論名人肖像權侵權的法律救濟

名人肖像權侵權的法律救濟【內容摘要】從《民法通則》到《侵權責任法》，以自然人的人身權益從抽象到明確的漸進式的發(fā)展歷程，表現(xiàn)了近代中國法制觀念在人身權益方面從注重財產保護發(fā)展到更加注重自然人人格利益的保護，從立法方面對司法裁判提供了更為準確的權利定義和司法救濟的依據(jù)。但成文法的局限性和人身權益本身的特殊性，沒有在法律的剛性層面予以明確，使《侵權責任法》在人身權益保護方面沒有太多對實踐的指導意義，但是賦予法官自由裁量權確是從司法實踐更準確的說是司法裁判方面為順應時代潮流而對立法的超越和突破?！娟P鍵詞】人身權肖像權公開權劉翔湯鎮(zhèn)宗王軍霞自由裁量權【全文】人身權，也就是人格權，從《民法通則》開始直到《侵權責任法》，才得以明確人身權的完整內涵和種類。人身權與財產權一起，同屬于民事權益，從民法學的角度來看，人格權不僅是道德上的權利，也不單純是政治上和公法上宣稱的人權，而更重要的是以自然人的人格尊嚴為主要內容的神圣不可侵犯的私權。我國憲法和法律確認的人格尊嚴、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名譽、婚姻自主等等權利，都是個人在社會中作為人所應有的基本權利，也是在社會中同他人協(xié)調生存所必備的權利，同時還是人把自己與社會連接在一起并與社會發(fā)生各種聯(lián)系與交往的前提。民法對這種權利進行具體規(guī)定并實行嚴格的保護，不僅是對個人私權的保障，更是對社會正義的捍衛(wèi)和對人類最高理想的追求王曉能、趙英敏：《論人格權的民法保護》王曉能、趙英敏：《論人格權的民法保護》.對于人身權《民法通則》未明確列舉，而將于2010年7月1日起實施的《侵權責任法》第二條對人身權做了中國人身權益立法過程中迄今為止最全面的列舉：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益。一、肖像與肖像權肖像，是指個人形象以圖畫影響等方式的客觀再現(xiàn)，是個人形象在特定時間、特定地點、特定背景環(huán)境下的客觀顯示，肖像作為人格要素之一種，應屬個人專有，是個人正常形象的客觀反映。肖像權是肖像人支配自己作為人身要素之一的肖像而產生的專有權利。它包括三個方面的內容，肖像創(chuàng)制權，肖像使用權和肖像維護權。對自然人肖像的保護，關鍵在于使個人正常的形象不受外來的不良影響和歪曲，從而確保人格的圓滿無缺、不受侵害。因此，對肖像的侵害，即體現(xiàn)為人格受侵害；而對人格的侵害，通常會產生兩種侵害后果：一為使人格缺失，例如使個人身體受損或者使個人的社會評價降低；二為使人格商業(yè)化，即使人格等同于金錢，從而導致人格價值受貶損。二、中國與美國人身權益保護的側重對于保護的側重，大陸法系和英美法系有著明顯的區(qū)別。大陸法系國家特別是經歷了“文化大革命”時期人身權受到了極端的踐踏的中國楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權法的產生、發(fā)展與展望.2006年9月18日.在法律中側重于對諸如生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權等等這些人身性人格權益的保護；而美國法更注重于對姓名權、肖像權的商業(yè)價值和其商業(yè)利用的保護，能夠充分體現(xiàn)出人身權益所具的能為商業(yè)利用、具有財產價值的法律屬性，并發(fā)展成為了一套以公開權楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權法的產生、發(fā)展與展望.2006年9月18日.三、美國法中的肖像權的保護——公開權的民事救濟江平、程含紅：《商事人格權論》江平、程含紅：《商事人格權論》.根據(jù)美國反不正當競爭法（第三次）重述、加利福尼亞州民法典和有關判例的規(guī)定，將姓名、肖像、聲音等人格標識等等人身權益稱之為公開權，其基本的侵權行為形式是：未經許可對他人的姓名、肖像、聲音等人格標識進行商業(yè)性使用和對他人的非固定真實表演進行模仿。具體可以分為以下幾類：1、把人格標識與商業(yè)產品（包括商業(yè)服務）相聯(lián)系。如把某影星的肖像印制在生產、銷售的T恤衫上等。2、使用他人人格標識為商業(yè)產品做廣告。3、在傳媒中使用他人的人格標識。4、使用他人人格標識為媒體做廣告。5、對他人表演的復制和對復制品的播出。6、對他人表演的模仿。公開權主要采取兩種救濟方式：禁令和損害賠償，它們都是侵權法中的救濟手段：（一）禁令救濟：申請法院頒布命令，禁止被告實施侵害行為。（二）、損害賠償：①原告獲得的損害賠償表現(xiàn)為兩種形式：一是被告盜用行為所造成的金錢損失。比如原告因此所失去的在出售其公開權或許可他人使用其人格標識方面的盈利。二是侵權行為人因其盜用行為的金錢所得。上述兩種賠償形式，原告可以選擇數(shù)額較高的一種。②原告可以獲得對其人格標識擅自使用的公平的市場價值。這一賠償額通常表現(xiàn)為侵權人沒有為獲得允許而支付其應支付的合理的許可費用，這種賠償方式在難以證明原告的損失或被告的所得時，是非常合適的。這一公平的市場價值，即代表了原告的損失，也代表了被告的不當?shù)美ＭǔＧ闆r下，在人格商品化的市場中，存在著人格標識許可他人使用的許可費市場標準或交易慣例。③一些法院主張原告還可以請求精神損害賠償。江平、程含紅：《商事人格權論》江平、程含紅：《商事人格權論》.美國法對于肖像權侵權和司法救濟更貼合本文所講述的名人肖像權的情形。對于名人與公開權，某些學者和法院主張，只有名人才享有公開權，而普通的人只享有隱私權。佐治亞州最高法院在MartinLutherKing,Jr.,CenterforSocialChange,Inc.v.AmericanHeritageProducts,Inc.480案中認為：“普通的民眾享有隱私權，而公眾人物享有公開權，公眾人物的公開權受侵犯時的損失按照使用人的竊占價值來衡量。”筆者同意該種觀點，其衡量標準也是筆者所推崇的公開權司法救濟中的損害賠償方式。四、中國的肖像權侵權案例劉翔肖像權侵權案：2004年北京市第一中級人民法院判決：被告精品報社在使用劉翔肖像過程中，因過錯造成劉翔人格受商業(yè)化侵害，構成侵犯肖像權，為消除精品報社這一侵權行為給劉翔人格帶來的商業(yè)化負面影響，判令精品報社在《精品購物指南》上刊登道歉；考慮到因千期?？陌l(fā)行使劉翔人格在較廣泛的社會范圍受商業(yè)化侵害，存在一定的侵權后果，而且劉翔本人對此不無過錯，所以在賠禮道歉之外，判令精品報社賠償精神損害撫慰金二萬元，對劉翔要求125萬的賠償損失和25萬精神損害撫慰金過高部分不予支持。湯鎮(zhèn)宗肖像權案：2006年成都市中級人民法院判決：浙江能達利集團公司未經許可使用湯鎮(zhèn)宗肖像構成侵權，判令能達利集團公司賠償湯鎮(zhèn)宗經濟損失1.7萬元和精神損害撫慰金四萬元，對湯鎮(zhèn)宗要求的50萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。王軍霞肖像權、名譽權侵權案：2001年遼寧省高院對王軍霞起訴昆明卷煙廠侵害肖像權、名譽權案作出判決：昆明卷煙廠在廣告中不適當?shù)男袨槭雇踯娤夹は駲嗍艿搅饲趾?，名譽權受到不良影響。判決昆明卷煙廠賠償王軍霞80萬元，創(chuàng)了國內侵犯肖像權最高限額。遼寧省高院解釋認為：從現(xiàn)在法律及司法解釋看，沒有對肖像權、名譽侵權賠償提出最高限額的規(guī)定。判決考慮了以下幾個因素：一是對經過庭審調查侵權人的獲利及被侵權人的損失無法查清。二是從本案主體看王軍霞是奧運冠軍、知名人士，昆明卷煙廠具有相當?shù)某惺苣芰?。侵權廣告的載體香港大公報發(fā)行量大、擴散力強、影響面大以及王軍霞由于訴訟的實際支出等因素，酌情判定了80萬元的數(shù)額，對王軍霞要求的1000萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。五、中國肖像權司法救濟現(xiàn)狀以上三個著名案例，可以看出，除王軍霞的肖像權使用中有不良或者說貶損的影響導致侵權賠償數(shù)額加大外，僅僅從肖像權侵權來講，賠償都是極其廉價的。就庭審舉證中得悉公開的商業(yè)合約可以看出，當時劉翔的代言合同已逾百萬，湯鎮(zhèn)宗也是每年25萬元的代言費，區(qū)區(qū)幾萬元的賠償，反映出了我國現(xiàn)階段肖像權侵權賠償?shù)膶擂?。在《侵權責任法》出臺以前對于肖像權的法律規(guī)定如下：1、《民法通則》第100條：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！钡?20條：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”

2、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第139條“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！?、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權”。以上法律、司法解釋，對肖像權侵權的司法救濟僅僅是原則性的，毫無可操作性。實踐中法官往往根據(jù)各所在地區(qū)制定的精神損害賠償原則的最高上限五萬元，將肖像權的賠償數(shù)額死死摁在地板上，如《四川省高院貫徹執(zhí)行<最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋>的意見》的通知第三條第3款規(guī)定：侵犯他人肖像權的,“精神損害撫慰金的數(shù)額標準原則尚應掌握在500元至50000元的幅度內”。同時第5款規(guī)定：“以獲取經濟利益為目的侵犯他人精神性人格權利的,精神撫慰金的數(shù)額不受上述50000元規(guī)定的限制,其具體賠償數(shù)額應根據(jù)侵權人獲利的多少而定?！钡绾螠蚀_計算侵權人的獲利，顯然是在中國現(xiàn)行舉證體制下是最難做到的，這就是典型的沒有操作性的指導意見，但在本不完善肖像權侵權司法救濟途徑中，已經是捅破了這一層窗戶紙，具有相當?shù)那罢靶??？梢哉f，大陸法系中司法實踐的局限性，賠償數(shù)額不僅不可能真實的反映被害人因此受到的損失，反而滋生了不法商家侵權的決心：勇敢的侵權吧，侵權賠償數(shù)額只會是合法聘請名人代言費的十分之一，或許還不到。于是乎，世界上幾乎所有的人權、知識產權保護組織眾口一詞的針砭中國，這里，是侵權的溫床，當然，不僅僅只因為人身權保護的貧瘠和僵化。六、《侵權責任法》帶來的突破——法官自由裁量權2009年12月26日公布，將于2010年7月1日起實施的《侵權責任法》，超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量權。第三條：被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。第十五條：承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。

第二十條：侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。這第二十條，第一次明確規(guī)定按被侵權人因此受到的損失或侵權人因此獲得的利益來賠償。根據(jù)這一法條，以上三個案例都不難判：劉翔、湯鎮(zhèn)宗、王軍霞當期的代言合同的實際代言費用，不就是被侵權人因此受到的損失嗎？任何一個商家你要使用名人肖像，按市場價格支付費用，最合適不過了，哪里還需要假道滅虢，以精神撫慰金來實現(xiàn)賠償？這個道理本不難理解，只是我們的法官當時無法突破思想的禁錮而已，有時候，司法者順應潮流需要一定的前瞻和突破的勇氣。那么實際代言費的高低如何調整，才能使損失和賠償協(xié)調一致呢？這就引入了《侵權責任法》帶來的突破——法官自由裁量權。“不能因法律無規(guī)定，就認為在法律上等于零，而不予保護。同樣應認為存在法律空白，對此應采取妥當?shù)男问剑赃m應社會的需求。”加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯.載梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86頁。從司法裁判的角度來說，《侵權責任法》創(chuàng)造性的賦予法官自由裁量權，使法官可進行創(chuàng)造性的司法活動，以彌補成文法規(guī)定的不足，而法官在選擇按被侵權人因此受到的損失或是按侵權人因此獲得的利益來確定賠償數(shù)額后，還可以使用自由裁量權予以調整，使之更接近公平與正義，法律的公正得以彰顯，它“必由審判官于具體案件中公平裁決，其規(guī)范功能始能具體顯現(xiàn)”楊仁壽《法學方法論》中國政法大學出版社1999年1月第一版，第135頁。。從誠實信用原則上來講，這一創(chuàng)造性的權利賦予，對民事權利的保護和民事行為的規(guī)范具有重大的互補意義，是對“誠實信用原則與漏洞的補充”楊仁壽《法學方法論》中國政法大學出版社1999年1月第一版，第135頁。梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第65頁?！窘Y語】《侵權責任法》賦予了法官在裁判活動當中的自由裁量權，要求我們的法官更要以基本事實為依據(jù)，在公平正義、誠實信用的原則范圍之內，使人民的權益得以保護，法律得以信仰，正義得以彰顯，公平得以尊崇，“我們今天所做的一切努力，都是為了人民的權利”楊立新《人身權法論》楊立新《人身權法論》。附錄：參考文獻

[1]楊立新《人身權法論》，人民法院出版社

[2]王利明主編《民法》，中國人民大學出版社

[3]江平著《江平文集》，中國法制