工程合同管理索賠的依據(jù)與證據(jù)講義課件

索賠的依據(jù)與證據(jù)一、索賠的依據(jù)

索賠的依據(jù)主要是法律、法規(guī)及工程建設(shè)慣例，尤其是雙方簽訂的工程合同文件。由于不同的具體工程有不同的合同文件，索賠的依據(jù)也就不完全相同，合同當(dāng)事人的索賠權(quán)利也不同。表14.3、14.4分別給出了FIDIC合同條件（1987年，第四版）和我國建設(shè)工程施工合同示范文本（GF－99－0201）中業(yè)主（發(fā)包人）和承包商（人）的索賠依據(jù)和索賠權(quán)利，可供參考。表14.3業(yè)主向承包商的索賠依據(jù)(或權(quán)利)表14.4承包商向業(yè)主的索賠依據(jù)(或權(quán)利)

二、索賠證據(jù)

索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。在工程項目的實施過程中，會產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要依據(jù)。如果項目資料不完整，索賠就難以順利進(jìn)行。因此在施工過程中應(yīng)始終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同文件、質(zhì)量、進(jìn)度及財務(wù)收支等方面的資料。對于可能會發(fā)生索賠的工程項目，從開始施工時就要有目的地收集證據(jù)資料，系統(tǒng)地拍攝現(xiàn)場，妥善保管開支收據(jù)，有意識地為索賠文件積累所必要的證據(jù)材料。常見的索賠證據(jù)主要有：1）各種合同文件，包括工程合同及附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求等。具體的如發(fā)包人提供的水文地質(zhì)、地下管網(wǎng)資料，施工所需的證件、批件、臨時用地占地證明手續(xù)、坐標(biāo)控制點資料等。2）經(jīng)工程師批準(zhǔn)的承包人施工進(jìn)度計劃、施工方案、施工組織設(shè)計和具體的現(xiàn)場實施情況記錄。各種施工報表有：①駐地工程師填制的工程施工記錄表，這種記錄能提供關(guān)于氣候、施工人數(shù)、設(shè)備使用情況和部分工程局部竣工等情況；②施工進(jìn)度表；③施工人員計劃表和人工日報表；④施工用材料和設(shè)備報表。3）施工日志及工長工作日志、備忘錄等。施工中發(fā)生的影響工期或工程資金的所有重大事情均應(yīng)寫入備忘錄存檔，備忘錄應(yīng)按年、月、日順序編號，以便查閱。4）工程有關(guān)施工部位的照片及錄像等。保存完整的工程照片和錄像能有效地顯示工程進(jìn)度。因而除了標(biāo)書上規(guī)定需要定期拍攝的工程照片和錄像外，承包人自己應(yīng)經(jīng)常注意拍攝工程照片和錄像，注明日期，作為自己查閱的資料。5）工程各項往來信件、電話記錄、指令、信函、通知、答復(fù)等。有關(guān)工程的來往信件內(nèi)容常常包括某一時期工程進(jìn)展情況的總結(jié)以及與工程有關(guān)的當(dāng)事人，尤其是這些信件的簽發(fā)日期對計算工程延誤時間具有很大參考價值。因而來往信件應(yīng)妥善保存，直到合同全部履行完畢，所有索賠均獲解決時為止。6）工程各項會議紀(jì)要、協(xié)議及其它各種簽約、定期與業(yè)主雇員的談話資料等。業(yè)主雇員對合同和工程實際情況掌握第一手資料，與他們交談的目的是摸清施工中可能發(fā)生的意外情況，會碰到什么難處理的問題，以便做到事前心中有數(shù)，一旦發(fā)生進(jìn)度延誤，承包人即可提出延誤原因，說明延誤原因是業(yè)主造成的，為索賠埋下伏筆。在施工合同的履行過程中，業(yè)主、工程師和承包人定期或不定期的會談所做出的決定或決議，是施工合同的補(bǔ)充，應(yīng)作為施工合同的組成部分，但會談紀(jì)要只有經(jīng)過各方簽署后方可作為索賠的依據(jù)。業(yè)主與承包人、承包人與分包人之間定期或臨時召開的現(xiàn)場會議討論工程情況的會議記錄，能被用來追溯項目的執(zhí)行情況，查閱業(yè)主簽發(fā)工程內(nèi)容變動通知的背景和簽發(fā)通知的日期，也能查閱在施工中最早發(fā)現(xiàn)某一重大情況的確切時間。另外這些記錄也能反映承包人對有關(guān)情況采取的行動。7）發(fā)包人或工程師發(fā)布的各種書面指令書和確認(rèn)書，以及承包人要求、請求、通知書。8）氣象報告和資料。如有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪的資料等。9）投標(biāo)前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場資料。10）施工現(xiàn)場記錄。工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等，工程圖紙、圖紙變更、交底記錄的送達(dá)份數(shù)及日期記錄，工程材料和機(jī)械設(shè)備的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場、驗收、使用等方面的憑據(jù)及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄，工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期等。11）工程各項經(jīng)業(yè)主或工程師簽認(rèn)的簽證。如承包人要求預(yù)付通知，工程量核實確認(rèn)單。12）工程結(jié)算資料和有關(guān)財務(wù)報告。如工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期記錄，工程結(jié)算書、保修單等。13）各種檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告。由工程師簽字的工程檢查和驗收報告反映出某一單項工程在某一特定階段竣工的程度，并記錄了該單項工程竣工的時間和驗收的日期，應(yīng)該妥為保管。如：質(zhì)量驗收單、隱蔽工程驗收單、驗收記錄；竣工驗收資料、竣工圖。14）各類財務(wù)憑證。需要收集和保存的工程基本會計資料包括工卡、人工分配表、注銷薪水支票、工人福利協(xié)議、經(jīng)會計師核算的薪水報告單、購料定單收訖發(fā)票、收款票據(jù)、設(shè)備使用單據(jù)、注銷帳應(yīng)付支票、帳目圖表、總分類帳、財務(wù)信件、經(jīng)會計師核證的財務(wù)決算表、工程預(yù)算、工程成本報告書、工程內(nèi)容變更單等。工人或雇請人員的薪水單據(jù)應(yīng)按日期編存歸檔，薪水單上費用的增減能揭示工程內(nèi)容增減的情況和開始的時間。承包人應(yīng)注意保管和分析工程項目的會計核算資料，以便及時發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會，準(zhǔn)確地計算索賠的款額，爭取合理的資金回收。15）其他，包括分包合同、官方的物價指數(shù)、匯率變化表以及國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等。案例14.2某公司承包的一幢地下2層、地上30層的鋼筋混凝土高層建筑，合同規(guī)定結(jié)構(gòu)施工工期僅為13.5個月，合同規(guī)定每拖期一天罰款6000美元。開工之初，許多人都預(yù)計要拖期一個月。但在施工過程中，項目經(jīng)理部嚴(yán)格管理，設(shè)立專職管理人員，及時收集、整理、保存各種資料和來往函件，他們根據(jù)合同中不可抗力條款，從當(dāng)?shù)靥煳呐_、氣象臺取得日降水量超過25毫米、6小時內(nèi)風(fēng)速連續(xù)超過7級的氣候資料，及時與工程師辦理了簽證，成功地向業(yè)主索賠40天工期，并在原定的工期內(nèi)完成了合同范圍內(nèi)的結(jié)構(gòu)施工。案例14.3在一起施工合同糾紛訴訟案件中，由于某工程承包公司采取了與國際慣例相接軌的管理方式，在施工過程中設(shè)立專職人員，根據(jù)簽證和索賠的不同需求，按不同標(biāo)準(zhǔn)分類積累資料，做到所有的設(shè)計資料、圖紙及設(shè)計變更通知均有原始的交接簽收記錄，由發(fā)包人、承包人雙方及監(jiān)理方參加的共84次每周例會都有詳細(xì)的書面記錄及其各方負(fù)責(zé)人的簽名。此外施工中重大問題的會議紀(jì)要、雙方信函往來以及技術(shù)措施的確定、設(shè)備選型以及造型改變和相關(guān)技術(shù)要求等都留有包括照片在內(nèi)的書面資料。對提出的102項工程索賠都能配套提供原始設(shè)計圖紙、設(shè)計變更資料、發(fā)包人書面指令、變更后發(fā)生的購料合同、發(fā)票以及實物或現(xiàn)場照片等五六項相互說明的書面證據(jù)材料。這些嚴(yán)密、齊全的原始資料，成為一個能夠清楚說明整個施工過程真實情況的巨大寶庫。根據(jù)這些證據(jù)他們不僅反駁了業(yè)主提出的質(zhì)量與工期延誤索賠款66.5萬美元，而且還成功地索回工程欠款、簽證增加款、索賠款及利息共計161.56萬美元和554.74萬人民幣。3、索賠證據(jù)的基本要求1）真實性。索賠證據(jù)必須是在實施合同過程中確實存在和實際發(fā)生的，是施工過程中產(chǎn)生的真實資料，能經(jīng)得住推敲。2）及時性：索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)當(dāng)及時。這種及時性反映了承包人的態(tài)度和管理水平。3）全面性：所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全部內(nèi)容。索賠報告中涉及的索賠理由、事件過程、影響、索賠值等都應(yīng)有相應(yīng)證據(jù)，不能零亂和支離破碎。4）關(guān)聯(lián)性：索賠的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與索賠事件有必然聯(lián)系，并能夠互相說明、符合邏輯，不能互相矛盾。5）有效性：索賠證據(jù)必須具有法律效力。一般要求證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽署的；工程中重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認(rèn)可。[案例14.4]某國一個輸油碼頭的建設(shè)。某承包人在1978年6月12日向業(yè)主提出投標(biāo)條件，8月7日一個咨詢公司代表業(yè)主發(fā)回一個信函內(nèi)容說：業(yè)主有意接受該承包人6月12日的投標(biāo)書，建議承包人考慮向有關(guān)廠商發(fā)出鋼板樁的訂貨，并提出了鋼板樁的具體尺寸。承包人在他認(rèn)為需要進(jìn)入施工現(xiàn)場的時侯，可以隨時進(jìn)入。2周以后承包人與鋼板樁的廠商訂了合同并通知了業(yè)主，3周以后，承包人將一些臨時工棚及部分設(shè)備、小型翻鏟和部分安裝工人進(jìn)入了現(xiàn)場，并開始作業(yè)。12周后，咨詢公司突然代表業(yè)主通知承包人：業(yè)主決定放棄該石油碼頭的建設(shè)，要求承包人撤除、拆除現(xiàn)場已建的設(shè)施及設(shè)備，恢復(fù)原狀。承包人為此提出索賠，索賠項目如下：拆除費用4826美元，臨時工棚、房屋租金1200美元，開辦費10000美元，鋼板樁解除合同賠償費7295美元(以上合計23321美元)、利潤(上幾項和*30%=6996.3美元），管理費2500美元，總索賠