企業(yè)勞動用工風險法律防范教材課件

企業(yè)勞動用工風險法律防范及人力資源管理法律風險管理主講：石先廣

律師

企業(yè)勞動用工風險法律防范及主講：石先廣律師老師介紹石先廣，律師，勞達集團高級合伙人，上海勞達律師事務所副主任，畢業(yè)于中國政法大學研究生院，長期從事企業(yè)商務與勞動法律問題研究與實務操作；已出版《企業(yè)人力資源管理法律風險防范與操作實務》、《企業(yè)用工法律指引與操作全案》等法律專著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青島、濟南、成都、沈陽、南昌、烏魯木齊等全國40多個城市講授企業(yè)商務合同風險防范與企業(yè)用工管理系列課程近500場。主持、參與企業(yè)并購、裁員、人力資源管理制度整合、人力成本籌劃、勞動爭議處理等重大咨詢項目數(shù)百起；擔任數(shù)十家國有、民營、外資企業(yè)的法律顧問。老師介紹石先廣，律師，勞達集團高級合伙人，上海勞達律師事務所課程內(nèi)容多元化用工及其籌劃實務

勞動用工的利弊與風險防范勞務派遣的利弊與風險防范非全日制用工的利弊與風險防范特殊用工的利弊與風險防范勞務雇傭用工的利弊與風險防范外包用工的利弊與風險防范其他用工的利弊與風險防范另類“用工”現(xiàn)象課程內(nèi)容多元化用工及其籌劃實務一、多元化用工及其籌劃實務什么是用工模式用工模式發(fā)展趨勢我國用工模式的類型影響用工模式選擇的因素一、多元化用工及其籌劃實務什么是用工模式2、用工模式發(fā)展趨勢從簡單到復雜從標準到特殊從單一到綜合雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴大，勞動力供需體制的多樣化是世界雇傭體系變化的共同現(xiàn)象。

馬渡淳一朗：《勞動市場法的改革》2、用工模式發(fā)展趨勢從簡單到復雜雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴3、我國用工模式的類型用工模式勞動用工外包勞務用工民事雇傭標準勞動用工非標準勞動用工派遣用工非全日制特殊用工個人組織

人事代理人才租賃借調(diào)代理幫工承攬職業(yè)見習項目工終身工固定工3、我國用工模式的類型用工模式勞動用工外包勞務用工標勞務派遣與外包、代理勞務派遣：業(yè)務外包：人事代理：實質(zhì)是人的關(guān)系外包實質(zhì)是業(yè)務整體分割實質(zhì)是HR業(yè)務的服務外包勞務派遣與外包、代理勞務派遣：實質(zhì)是人的關(guān)系外包實質(zhì)是業(yè)務整4、影響用工模式選擇的因素用工環(huán)境管理理念

崗位特點用工成本法律風險4、影響用工模式選擇的因素用工環(huán)境二、標準勞動用工的利弊與風險防范勞動關(guān)系的認定勞動用工的法律要求勞動用工的利弊被動用工的風險防范二、標準勞動用工的利弊與風險防范勞動關(guān)系的認定1、標準勞動關(guān)系的認定主體

內(nèi)容

形式

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號1、標準勞動關(guān)系的認定主體用人單位招用勞動者未訂立書面2、標準勞動關(guān)系的法律要求用工需要簽訂勞動合同勞動合同的內(nèi)容受限制用工需要遵守勞動基準

用工需要承擔社會責任解雇員工受到嚴格限制糾紛解決應走特定途徑2、標準勞動關(guān)系的法律要求用工需要簽訂勞動合同3、標準勞動關(guān)系的利弊分析成本高風險大關(guān)系穩(wěn)易管控3、標準勞動關(guān)系的利弊分析成本高分支機構(gòu)用工出借營業(yè)執(zhí)照個人承包4、被動用工的風險防范分支機構(gòu)用工4、被動用工的風險防范三、勞務派遣用工的利弊與風險防范勞務派遣基本法律關(guān)系為什么要選擇派遣用工勞務派遣用工的法律要求三、勞務派遣用工的利弊與風險防范勞務派遣基本法律關(guān)系1、勞務派遣基本關(guān)系派遣機構(gòu)（公司）用工企業(yè)勞動派遣勞動者勞務派遣協(xié)議支付派遣費用等勞動合同關(guān)系工資等提供勞動指揮命令關(guān)系1、勞務派遣基本關(guān)系派遣機構(gòu)（公司）用工企業(yè)勞動派遣勞動者勞通常的考慮因素您所在單位的考慮因素2、為什么要選擇勞務派遣某企業(yè)的困惑：《勞動合同法》對勞務派遣已經(jīng)有“同工同酬”和“連帶責任”的規(guī)定，現(xiàn)在新的《勞動合同法》（修正案）更加限制了勞務派遣，尤其是對用工單位來說更面臨不小的風險，那么還有必要選擇勞務派遣這種用工模式嗎？通常的考慮因素您所在單位的考慮因素2、為什么要選擇勞務派遣某3、勞務派遣用工的法律要求派遣資質(zhì)許可適用崗位限制用工比例限制同工同酬要求雇主義務分擔自派遣的限制再派遣的限制違法操作處罰連帶賠償責任3、勞務派遣用工的法律要求派遣資質(zhì)許可四、非全日制用工的利弊與風險防范非全日制用工的認定與特點非全日制用工的優(yōu)勢非全日制用工的適用范圍非全日用工使用與風險預防四、非全日制用工的利弊與風險防范非全日制用工的認定與特點1、非全日制用工的認定與特點特點定義平均每天工作不超過4小時，每周不超過24小時的一種靈活用工模式公司與非全日制員工建立勞動關(guān)系，可以不訂立書面勞動合同平均每天工作不超過4小時，每周工作不超過24小時非全日制員工有權(quán)兼職（因兼職而影響工作的除外），且無須公司同意用人單位無須為員工繳納社保（工傷保險除外）用人單位有權(quán)隨時解除勞動關(guān)系，且無須支付經(jīng)濟補償可以不簽合同工作時間較短員工有權(quán)兼職法律責任較少1、非全日制用工的認定與特點特點定義平均每天工作不超過4小時2、非全日制用工的優(yōu)勢123用工方式靈活有效降低成本法律風險較低非全日制用工可隨時、無理由解除勞動關(guān)系，公司自主權(quán)較大員工每天工作時間較短，工資也相應較少不存在帶薪年休假等工資關(guān)聯(lián)成本無須為員工繳納社保（工傷保險除外）無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償辭退員工沒有條件和證據(jù)要求，降低了法律風險非全日制員工的薪酬水平較低，因仲裁、訴訟而產(chǎn)生的賠償基數(shù)也較低《勞動合同法》第71條非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。2、非全日制用工的優(yōu)勢123用工方式靈活有效降低成本法律風險3、非全日制用工的適用范圍通常的適用崗位有適用本單位的崗位嗎？法律沒有限制非全日工作制的適用工種和崗位，但由于非全日制員工的穩(wěn)定性不高，不宜廣泛采用。一般適用技能要求不高、可替代性強、工作時間集中、員工易求行業(yè)范圍：賓館、飯店等服務性行業(yè)崗位范圍：財務、保潔、服務員、裝卸等輔助性崗位3、非全日制用工的適用范圍通常的適用崗位有適用本單位的崗位嗎不能約定試用期簽訂合同避免糾紛4、非全日制用工的使用與風險防范盡管法律規(guī)定非全日工作制員工可以不簽訂書面勞動合同。但沒有書面證據(jù)，容易引發(fā)爭議。公司要求非全日制用工仍應簽訂書面勞動合同根據(jù)《勞動合同法》第70條之規(guī)定，非全日制用工不能簽訂試用期。否則，屬于違法行為，可能導致行政處罰責任123明確約定小時工資應在勞動合同中明確非全日制員工每小時的勞動報酬（在合同模板的第7條中填寫），且所約定的小時工資不能低于當?shù)刈畹托r工資標準傷害預防工傷保險根據(jù)《勞動合同法》第72條之規(guī)定，非全日制員工的工資應每15天支付一次。否則，員工有權(quán)解除勞動關(guān)系并要求公司支付經(jīng)濟補償非全日工作制員工也有工傷的可能性，因此，應當注意傷害的預防與賠付責任轉(zhuǎn)嫁問題，需要繳納工傷保險。如果無法單獨繳納工傷保險的，需要考慮商業(yè)保險。工資支付半月一次注意工時限制《勞動合同法》第68條規(guī)定了非全日制用工的工作時間限制（每天不超過4小時，每周不超過24小時）。否則，將可能被認

定為標準工時制，并導致法律責任劇增456不能約定簽訂合同4、非全日制用工的使用與風險防范盡管法律規(guī)定五、內(nèi)退、停薪留職、兼職人員等招用與風險防范特殊用工的對象特殊用工對象的法律定性特殊用工對象的使用與法律風險防范

五、內(nèi)退、停薪留職、兼職人員等招用與風險防范特殊用工的對象1、特殊用工的對象停薪留職人員內(nèi)退人員下崗待崗人員放長假人員兼職人員……1、特殊用工的對象停薪留職人員2、特殊用工對象的法律定性最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第8條企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關(guān)系處理?！秾嵤粗腥A人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第9條職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任?！秳趧雍贤ā返?9條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；《勞動合同法》第91條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。2、特殊用工對象的法律定性最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適購買保險簽訂合同嚴格審核3、特殊用工對象使用與法律風險防范用工單位招用特殊用工對象的，應對其勞動關(guān)系情況、社保繳費情況等進行全面審核，嚴把審核關(guān)。各地法規(guī)對特殊用工對象有補充規(guī)定或有不同的規(guī)定。用工單位需要注意了解當?shù)卣?。對于特殊用工對象，如果其身份發(fā)生變化的，應當明確其有告知用工單位的義務。特殊用工對象如果在其他單位繳納社會保險的，用工單位無法繳納社會保險或可以不繳納社會保險，在不能單獨繳納工傷保險的情況下，為減輕傷害的法律責任，應購買商業(yè)保險。目前對于特殊用工對象，國家和地方口徑仍然定性為勞動關(guān)系，應當簽訂書面合同。12345掌握政策身份變化告知義務購買保險簽訂合同嚴格審核3、特殊用工對象使用與法律風險防范用六、勞務（雇傭）用工利弊與風險防范勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務用工與勞動用工的區(qū)分勞務用工的利弊分析勞務用工風險預防六、勞務（雇傭）用工利弊與風險防范勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭1、勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務關(guān)系雇傭關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系中分化出來的。廣義的雇傭關(guān)系，既然包括民事法律中的雇傭關(guān)系，也包括勞動法上的勞動關(guān)系。狹義的雇傭關(guān)系，僅指民事法律中的雇傭關(guān)系。指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系。雇傭關(guān)系是個很微妙的術(shù)語，在不同的理論領(lǐng)域，可以有不同的范圍，不同的法律規(guī)范的要求，也可以有不同的界定。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將勞務和雇傭糾紛歸類為同一案由，即“勞務（雇傭）合同糾紛”。1、勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務關(guān)系雇傭關(guān)系勞動關(guān)系勞動核心區(qū)分要素主體要素輔助區(qū)分要素報酬因素工時因素工具因素福利因素等2、勞動用工與勞務用工的區(qū)分標準管理要素組織要素勞動關(guān)系與勞務關(guān)系存在最大的共性——都涉及勞動，而且，通常大都表現(xiàn)為一方提供勞動而另一方給付一定報酬，尤其在現(xiàn)實生活中，勞動關(guān)系與勞務關(guān)系經(jīng)常并存、交織在一起，表面看起來似乎很難區(qū)分。核心區(qū)分要素主體要素輔助區(qū)分要素報酬因素2、勞動用工與勞務用29實習、退休人員用工關(guān)系的定性《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）的規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理。實習、退休人員用工關(guān)系的定性《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞地方法院關(guān)于勞動用工與勞務用工的判定口徑（供參考）用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形時，可認定雙方之間形成勞動關(guān)系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束；（3）用人單位向勞動者發(fā)放‘工作證’或‘服務證’等身份證件，或填寫‘登記表’、‘報名表’，允許勞動者以用人單位名義工作或不為反對意見的。不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔經(jīng)營風險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定雙方的法律關(guān)系。

勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務關(guān)系。勞務關(guān)系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。兩者的區(qū)別在于：一是勞動關(guān)系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系。二是勞動關(guān)系的當事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務關(guān)系當事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點。三是勞動關(guān)系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務關(guān)系的當事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答浙江省高級人民法院勞動爭議案件疑難問題討論紀要地方法院關(guān)于勞動用工與勞務用工的判定口徑（供參考）用人單位與3、勞務用工的利弊分析123用工成本低滿足特定項目需求用工風險小勞務用工僅需要支付勞務報酬，并不存在休假、社保、經(jīng)濟補償?shù)认嚓P(guān)的政策成本。對于人員素質(zhì)要求較高的項目，直接使用勞務外包，可以在短期內(nèi)物色到恰當?shù)娜诉x，使工作和項目可以迅速展開勞務關(guān)系的雙方受法律平等保護。除非公司違反勞務合同，否則，無須承擔相關(guān)的法律責任(如繳納社保、支付加班工資）弊端；勞務用工中不存在管理、隸屬關(guān)系

3、勞務用工的利弊分析123用工成本低滿足特定用工風險小勞務注意管控細節(jié)簽訂完善合同工作性質(zhì)評估4、勞務用工風險防范方案用工單位選擇勞務用工，首先應對工作性質(zhì)進行評估，是否需要對用工對象進行管理和限制？用工過程不要出現(xiàn)管理與被管理的現(xiàn)象。勞務報酬與工資支付進行區(qū)分。禁止使用“工號”、“員工”、“加班費”等誤導性字樣。明確合同性質(zhì)，適用的法律合同內(nèi)容對勞務用工進行準確描述123注意管控細節(jié)簽訂完善合同工作性質(zhì)評估4、勞務用工風險防范方案七、外包的運用與風險防范外包的起因與概念外包發(fā)展的基礎(chǔ)外包中的法律關(guān)系七、外包的運用與風險防范外包的起因與概念1、外包的起因與概念外包的起源可追溯到20世紀60年代，直到90年代，外包才成為一種廣為接受的戰(zhàn)略。1980年代末，美國一些企業(yè)的人力資源部門與第三方服務機構(gòu)簽約，管理人力資源計劃中更具操作性的內(nèi)容。英法等國隨后出現(xiàn)的快遞人員服務公司，就專為企業(yè)提供人力資源外包服務。1990年在《哈佛商業(yè)評論》上的《企業(yè)的核心競爭力》一文中首次提到了“外包”（Outsourcing）這個詞

。關(guān)于外包，國際上的簡單定義是:外包即是授權(quán)一家合作伙伴管理自己的部分業(yè)務或服務。通俗的說就是“做你認為最好的，而把其它非核心的業(yè)務及服務交給更專業(yè)的公司去做”

。1、外包的起因與概念外包的起源可追溯到20世紀60年代，直到2、外包發(fā)展的基礎(chǔ)交易成本極度降低——物流、通信、支付、成型度專業(yè)分工更加深化——尋找擅長領(lǐng)域勞動法的義務加重：顯性成本——工資、社保、經(jīng)濟補償金

隱性成本——規(guī)范化管理、不合規(guī)風險2、外包發(fā)展的基礎(chǔ)交易成本極度降低——物流、通信、支付、成型3、外包中的法律關(guān)系——有資質(zhì)的組織承包人（組織）發(fā)包人勞動者勞動關(guān)系經(jīng)濟關(guān)系3、外包中的法律關(guān)系——有資質(zhì)的組織承包人發(fā)包人勞動者勞動關(guān)承包方：個人發(fā)包方勞動者經(jīng)濟關(guān)系招用連帶責任5、外包中的法律關(guān)系——個人承包經(jīng)營承包方：個人發(fā)包方勞動者經(jīng)濟關(guān)系招用連帶責任5、外包中的法律法條鏈接1《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！栋踩a(chǎn)法》第86條生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應資質(zhì)的單位或者個人，導致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任?！秳趧雍贤ā返?4條個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。法條鏈接1《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條建筑施法條鏈接2《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款

雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。《關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》最高院法辦(2011)442號：發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！度肆Y源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。法條鏈接2《最高院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的八、其他形式用工的使用與管理借調(diào)承攬代理幫工八、其他形式用工的使用與管理借調(diào)1、借調(diào)《工傷保險條例》第41條職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。

《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》74.企業(yè)富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。1、借調(diào)《工傷保險條例》2、承攬《合同法》第251條

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作?！逗贤ā返?53條承攬人應當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第10條

承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。2、承攬《合同法》第251條承攬合同是承攬人按照定作人的要3、代理《保險法》第117條保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的機構(gòu)或者個人?！侗ｋU法》第126條保險人委托保險代理人代為辦理保險業(yè)務，應當與保險代理人簽訂委托代理協(xié)議，依法約定雙方的權(quán)利和義務。

直營、經(jīng)銷、代理、特許、連鎖、加盟等都是什么含義？3、代理《保險法》第117條保險代理人是根據(jù)保險人的委托，4、幫工第13條為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權(quán)利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第14條幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內(nèi)予以適當補償。幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋4、幫工第13條為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動九、另類“用工”現(xiàn)象還有其他用工方案嗎？九、另類“用工”現(xiàn)象還有其他用工方案嗎？@勞達集團Laboroot分析結(jié)束，謝謝！@勞達集團Laboroot分析結(jié)束，謝謝！47企業(yè)勞動用工風險法律防范及人力資源管理法律風險管理主講：石先廣

律師

企業(yè)勞動用工風險法律防范及主講：石先廣律師老師介紹石先廣，律師，勞達集團高級合伙人，上海勞達律師事務所副主任，畢業(yè)于中國政法大學研究生院，長期從事企業(yè)商務與勞動法律問題研究與實務操作；已出版《企業(yè)人力資源管理法律風險防范與操作實務》、《企業(yè)用工法律指引與操作全案》等法律專著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青島、濟南、成都、沈陽、南昌、烏魯木齊等全國40多個城市講授企業(yè)商務合同風險防范與企業(yè)用工管理系列課程近500場。主持、參與企業(yè)并購、裁員、人力資源管理制度整合、人力成本籌劃、勞動爭議處理等重大咨詢項目數(shù)百起；擔任數(shù)十家國有、民營、外資企業(yè)的法律顧問。老師介紹石先廣，律師，勞達集團高級合伙人，上海勞達律師事務所課程內(nèi)容多元化用工及其籌劃實務

勞動用工的利弊與風險防范勞務派遣的利弊與風險防范非全日制用工的利弊與風險防范特殊用工的利弊與風險防范勞務雇傭用工的利弊與風險防范外包用工的利弊與風險防范其他用工的利弊與風險防范另類“用工”現(xiàn)象課程內(nèi)容多元化用工及其籌劃實務一、多元化用工及其籌劃實務什么是用工模式用工模式發(fā)展趨勢我國用工模式的類型影響用工模式選擇的因素一、多元化用工及其籌劃實務什么是用工模式2、用工模式發(fā)展趨勢從簡單到復雜從標準到特殊從單一到綜合雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴大，勞動力供需體制的多樣化是世界雇傭體系變化的共同現(xiàn)象。

馬渡淳一朗：《勞動市場法的改革》2、用工模式發(fā)展趨勢從簡單到復雜雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴3、我國用工模式的類型用工模式勞動用工外包勞務用工民事雇傭標準勞動用工非標準勞動用工派遣用工非全日制特殊用工個人組織

人事代理人才租賃借調(diào)代理幫工承攬職業(yè)見習項目工終身工固定工3、我國用工模式的類型用工模式勞動用工外包勞務用工標勞務派遣與外包、代理勞務派遣：業(yè)務外包：人事代理：實質(zhì)是人的關(guān)系外包實質(zhì)是業(yè)務整體分割實質(zhì)是HR業(yè)務的服務外包勞務派遣與外包、代理勞務派遣：實質(zhì)是人的關(guān)系外包實質(zhì)是業(yè)務整4、影響用工模式選擇的因素用工環(huán)境管理理念

崗位特點用工成本法律風險4、影響用工模式選擇的因素用工環(huán)境二、標準勞動用工的利弊與風險防范勞動關(guān)系的認定勞動用工的法律要求勞動用工的利弊被動用工的風險防范二、標準勞動用工的利弊與風險防范勞動關(guān)系的認定1、標準勞動關(guān)系的認定主體

內(nèi)容

形式

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號1、標準勞動關(guān)系的認定主體用人單位招用勞動者未訂立書面2、標準勞動關(guān)系的法律要求用工需要簽訂勞動合同勞動合同的內(nèi)容受限制用工需要遵守勞動基準

用工需要承擔社會責任解雇員工受到嚴格限制糾紛解決應走特定途徑2、標準勞動關(guān)系的法律要求用工需要簽訂勞動合同3、標準勞動關(guān)系的利弊分析成本高風險大關(guān)系穩(wěn)易管控3、標準勞動關(guān)系的利弊分析成本高分支機構(gòu)用工出借營業(yè)執(zhí)照個人承包4、被動用工的風險防范分支機構(gòu)用工4、被動用工的風險防范三、勞務派遣用工的利弊與風險防范勞務派遣基本法律關(guān)系為什么要選擇派遣用工勞務派遣用工的法律要求三、勞務派遣用工的利弊與風險防范勞務派遣基本法律關(guān)系1、勞務派遣基本關(guān)系派遣機構(gòu)（公司）用工企業(yè)勞動派遣勞動者勞務派遣協(xié)議支付派遣費用等勞動合同關(guān)系工資等提供勞動指揮命令關(guān)系1、勞務派遣基本關(guān)系派遣機構(gòu)（公司）用工企業(yè)勞動派遣勞動者勞通常的考慮因素您所在單位的考慮因素2、為什么要選擇勞務派遣某企業(yè)的困惑：《勞動合同法》對勞務派遣已經(jīng)有“同工同酬”和“連帶責任”的規(guī)定，現(xiàn)在新的《勞動合同法》（修正案）更加限制了勞務派遣，尤其是對用工單位來說更面臨不小的風險，那么還有必要選擇勞務派遣這種用工模式嗎？通常的考慮因素您所在單位的考慮因素2、為什么要選擇勞務派遣某3、勞務派遣用工的法律要求派遣資質(zhì)許可適用崗位限制用工比例限制同工同酬要求雇主義務分擔自派遣的限制再派遣的限制違法操作處罰連帶賠償責任3、勞務派遣用工的法律要求派遣資質(zhì)許可四、非全日制用工的利弊與風險防范非全日制用工的認定與特點非全日制用工的優(yōu)勢非全日制用工的適用范圍非全日用工使用與風險預防四、非全日制用工的利弊與風險防范非全日制用工的認定與特點1、非全日制用工的認定與特點特點定義平均每天工作不超過4小時，每周不超過24小時的一種靈活用工模式公司與非全日制員工建立勞動關(guān)系，可以不訂立書面勞動合同平均每天工作不超過4小時，每周工作不超過24小時非全日制員工有權(quán)兼職（因兼職而影響工作的除外），且無須公司同意用人單位無須為員工繳納社保（工傷保險除外）用人單位有權(quán)隨時解除勞動關(guān)系，且無須支付經(jīng)濟補償可以不簽合同工作時間較短員工有權(quán)兼職法律責任較少1、非全日制用工的認定與特點特點定義平均每天工作不超過4小時2、非全日制用工的優(yōu)勢123用工方式靈活有效降低成本法律風險較低非全日制用工可隨時、無理由解除勞動關(guān)系，公司自主權(quán)較大員工每天工作時間較短，工資也相應較少不存在帶薪年休假等工資關(guān)聯(lián)成本無須為員工繳納社保（工傷保險除外）無須支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償辭退員工沒有條件和證據(jù)要求，降低了法律風險非全日制員工的薪酬水平較低，因仲裁、訴訟而產(chǎn)生的賠償基數(shù)也較低《勞動合同法》第71條非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。2、非全日制用工的優(yōu)勢123用工方式靈活有效降低成本法律風險3、非全日制用工的適用范圍通常的適用崗位有適用本單位的崗位嗎？法律沒有限制非全日工作制的適用工種和崗位，但由于非全日制員工的穩(wěn)定性不高，不宜廣泛采用。一般適用技能要求不高、可替代性強、工作時間集中、員工易求行業(yè)范圍：賓館、飯店等服務性行業(yè)崗位范圍：財務、保潔、服務員、裝卸等輔助性崗位3、非全日制用工的適用范圍通常的適用崗位有適用本單位的崗位嗎不能約定試用期簽訂合同避免糾紛4、非全日制用工的使用與風險防范盡管法律規(guī)定非全日工作制員工可以不簽訂書面勞動合同。但沒有書面證據(jù)，容易引發(fā)爭議。公司要求非全日制用工仍應簽訂書面勞動合同根據(jù)《勞動合同法》第70條之規(guī)定，非全日制用工不能簽訂試用期。否則，屬于違法行為，可能導致行政處罰責任123明確約定小時工資應在勞動合同中明確非全日制員工每小時的勞動報酬（在合同模板的第7條中填寫），且所約定的小時工資不能低于當?shù)刈畹托r工資標準傷害預防工傷保險根據(jù)《勞動合同法》第72條之規(guī)定，非全日制員工的工資應每15天支付一次。否則，員工有權(quán)解除勞動關(guān)系并要求公司支付經(jīng)濟補償非全日工作制員工也有工傷的可能性，因此，應當注意傷害的預防與賠付責任轉(zhuǎn)嫁問題，需要繳納工傷保險。如果無法單獨繳納工傷保險的，需要考慮商業(yè)保險。工資支付半月一次注意工時限制《勞動合同法》第68條規(guī)定了非全日制用工的工作時間限制（每天不超過4小時，每周不超過24小時）。否則，將可能被認

定為標準工時制，并導致法律責任劇增456不能約定簽訂合同4、非全日制用工的使用與風險防范盡管法律規(guī)定五、內(nèi)退、停薪留職、兼職人員等招用與風險防范特殊用工的對象特殊用工對象的法律定性特殊用工對象的使用與法律風險防范

五、內(nèi)退、停薪留職、兼職人員等招用與風險防范特殊用工的對象1、特殊用工的對象停薪留職人員內(nèi)退人員下崗待崗人員放長假人員兼職人員……1、特殊用工的對象停薪留職人員2、特殊用工對象的法律定性最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第8條企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關(guān)系處理。《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第9條職工（包括非全日制從業(yè)人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任?！秳趧雍贤ā返?9條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；《勞動合同法》第91條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。2、特殊用工對象的法律定性最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適購買保險簽訂合同嚴格審核3、特殊用工對象使用與法律風險防范用工單位招用特殊用工對象的，應對其勞動關(guān)系情況、社保繳費情況等進行全面審核，嚴把審核關(guān)。各地法規(guī)對特殊用工對象有補充規(guī)定或有不同的規(guī)定。用工單位需要注意了解當?shù)卣?。對于特殊用工對象，如果其身份發(fā)生變化的，應當明確其有告知用工單位的義務。特殊用工對象如果在其他單位繳納社會保險的，用工單位無法繳納社會保險或可以不繳納社會保險，在不能單獨繳納工傷保險的情況下，為減輕傷害的法律責任，應購買商業(yè)保險。目前對于特殊用工對象，國家和地方口徑仍然定性為勞動關(guān)系，應當簽訂書面合同。12345掌握政策身份變化告知義務購買保險簽訂合同嚴格審核3、特殊用工對象使用與法律風險防范用六、勞務（雇傭）用工利弊與風險防范勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務用工與勞動用工的區(qū)分勞務用工的利弊分析勞務用工風險預防六、勞務（雇傭）用工利弊與風險防范勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭1、勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務關(guān)系雇傭關(guān)系勞動關(guān)系勞動關(guān)系是從雇傭關(guān)系中分化出來的。廣義的雇傭關(guān)系，既然包括民事法律中的雇傭關(guān)系，也包括勞動法上的勞動關(guān)系。狹義的雇傭關(guān)系，僅指民事法律中的雇傭關(guān)系。指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系。雇傭關(guān)系是個很微妙的術(shù)語，在不同的理論領(lǐng)域，可以有不同的范圍，不同的法律規(guī)范的要求，也可以有不同的界定。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將勞務和雇傭糾紛歸類為同一案由，即“勞務（雇傭）合同糾紛”。1、勞動關(guān)系、勞務關(guān)系、雇傭關(guān)系勞務關(guān)系雇傭關(guān)系勞動關(guān)系勞動核心區(qū)分要素主體要素輔助區(qū)分要素報酬因素工時因素工具因素福利因素等2、勞動用工與勞務用工的區(qū)分標準管理要素組織要素勞動關(guān)系與勞務關(guān)系存在最大的共性——都涉及勞動，而且，通常大都表現(xiàn)為一方提供勞動而另一方給付一定報酬，尤其在現(xiàn)實生活中，勞動關(guān)系與勞務關(guān)系經(jīng)常并存、交織在一起，表面看起來似乎很難區(qū)分。核心區(qū)分要素主體要素輔助區(qū)分要素報酬因素2、勞動用工與勞務用76實習、退休人員用工關(guān)系的定性《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）的規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理。實習、退休人員用工關(guān)系的定性《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞地方法院關(guān)于勞動用工與勞務用工的判定口徑（供參考）用人單位與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但具有下列情形時，可認定雙方之間形成勞動關(guān)系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束；（3）用人單位向勞動者發(fā)放‘工作證’或‘服務證’等身份證件，或填寫‘登記表’、‘報名表’，允許勞動者以用人單位名義工作或不為反對意見的。不接受用人單位管理、約束、支配，以自己的技能、設(shè)施、知識承擔經(jīng)營風險，基本不用聽從單位有關(guān)工作指令，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的，不是用人單位的勞動者，人民法院可根據(jù)雙方關(guān)系的實際狀況來確定雙方的法律關(guān)系。

勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權(quán)利義務關(guān)系。勞務關(guān)系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產(chǎn)生的法律關(guān)系。兩者的區(qū)別在于：一是勞動關(guān)系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關(guān)系則是一種單純的債的關(guān)系。二是勞動關(guān)系的當事人之間的關(guān)系一般較為穩(wěn)定，而勞務關(guān)系當事人之間的關(guān)系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點。三是勞動關(guān)系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，勞務關(guān)系的當事人之間則不存在上述關(guān)系，而是平等主體之間的合同關(guān)系。上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答浙江省高級人民法院勞動爭議案件疑難問題討論紀要地方法院關(guān)于勞動用工與勞務用工的判定口徑（供參考）用人單位與3、勞務用工的利弊分析123用工成本低滿足特定項目需求用工風險小勞務用工僅需要支付勞務報酬，并不存在休假、社保、經(jīng)濟補償?shù)认嚓P(guān)的政策成本。對于人員素質(zhì)要求較高的項目，直接使用勞務外包，可以在短期內(nèi)物色到恰當?shù)娜诉x，使工作和項目可以迅速展開勞務關(guān)系的雙方受法律平等保護。除非公司違反勞務合同，否則，無須承擔相關(guān)的法律責任(如繳納社保、支付加班工資）弊端；勞務用工中不存在管理、隸屬關(guān)系

3、勞務用工的利弊分析123用工成本低滿足特定用工風險小勞務注意管控細節(jié)簽訂完善合同工作性質(zhì)評估4、勞務用工風險防范方案用工單位選擇勞務用工，首先應對工作性質(zhì)進行評估，是否需要對用工對象進行管理和限制？用工過程不要出現(xiàn)管理與被管理的現(xiàn)象。勞務報酬與工資支付進行區(qū)分。禁止使用“工號”、“員工”、“加班費”等誤導性字樣。明確合同性質(zhì)，適用的法律合同內(nèi)容對勞務用工進行準確描述123注意管控細節(jié)簽訂完善合同工作性質(zhì)評估4、勞務用工風險防范方案七、外包的運用與風險防范外包的起因與概念外包發(fā)展的基礎(chǔ)外包中的法律關(guān)系七、外包的運用與風險防范外包的起因與概念1、外包的起因與概念外包的起源可追溯到20世紀60年代，直到90年代，外包才成為一種廣為接受的戰(zhàn)略。1980年代末，美國一些企業(yè)的人力資源部門與第三方服務機構(gòu)簽約，管理人力資源計劃中更具操作性的內(nèi)容。英法等國隨后出現(xiàn)的快遞人員服務公司，就專為企業(yè)提供人力資源外包服務。1990年在《哈佛商業(yè)評論》上的《企業(yè)的核心競爭力》一文中首次提到了“外包”（Outsourcing）這個詞

。關(guān)于外包，國際上的簡單定義是:外包即是授權(quán)一家合作伙伴管理自己的部分業(yè)務或服務。通俗的說就是“做你認為最好的，而把其它非核心的業(yè)務及服務交給更專業(yè)的公司去做”

。1、外包的起因與概念外包的起源可追溯到20世紀60年代，直到2、外包發(fā)展的基礎(chǔ)交易成本極度降低——物流、通信、支付、成型度專業(yè)分工更加深化——尋找擅長領(lǐng)域勞動法的義務加重：顯性成本——工資、社保、經(jīng)濟補償金

隱性成本——規(guī)范化管理、不合規(guī)風險2、外包發(fā)展的基礎(chǔ)交易成本極度降低——物流、通信、支付、成型3、外包中的法律關(guān)系——有資質(zhì)的組織承包人（組織）發(fā)包人勞動者勞動關(guān)系經(jīng)濟關(guān)系3、外包中的法律關(guān)系——有資質(zhì)的組織承包人發(fā)包人勞動者勞動關(guān)承包方：個人發(fā)包方勞動者經(jīng)濟關(guān)系招用連帶責任5、外包中的法律關(guān)系——個人承包經(jīng)營承包方：個人發(fā)包方勞動者經(jīng)濟關(guān)系招用連帶責任5、外包中的法律法條鏈接1《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條

建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！栋踩a(chǎn)法》第86條生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)