集合，均屬社團法人。據此可知，社團法人并不都是營利法人。

選項B正確。所謂財團法人，是指以財產為基礎而集合成立的法人，財團法人的主要形式就是基金，財團法人只能為公益事業(yè)，并不得營利。據此可知，基金會法人都是公益法人。

選項C錯誤。公益法人是指以公益為目的事業(yè)的法人。社團法人既可以從事公益事業(yè)，如工會，也可以從事營利事業(yè)，如公司。據此可知，并不是所有的社團法人均屬公益法人。

選項D錯誤。營利法人是指以營利為目的事業(yè)的法人，民辦非企業(yè)單位法人既可以是營利法人，也可以是公益法人。

四、法人機關

（一）法人機關的分類

（二）法人機關的性質：法人的組成部分，無獨立人格

【例題·單選題】關于企業(yè)法人對其法定代表人行為承擔民事責任的下列哪一表述是正確的？（）（2006-3-3）

A.僅對其合法的經營行為承擔民事責任

B.僅對其符合法人章程的經營行為承擔民事責任

C.僅對其以法人名義從事的經營行為承擔民事責任

D.僅對其符合法人登記經營范圍的經營行為承擔民事責任[答疑編號506634104105：針對該題提問]

【答案】C

【解析】選項C正確?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。因此，只要企業(yè)法人的法定代表人以法人名義從事經營活動，即使超越法人章程的規(guī)定，只要第三人為善意，也應認定企業(yè)法人對其法定代表人的越權行為承擔責任。

【例題·單選題】王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發(fā)出書面要約，愿以10萬元價格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發(fā)出后2小時意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價格購買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經董事會同意為由拒絕。關于該要約，下列哪一表述是正確的？（）（2011-3-3）

A.無效B.效力待定

C.可撤銷D.有效[答疑編號506634104106：針對該題提問]

【答案】D

【解析】法定代表人是法人的代表機關，其權限來自公司的章程，而非董事會。因此，法人的法定代表人所作的意思表示不需要經過董事會的同意，其法律效力直接歸于法人，即使法定代表人變更也不影響該意思表示的效力。本題中，王某是甲公司的法定代表人，其對乙公司發(fā)出書面要約的行為不需要經過董事會的同意，該要約的法律效力直接歸于甲公司，之后雖然王某去世，但該要約依然有效。后乙公司針對該要約作出了有效承諾，買賣合同成立。

【例題·多選題】下列關于法人機關的表述哪些是正確的？（）（2005-3-51）

A.法人機關無獨立人格

B.財團法人沒有自己的意思機關

C.法人的分支機構為法人機關的一種

D.監(jiān)督機關不是法人的必設機關[答疑編號506634104107：針對該題提問]

【答案】ABD

【解析】選項A正確。我國民法理論通說認為，我國法人本質采用法人實在說，因此法人機關與法人視為一體，因此法人機關的行為視為法人行為。故法人機關無獨立的人格，其人格依附于法人人格。

選項B正確。由于財團法人是以一定的財產集合為基礎成立的法人。財團法人無成員，只是表現(xiàn)為獨立的財產。因此財團法人只是管理機構，而沒有股東會等意思機關。

選項C錯誤。法人的分支機構在性質上多認為是法人機關的委托代理機構或者受雇傭機構，因此分支機構并非法人機關的一種。

選項D正確。民法理論認為，監(jiān)督機關并非所有法人必設機關。民事法律行為和代理一、民事法律行為的分類

1.單方行為、雙方行為、共同行為

單方行為與雙方行為的區(qū)分：單方意思表示還是雙方意思表示。

單方行為：遺囑、拋棄動產所有權、懸賞、捐助設立基金會等。

雙方行為與共同行為的區(qū)分：權利、義務的指向，是相對的，還是平行的。

2.財產行為、身份行為

區(qū)別點：行為結果導致財產關系變化還是身份關系變化，可否適用代理。

身份行為，如結婚、離婚；收養(yǎng)、解除收養(yǎng)；監(jiān)護。

3.處分行為、負擔行為

區(qū)別點：行為所引起的直接結果，是物權性的，還是債權性的。

司法考試中的表述：訂立合同——負擔行為；

設定**物權——處分行為。

【例】簽訂買賣合同——負擔行為；

以房屋設定抵押權——處分行為。

4.諾成行為、實踐行為

區(qū)別點：是否需要交付標的物行為才成立。

（1）諾成行為：意思表示一致——行為成立。

注意：贈與合同、質押合同是諾成合同；

（2）實踐行為：如定金、自然人借款、保管、借用等。

公式：意思表示一致+交付標的物——行為成立。

注意：擔保法規(guī)定定金條款是交付定金才“生效”。

公式：合同中的定金條款+交付定金——定金條款生效。

【例】合同約定：（1）買賣一頭牛1萬元；（2）定金2000元。

【例題·多選題】關于民事法律行為，下列哪些選項是錯誤的？（）（2008延考-3-51）

A.某演員將其演出收入捐贈給慈善機構的行為是單方行為

B.陳某去世前設立遺囑的行為是身份行為

C.王某以自己的房屋為他人設立抵押權的行為是負擔行為

D.李某受領趙某錯誤交付標的物的行為是實踐行為[答疑編號506634105101：針對該題提問]

【答案】ABCD

【解析】民事權利根據作用劃分，可以分為：支配權、請求權、抗辯權和形成權。所謂的支配權是指權利人可以直接支配其權利客體，而具有的排他性的權利，物權是典型的支配權，知識產權、人格權也是支配權；請求權是指權利人要求他人為特定行為的權利，債權是典型的請求權，A中要求還款的權利就是債權請求權，不具有排他性，說法正確，當選；B中丁公司享有的權利是地役權，是物權的一種，具有支配性，說法正確，當選；抗辯權是指對抗他人行使權利的權利，抗辯權分為永久性抗辯權和延期性抗辯權，C中一般保證人以債權人未對主債務人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行，行使的就是先訴抗辯權，C正確，當選；形成權是指權利人依自己的單方意思，使民事法律關系發(fā)生、變更或者消滅的權利，D中撤銷權即是形成權，對于形成權，適用的除斥期間，而不是訴訟時效，所