以信用為出資的合理性評論

以信用為出資的合理性評論——對規(guī)制出資形式的反思史詩北京大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生，學(xué)號1301110928，電子郵箱shishipku@126.com北京大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生，學(xué)號1301110928，電子郵箱shishipku@126.com1辭海編輯委員會：《辭?！罚虾＾o書出版社1979年版，第247頁。2梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第282頁。3【意】朱塞佩?格羅素：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第234頁。4薄燕娜：《股東出資形式法律制度研究》，法律出版社2005年版，第110頁。5【英】戴維?M?沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織譯，光明日報(bào)出版社1988年版，第225頁。6BryanA.Garner:Black'sLawDictionary,EighthEdition,West,aThomsonBusiness,2004,p396.7何盛明：《財(cái)經(jīng)大辭典》，中國財(cái)經(jīng)出版社1990年版，第452頁。8楊眾先：“商譽(yù)和其他無形資產(chǎn)”，載楊時(shí)展：《中華會計(jì)思想寶庫》（第一輯），中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1992年版，第23頁。9【英】戴維?M?沃克，前注5揭，第381頁。10上世紀(jì)九十年代，美國佛羅里達(dá)的地產(chǎn)商查爾斯?科布花費(fèi)133萬美元買下了泛美環(huán)球航空公司的名稱和標(biāo)徽，向世人展示了公司商譽(yù)的財(cái)務(wù)價(jià)值。一家破產(chǎn)企業(yè)的名字，一個(gè)雖曾有過去光輝的歷史，但卻因洛克比空難這樣的悲劇被記住的航空公司的標(biāo)徽，這就是100多萬美元買下的東西。但是，科布卻認(rèn)為他買下泛美環(huán)球航空公司的標(biāo)識是值得的，因?yàn)椤八侨澜缏糜谓缱钪拿?，是一筆非常好的國際化資產(chǎn)”。參見【美】史蒂文?霍華德《公司形象管理》，高俊山譯，中信出版社2000年版，第41頁。11例如，袁隆平先生是隆平高科股份有限公司的六個(gè)發(fā)起人之一，以379.16萬元現(xiàn)金投入股份公司。隆平高科股份有限公司的名字是由袁隆平先生授權(quán)使用的，根據(jù)公司和袁隆平簽訂的協(xié)議，袁隆平同意在股份公司存續(xù)期間將其姓名作為股份公司的名稱和公司股票上市時(shí)的簡稱，公司則向袁隆平先生支付姓名使用權(quán)費(fèi)580萬元。這樣，等于是其他發(fā)起人股東同意用支付姓名使用權(quán)費(fèi)的方式，使袁隆平先生擁有了一筆資金，并用來入股企業(yè)，成為公司發(fā)起人之一。據(jù)湖南省四達(dá)資產(chǎn)評估事務(wù)所1998年的評估，“袁隆平”品牌的評估價(jià)值為1008.9億元。這一點(diǎn)兒姓名使用權(quán)費(fèi)，相對于品牌價(jià)值來說，可謂微不足道。參見趙旭東《新公司法案例解讀》，人民法院出版社2005年版，第214頁。12柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第85頁。13薄燕娜，前注4揭，第111頁。14鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第326頁。15Manning,BaylessandHanks,JamesJ.,LegalCapital（3rded.）,FoundationPress,1990,p.32.16參見中國誠信企業(yè)網(wǎng)《中國信用行業(yè)背景分析與發(fā)展報(bào)告》，/docrar/20091221114449123.doc，查閱時(shí)間2014年1月3日，第17—19頁。17趙旭東：“從資本信用到資產(chǎn)信用”，載《法學(xué)研究》2003年第5期，第113頁。18施天濤：《公司法論》（第二版），法律出版社2006年版，第166頁。19劉燕：《對我國企業(yè)注冊資本制度的思考》，載《中外法學(xué)》1997年第3期，第35頁。20仇京榮：《公司資本形成制度中股東與債權(quán)人利益平衡問題研究》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第108頁。21評估發(fā)生在上世紀(jì)九十年代，可以想象現(xiàn)在絕非此數(shù)目。參見高波：“人力資本價(jià)值評估”，載《環(huán)球》1998年第2期。22鄧峰，前注14揭，第326頁。23關(guān)于股份估價(jià)的救濟(jì)，參見【美】弗蘭克?伊斯特布魯克，丹尼爾?費(fèi)希爾《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第160—178頁。24鄧峰，前注14揭，第326頁。25參見《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護(hù)投資的協(xié)定》，/Act/Act_Display.asp?RID=3;《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》，http://www.chinalawedu.eom/news/2003_9/5/094600755。查閱時(shí)間2014年1月3日。26參見《石嘴山市對外開放政策規(guī)定》，ht.t.p:///westdatadet.ai1.asp，id查閱時(shí)間2014年1月3日。27當(dāng)然也存在消極層面的影響，掛靠企業(yè)可能在掛靠后因被掛靠企業(yè)的投入、被掛靠企業(yè)自身信用等原因而喪失交易機(jī)會。28王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第24頁。29但是這種“信用出資”可能對掛靠企業(yè)的性質(zhì)界定帶來麻煩。參見鄧峰前注14揭，第102-104頁。30曹康泰：“關(guān)于《中華人民共和國公司法（修訂草案）》的說明”，/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343120.htm,查閱時(shí)間2014年1月3日。31鄧峰，前注14揭，第324頁。32對于出資形式“可以依法轉(zhuǎn)讓”的詳細(xì)評論，參見鄧峰同上揭，第322-326頁。33同上揭，第324頁。34同上揭，第323頁。35股東的出資本來具有兩方面的功能，其一是經(jīng)營功能，即作為公司的經(jīng)營手段。只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要，只要股東同意和認(rèn)可，任何具有經(jīng)營價(jià)值的東西應(yīng)該都可以成為出資的標(biāo)的。其二才是債務(wù)清償和債權(quán)擔(dān)保功能，即以此作為公司對外承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任、股東承擔(dān)有限責(zé)任的手段。詳情參見趙旭東，前注17揭，第115頁。摘要：信用作為商業(yè)社會的重要資源，對于公司運(yùn)營有著巨大價(jià)值。2005年《公司法》以兜底方式對公司的出資形式進(jìn)行界定，但《公司登記管理?xiàng)l例》將信用明確排除在合法出資形式之外。對信用出資的禁止，從文義邏輯、理論分析、歷史實(shí)證的角度分別考察，發(fā)現(xiàn)都是站不住腳的。問題根源在于對公司財(cái)產(chǎn)和人格獨(dú)立的僵硬割裂，對股東與公司交易的緊張和對債權(quán)人保護(hù)的過度使得規(guī)制是弱有效的。當(dāng)事人出資形式的意思自治與公司資本的公共秩序訴求之間的平衡應(yīng)該通過市場競爭而非強(qiáng)行規(guī)制來實(shí)現(xiàn)。關(guān)鍵詞：出資形式信用規(guī)制路徑在十八屆三中全會全面深化改革的背景下，2013年12月28日十二屆全國人大常委會第六次會議通過了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）修正案，變實(shí)繳制為認(rèn)繳制，放寬了注冊資本登記條件，簡化了登記事項(xiàng)和登記程序，被主流觀點(diǎn)認(rèn)為是降低創(chuàng)業(yè)成本、弱化行政干預(yù)、貫徹市場起決定性作用的重要改革舉措。其實(shí)，有關(guān)《公司法》對公司資本制度的研究并不局限于注冊登記事項(xiàng)。對出資形式的規(guī)制也直接影響著公司的設(shè)立成本和市場的活躍程度。一般認(rèn)為，對公司出資的法律規(guī)制在我國經(jīng)歷了一個(gè)由封閉到開放的演變過程。從1993年《公司法》只列舉貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)五種出資形式的嚴(yán)格法定，到2005年《公司法》增加“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)”的兜底性規(guī)定，立法對出資形式的限制似乎有所放松。但是隨后者一起修訂的《公司登記管理?xiàng)l例》卻重新保守的鎖閉了自由選擇的空間，“股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資”的規(guī)定在寬松規(guī)制、尊重交易自主權(quán)的大背景下似乎顯得不那么“和諧”，由此引發(fā)的爭論和質(zhì)疑并不鮮見。尤其是對“信用”的禁止頗為費(fèi)解，使得筆者以為有必要對其詳加考察。一、公司法語境下的“信用”信用本身并非法律“專業(yè)槽”內(nèi)的固有語言，長久以來的日常生活每時(shí)每刻都可能被使用。這就導(dǎo)致其內(nèi)涵的復(fù)雜化和難以直接定義。就一般意義而言，信用有兩種含義，一是以誠信任用人，信任使用。二是遵守諾言，實(shí)踐成約，從而取得他人的信任。1信用本是道德倫理范疇的概念，道德把善的意志作為其要求對象，而當(dāng)人們不能夠一心向善，道德所要求的善而不欺不能夠通過人們的自律實(shí)現(xiàn)時(shí)，遵守信用則因成為強(qiáng)制力要求下的社會義務(wù)而被賦予了法律意義。2在法律意義上使用信用一詞，最早可以追溯到羅馬法。拉丁文Fides表示“相信他人會給自己以保護(hù)或某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系?！?由Fides所衍生的概念Fiduciary或confidencialrelation，前者指一個(gè)人具有受托人品格中所包含或要求的關(guān)于信任、信賴和謹(jǐn)慎善意、坦誠的品格；后者的含義比較廣泛，既包括專門性的信任關(guān)系，也包括那些存在于一個(gè)相信或依賴于另一人中的非正式的信任關(guān)系。這種關(guān)系建立于一人把自己的信任或信賴寄托在他人的正直和忠實(shí)之上。4從漢語本意來說，1947年日本民法所確立的“信義則”（即信義誠實(shí)原則）與目前民事關(guān)系領(lǐng)域的“信用”最相接近，都是從“守信”“誠信”的一般意義上界定各方當(dāng)事人履行權(quán)利義務(wù)須遵循的共同準(zhǔn)則。因此，信用首先是一種人格利益，彰顯社會對經(jīng)濟(jì)主體履約能力、償債能力的良好評價(jià)。而在英美國家，信用（Credit/Trust/Reliance）被解釋為“為得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來付給報(bào)酬的做法”或“一方是否通過信貸與另一方做交易，取決于他對債務(wù)人的特點(diǎn)、償還能力和提供的擔(dān)保的估計(jì)”°5Black’sLawDictionary從法學(xué)、會計(jì)學(xué)、財(cái)稅學(xué)等多方面闡述了Credit的基本含義，主要有包括商家或個(gè)人貸款或取得貨物的“能力”（ability）和債權(quán)人賦予債務(wù)人延期支付或承擔(dān)債務(wù)且緩期償還的“權(quán)利”（right）。6在這個(gè)意義上，信用與賒購、信貸等交易活動有關(guān)，是當(dāng)事人特殊經(jīng)濟(jì)能力的表現(xiàn)；同時(shí)，信用也是一種經(jīng)濟(jì)上的信賴，來源于債權(quán)人對對方當(dāng)事人的評價(jià)。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)界關(guān)于信用的說法與英美國家的法學(xué)理論有相似之處。一般認(rèn)為，信用乃是以償還和付息為條件的價(jià)值運(yùn)動的一種特殊形式。信用行為發(fā)生時(shí)，授信人提供一定的價(jià)值物，經(jīng)過一定的時(shí)間后，受信人予以償還并結(jié)束信用關(guān)系。7在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，信用所涉及的民事主體的能力，常常指以償債能力為主要內(nèi)容的特殊經(jīng)濟(jì)能力。這種能力與民事主體的政治態(tài)度和一般道德品質(zhì)不同，也與民事主體的生產(chǎn)經(jīng)營能力、服務(wù)態(tài)度、人事或人際關(guān)系等其他經(jīng)濟(jì)能力無關(guān)。綜合起來，如果要在公司法本身的語境下給信用一個(gè)固定的內(nèi)涵顯然是困難的。作為一個(gè)與經(jīng)濟(jì)生活聯(lián)系如此密切的范疇，其本身就涵蓋了以貨幣債權(quán)為代表的眾多權(quán)利、財(cái)產(chǎn)、利益。信用作為影響當(dāng)事人獲得一定交易利益的特殊經(jīng)濟(jì)能力，可以通過信用交換的形式獲得對等的交換價(jià)值。商業(yè)信用使得一般交易市場中暫時(shí)沒錢的人可以買到東西，暫時(shí)沒貨的人可以賣東西；銀行信用使得資金市場中票據(jù)貼現(xiàn)、抵押貸款、信用貸款等渠道能夠保證主體享受融資利益，提高收益能力。8這樣以來，信用在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中已逐漸從人格利益轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益。我們通常在談?wù)撃骋黄髽I(yè)，或者是在從事投資行為時(shí)，之所以多會提及“資信狀況”，就是基于對信用基礎(chǔ)的企業(yè)財(cái)產(chǎn)的信賴。從財(cái)產(chǎn)利益的角度去理解《公司登記管理?xiàng)l例》所指的“信用出資”，筆者以為才存在研討評論的空間。二、信用出資的禁止一一現(xiàn)行法的文義邏輯值得注意的是，《公司登記管理?xiàng)l例》將信用和自然人姓名、商譽(yù)共同規(guī)定為公司出資禁止形式，耐人尋味。這種前后羅列到底是“平等并列”還是“包含遞進(jìn)”？自然人姓名和商譽(yù)是否可以作為信用的表現(xiàn)形式之一？《公司登記管理?xiàng)l例》這種突兀的表述使人費(fèi)解。按照《牛津法律大詞典》的解釋，商譽(yù)（commercialgoodwill/ReputationofBusiness）是指“某行業(yè)擁有的一種優(yōu)良品質(zhì)，源于該企業(yè)的名譽(yù)，它與顧客以及使與顧客的聯(lián)系得以保護(hù)的環(huán)境有關(guān)。它與所隸屬的企業(yè)不可分離，尤其取決于企業(yè)所有人或經(jīng)理的人格或個(gè)人素質(zhì)，也取決于它的地理位置，或取決于二者”。9良好的商譽(yù)反映出公司對質(zhì)量和優(yōu)異業(yè)績的追求，以及對公司相關(guān)利益主體的承諾，包括對現(xiàn)在和潛在的客戶、現(xiàn)有和未來的員工、競爭對手、合作伙伴、政府管制機(jī)構(gòu)以及一般公眾的承諾。商譽(yù)可以包括公司的名稱、商號、標(biāo)識設(shè)計(jì)、商標(biāo)等的設(shè)計(jì)和使用等外在表現(xiàn)，和公司的治理結(jié)構(gòu)、文化、資源、合作伙伴、客戶群和市場份額等內(nèi)在管理要素品質(zhì)。因而良好的商譽(yù)具有財(cái)務(wù)價(jià)值和市場價(jià)值已廣為承認(rèn)，其本身就成為企業(yè)在其有形資產(chǎn)上獲得高于正常投資收益能力所形成的價(jià)值。在因洛克比空難而著名的泛美環(huán)球航空公司、派克筆控股公司等著名的商業(yè)并購中，華爾街和其他金融資本用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過賬面的價(jià)格收購表明良好的商譽(yù)和資產(chǎn)負(fù)債表上的固定資產(chǎn)同樣有價(jià)值。10自然人姓名也是如此。商事法領(lǐng)域所指稱的自然人姓名顯然不能作普遍意義理解?！巴踔潞汀薄ⅰ皬埿∪?、“李寧”、“袁隆平”之類的自然人姓名不可能和一個(gè)普通的自然人姓名在商事交易中具有同等價(jià)值。11這些企業(yè)因這樣的“自然人姓名”所表征的良好運(yùn)營能力和商業(yè)信用而受到包括投資者、債權(quán)人在內(nèi)的公眾認(rèn)可，擁有了良好的商譽(yù)，反過來進(jìn)一步提升了企業(yè)本身的信用評價(jià)。在這一維度上，商譽(yù)、自然人姓名本身就形成了公司的信用基礎(chǔ)，形成了能夠?yàn)楣編斫?jīng)營業(yè)績、能夠從事交易操作的重要資產(chǎn)。可以說，信用、自然人姓名、商譽(yù)三個(gè)名詞在公司法的特定語境下，要么具有包容關(guān)系，要么具有相同涵義，《公司登記管理?xiàng)l例》第14條的表述方式是有待商榷的。實(shí)際上，《公司登記管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定“信用”最根本的悖論在于，信用作為財(cái)產(chǎn)利益，幾乎可以囊括現(xiàn)行立法所允許出資的一切財(cái)產(chǎn)形式。根據(jù)信用原初的內(nèi)涵，在多數(shù)交易中表現(xiàn)為具體的債權(quán)債務(wù)。它們是不是信用？各種國債、公司債券、金融機(jī)構(gòu)提款權(quán)，它們作為信用往往比沒有利息的現(xiàn)金、實(shí)物更能保證公司資本經(jīng)營和債務(wù)清償，難道也應(yīng)被禁止作為出資？2009年國家工商行政管理總局頒布《股權(quán)出資登記管理辦法》，將股權(quán)出資正式合法化。難道股權(quán)不是一種能夠產(chǎn)生收益預(yù)期的信用嗎？更致命的是，現(xiàn)金本身不也是一種政府信用嗎？難道法律希望股東向公司交付一堆“印著數(shù)字的紙”來降低交易風(fēng)險(xiǎn)？如果不對“信用出資”在立法語言上做出周延的界定，現(xiàn)行的規(guī)制體系無疑是無法自圓其說的。“信用出資者，謂股東使公司利用自己之信用為出資，如充當(dāng)公司債務(wù)之保證人或?qū)緜鶆?wù)提供擔(dān)保，或?qū)竞灠l(fā)之票據(jù)為背書、保證、承兌之類便是?！?2信用是一種財(cái)產(chǎn)，和傳統(tǒng)法律上的有形財(cái)產(chǎn)一樣，是利益的源泉。財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)不在于它是否具有實(shí)體形態(tài)，而是在于它能否帶來一定的利益，通過轉(zhuǎn)讓等財(cái)產(chǎn)利用的形式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。信用盡管不直接具有最終的物質(zhì)產(chǎn)品形態(tài)，但它具有財(cái)產(chǎn)意義，能夠?yàn)槠鋼碛姓邘碡?cái)產(chǎn)利益。13對于一個(gè)公司來說，良好的信用意味著能夠獲得所需要的銀行貸款，意味著穩(wěn)定的客戶來源和“回頭率”。這種財(cái)產(chǎn)價(jià)值并非全是感性的形容，隆平高科的案例說明其能夠以貨幣額度來衡量，發(fā)揮與有形財(cái)產(chǎn)一樣的經(jīng)濟(jì)功能。從這個(gè)角度，以信用作為出資的邏輯基礎(chǔ)是毋庸置疑的。盡管在美國有些沒有廢除面值和法定資本的州，未來的服務(wù)、期票（未來的債權(quán)和勞務(wù)）和收益（均可視作信用的范疇）是不允許作為出資的，但大部分州已經(jīng)放松這一規(guī)定。14中國的公司立法在此問題上仍然照搬了傳統(tǒng)立法例。這不能成為禁止信用出資正當(dāng)性的理由。筆者以為有必要予以重新審視。三、信用出資的理論合理性一一對禁止理由的評論（一）維護(hù)交易安全信用出資遭到反對的第一個(gè)理由是：信用出資與我國的資本制度背道而馳。資本是公司的血液，公司要更好的生存和發(fā)展，必須保障公司資本的穩(wěn)定，而信用出資不能保證債權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益與交易安全。這也是法定資本制下所謂資本三原則之一的“資本確定”原則的理論依據(jù)。但實(shí)際上是十分不“靠譜”的。出于保護(hù)債權(quán)人的目的而為的資本規(guī)制，呆板限制對公司的出資形式，實(shí)際上并不能被理性的債權(quán)人所接受。出資是一個(gè)瞬間性動作，出資完成后其形式意義就變得不重要了?！敖裉炜紤]是否借款給通用公司的人，不會對50年前股東對其股份支付了什么以及是否支付，或者對其當(dāng)時(shí)收到的股份證明上所記載的票面價(jià)值的數(shù)額感興趣?！?5債權(quán)人關(guān)注的不是公司的資本到底有多少貨幣、多少實(shí)物、多少知識產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)等，而是公司接受出資后，能否為將來的債務(wù)清償提供便利？難道100%的貨幣出資就可以使債權(quán)人高枕無憂？現(xiàn)實(shí)可以告訴我們答案。據(jù)商務(wù)部《中國外貿(mào)企業(yè)信用體系白皮書》發(fā)布的信息：中國每年因逃廢債務(wù)造成的直接貨幣損失約為1800億元，由于合同欺詐造成的損失約55億元，企業(yè)賒銷后壞賬嚴(yán)重、賬款拖欠時(shí)間長，平均壞賬率達(dá)5%到10%，美國企業(yè)則為0.25%到0.5%，相差10倍到20倍。16流通領(lǐng)域里貸款和債務(wù)拖欠、信用方式退化與合同失信嚴(yán)重并存，資本規(guī)制并沒有使債權(quán)人得到有效的保護(hù)。學(xué)者們?nèi)绱寺暻椴⒚脑u價(jià)現(xiàn)行立法思路：“資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號或數(shù)字”。17“注冊資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字，它不過是表明了股東已經(jīng)按其出資額履行了其對公司的債務(wù)責(zé)任，它在大多數(shù)情況下并不能反映公司資信情況?！?8“通常所謂的'注冊資本是公司承擔(dān)民事責(zé)任的最后一道防線'只不過是一個(gè)美麗的童話?！?9嚴(yán)格的出資形式并不是債權(quán)人利益和交易安全的保護(hù)神，更不是救命稻草。過分強(qiáng)調(diào)資本的保障作用并不能保護(hù)債權(quán)人，相反會堵塞公司的融資渠道、阻礙個(gè)人資產(chǎn)向社會資產(chǎn)的轉(zhuǎn)化。現(xiàn)實(shí)中我國企業(yè)的信用危機(jī)不是資本嚴(yán)格管制逃避責(zé)任的借口，而恰恰是資本嚴(yán)格管制這個(gè)“病根”所導(dǎo)致的“頑疾”。無須擔(dān)憂信用出資會導(dǎo)致?lián)p害債權(quán)人的利益：一則，債權(quán)人不是不能理性辨別的孩子，自己才是自己的最佳保鏢，否則就沒有在競爭環(huán)境中對其保護(hù)的必要；二則，能夠以信用出資的股東大都是有極大商業(yè)價(jià)值的自然人、法人，債權(quán)人與其所參股的公司進(jìn)行交易往往是看中了這個(gè)股東本身或者其帶給公司的優(yōu)良信用，相信其信用能保證債權(quán)優(yōu)質(zhì)的實(shí)現(xiàn)，而不是由法律代替其做判斷。（二）可估價(jià)性反對者的第二個(gè)理由是：信用出資的不確定性，復(fù)雜的估價(jià)、交付過程必將引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)混亂，不符合資本充實(shí)的要求。如何保證信用出資以公允價(jià)值獲得完全交付，這的確是在理論和實(shí)踐中對于維護(hù)股東和利害關(guān)系人權(quán)益、保證公司獨(dú)立經(jīng)營都發(fā)揮著重要作用的命題，如果處理不當(dāng)將會引發(fā)公司法基礎(chǔ)性的價(jià)值缺失。但法律不能因噎廢食，不能永遠(yuǎn)置現(xiàn)實(shí)需要于不顧而滿足于“滯后性”的天然屬性。為了解決企業(yè)信用評價(jià)的難題，1890年美國的穆迪先生創(chuàng)辦了穆迪評級公司，對當(dāng)時(shí)發(fā)行的鐵路債券進(jìn)行信用等級評級。信用評級是運(yùn)用定性與定量分析相結(jié)合的方法對各類企業(yè)所負(fù)各種債務(wù)能否如約還本付息的能力和可信程度的評估，評估結(jié)果直接影響到企業(yè)的融資成本和出資效力。例如，在信息充分披露的前提下，信用級別低的發(fā)行人的債券發(fā)行成本就高；信用級別高的出資人能更大概率的命中出資的公允價(jià)值。信用評級在融資領(lǐng)域經(jīng)過多年商業(yè)化運(yùn)作，像穆迪、標(biāo)準(zhǔn)普爾等全球性評級機(jī)構(gòu)已經(jīng)做到了評級體系合理、評級分析與判斷可靠、評級過程客觀，世界上許多國家的債務(wù)發(fā)行者利用這兩大評級機(jī)構(gòu)的評級結(jié)果在世界范圍內(nèi)發(fā)行債務(wù)。20曾有權(quán)威評估機(jī)構(gòu)對可口可樂公司的商譽(yù)估值達(dá)200億美元，微軟公司的商譽(yù)價(jià)值竟被評定為500億美元。21信用評級商業(yè)化運(yùn)作的成功證明，信用出資的價(jià)值是可以量化的。在前注隆平高科的例子中，袁隆平的個(gè)人信用被資產(chǎn)評估事務(wù)所估價(jià)為1008.9億元，盡管是基于完全不同法律環(huán)境下迥異的中介和評估模式，但這個(gè)數(shù)字也足以從一個(gè)側(cè)面予以佐證。我國官方和民間輿論一直在呼吁構(gòu)建信用制度和征信體系，其中對個(gè)人的信用評判和評估就是非常重要的組成部分。需要指出的是，認(rèn)為信用估價(jià)不像實(shí)物那樣具有確定性，不能保證資本充實(shí)的觀點(diǎn)于理于實(shí)都站不住腳。其一，信用制度真正建立起來之后，信用評估標(biāo)準(zhǔn)肯定會走向規(guī)范，達(dá)到確定性的程度。其二，即便沒有那么完善的評價(jià)體系，公司的股東亦能夠通過契約自由，共同予以評估作價(jià)。并且，只須股東（大）會與被評估人達(dá)成協(xié)議，估價(jià)即告完成。這是公司人格獨(dú)立性和股東意思自治的題中應(yīng)有之意。隆平高科股份有限公司對“袁隆平”三個(gè)字估價(jià)580萬，而資產(chǎn)評估事務(wù)所估價(jià)1億多元，價(jià)差如此之大，但是絲毫不妨礙公司的成立和正常運(yùn)營。盡管剝奪現(xiàn)行由中介機(jī)構(gòu)壟斷資產(chǎn)評估的權(quán)力可能導(dǎo)致公司信息披露制度和會計(jì)審計(jì)體系的重構(gòu)，但這至少是一個(gè)方向。甚至從一定意義上說，試圖采用第三者或者中介機(jī)構(gòu)評估的方法來保證公司的法定資本充實(shí)，不過是立法者的一廂情愿而已。22其三，盡管股東和公司的意思自治可能產(chǎn)生對少數(shù)股東、債權(quán)人利益產(chǎn)生欺詐，但這并不是允許信用出資和合謀估價(jià)造成的。即使不是信用，可估價(jià)的現(xiàn)金、實(shí)物同樣存在控制權(quán)濫用。更何況一套“底價(jià)限制”的救濟(jì)機(jī)制完全能夠勝任問題的解決。23（三）可轉(zhuǎn)讓性反對信用出資的第三個(gè)理由是：信用具有特定的專屬性，不能轉(zhuǎn)讓，所以不能用作出資。如果這樣看來，著作權(quán)有無專屬性？能否轉(zhuǎn)讓？能否用作出資？既然著作權(quán)可以出資，信用也應(yīng)該能夠出資，否則，遏制了沒有資金但有信用的主體的發(fā)展，無益于效率與公平的實(shí)現(xiàn)。就能否轉(zhuǎn)讓而言，實(shí)際上涉及到兩方面問題：一方面是信用這種股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓；二是債權(quán)人能否以信用受償及受償后如何利用的問題。前文雖然已經(jīng)論證了信用出資并不危害交易安全和債權(quán)人利益。但是，要讓各方都信服，都欣然接受，就必須換個(gè)角度思考，找到一個(gè)各方都認(rèn)可的方案解決信用出資的問題，或者說在現(xiàn)行制度下實(shí)現(xiàn)合理的規(guī)避。為了更有說服力，可以“舉重以明輕。”一個(gè)極端的例子是自然人的姓名權(quán)。……這是不能轉(zhuǎn)讓的，并且可能不存在客觀的市場價(jià)值。張三可以先用現(xiàn)金出資，然后和公司簽訂合同，授權(quán)公司使用張三的名字（價(jià)格是公司或者說全體股東認(rèn)可的價(jià)值，而不是所謂的用貨幣估價(jià)），這樣就通過現(xiàn)金出資+合同，完成了對法律的規(guī)避。所有出資形式的規(guī)制，都可以通過這種多步走的方式來規(guī)避。法律的禁止性規(guī)定只是增加了當(dāng)事人的轉(zhuǎn)賬手續(xù)費(fèi)用和稅收費(fèi)用。如果數(shù)額巨大的非現(xiàn)金出資，難以用股東自己的資金周轉(zhuǎn)，可以借助于銀行取得貸款作為出資，以公司還款取得非現(xiàn)金出資。24前注隆平高科不正是這種做法嗎？授信者正式成為公司股東后，可以和普通出資的股東一樣轉(zhuǎn)讓股權(quán)，技術(shù)上僅是股份登記的對應(yīng)變更。倘若公司需要清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可與公司訂立合同，以相應(yīng)現(xiàn)金對價(jià)取得信用，然后再獲得原債務(wù)之清償。這種出資方式與貨幣出資并無二致，完全符合現(xiàn)行法之規(guī)定，但實(shí)質(zhì)卻是信用出資，實(shí)在是一個(gè)比較巧妙的方案。四、信用出資的實(shí)證合理性一一歷史的維度綜上可見，對信用出資的否認(rèn)，或者說對出資形式的規(guī)制，在理論和實(shí)踐上都經(jīng)不住考驗(yàn)。事實(shí)上，信用出資并非完全不被認(rèn)可或沒有先例可循。從立法歷史上看，1982年我國與瑞典簽訂的《關(guān)于互相保護(hù)投資的協(xié)定》、1984年我國與法國簽訂的《關(guān)于互相鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》中均規(guī)定“'投資’應(yīng)包括締約的一方投資在另一方境內(nèi)，依照法律和規(guī)章用于投資的多種形式的資產(chǎn)，尤其是版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、工藝流程、商號和商譽(yù)?！?5我國地方法規(guī)也有突??破之處，如《石嘴山市對外開放政策規(guī)定》第25條規(guī)定：“鼓勵國內(nèi)外科研機(jī)構(gòu)、大專院校、企業(yè)和科研人員以商譽(yù)等形式入股與我市企業(yè)聯(lián)合開發(fā)生產(chǎn)性項(xiàng)??目，以名牌商譽(yù)等高新技術(shù)作為無形資產(chǎn)入股的股份允許占到注冊資金的35%/26這些都從法律上確認(rèn)了信用的財(cái)產(chǎn)性并允許用于“投資”從我國的經(jīng)濟(jì)改革實(shí)踐來看，我國曾存在的企業(yè)“掛靠”或“掛名”現(xiàn)象就是一種信用利用或者說是信用出資。掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)經(jīng)過利益分配的博弈達(dá)成掛靠協(xié)議，掛靠企業(yè)在一定期間內(nèi)以被掛靠企業(yè)的名義對外從事經(jīng)營活動。既然叫“掛靠”，就意味著被掛靠企業(yè)往往不直接參與掛靠企業(yè)的經(jīng)營，但仍能夠從掛靠企業(yè)的營業(yè)中獲得利益。被掛靠企業(yè)在掛靠經(jīng)營中“名”的參與，就意味著其信用的投入，被掛靠企業(yè)的“名義”或許代表該企業(yè)擁有的資源，或許代表著該企業(yè)的商譽(yù)，或者與其信用狀況密切相關(guān)。無論具體原因是什么，基本動機(jī)都是因交易相對人倚賴于對被掛靠企業(yè)的信任或某種利益訴求，而建立起與掛靠企業(yè)進(jìn)行交易的信心和愿望。這決定了掛靠企業(yè)的成立、經(jīng)營、債務(wù)清償、利潤分配等幾乎所有行為都會在不同程度上受到被掛靠企業(yè)的影響。掛靠的實(shí)質(zhì)在積極層面上就是借用被掛靠企業(yè)在掛靠企業(yè)中的投入，使得掛靠企業(yè)具有了被掛靠企業(yè)的特征，從而以被掛靠企業(yè)的信用為掛靠企業(yè)贏得交易機(jī)會。27這完全可以看作是另一種形態(tài)的信用出資。改革初期，中國民營企業(yè)發(fā)展過程中的普遍現(xiàn)象是“戴紅帽子”，即民營企業(yè)或經(jīng)濟(jì)實(shí)體掛靠國有企業(yè)或者政府機(jī)關(guān)。這種特殊掛靠關(guān)系的產(chǎn)生有其歷史性，改革初期政府將特權(quán)給予某些公有企業(yè)或特殊部門，使大部分民營企業(yè)無法通過正當(dāng)途徑獲得獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體資格，只有通過掛靠才可以取得合法的經(jīng)營權(quán)。一些全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、社會團(tuán)體、個(gè)人，在投資舉辦企業(yè)初期或者發(fā)展過程中，為享受國家有關(guān)公有制企業(yè)的優(yōu)惠政策，或?yàn)楸３衷谏a(chǎn)經(jīng)營活動中的信譽(yù)，也求助于掛靠。在企業(yè)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少完全受政府控制的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響尚未完全消弭的環(huán)境下，所有制概念充斥在生活的每一個(gè)角落，似乎所有制就是企業(yè)價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。公有制企業(yè)在國家資源分配上占據(jù)優(yōu)勢，同時(shí)也會得到更多的政策扶持。即使是沒有償債能力的企業(yè)也會得到銀行的貸款，公有制企業(yè)能夠得到社會各方的信任。于是人們產(chǎn)生了對所有制的信賴，以所有制性質(zhì)衡量信用高低持續(xù)了相當(dāng)長的時(shí)間，改革后的第一部重要的公司立法就是以所有制類別界定為基礎(chǔ)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。以法律規(guī)制確認(rèn)不同所有制企業(yè)之間的差別，加之稅收、工商管理等方面的不同待遇，導(dǎo)致不同所有制企業(yè)之間的不公平競爭，28從而產(chǎn)生尋租空間，民營企業(yè)為了生存發(fā)展?fàn)幭鄴炜空蚬兄破髽I(yè)，而政府部門甚至軍隊(duì)也熱衷于出資設(shè)立掛靠企業(yè)謀利?？梢姡藭r(shí)對掛靠企業(yè)的信用出資實(shí)質(zhì)就源于所有制信用。29作為特定時(shí)空條件的特殊產(chǎn)物，企業(yè)掛靠現(xiàn)象有其歷史局限性，但并不能抹殺其對“信用可以作為公司出資形式”這一當(dāng)代命題的實(shí)證意義。五、問題的根源一制是弱有效的出資形式的限制所反映的問題，不在于《公司登記管理?xiàng)l例》第14條所規(guī)定項(xiàng)目是否能夠被估價(jià)、轉(zhuǎn)讓，是否能夠?qū)崿F(xiàn)資本充實(shí)，是否能夠維護(hù)利害關(guān)系人利益，而是根源于我們的資本規(guī)制思路極度的落后，仍顯保守的不敢真正推進(jìn)資產(chǎn)信用的落實(shí)；在于我們對公司獨(dú)立人格和社團(tuán)行為的過度緊張與偏見。05年《公司法》修訂后，第27條對出資形式的限制加上了一個(gè)一般化的界定：“可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓”。這個(gè)“兜底性”條款的本意是“擴(kuò)大出資方式的范圍”，“放寬對出資方式的限制”，“有利于資本的流動”，30乍看起來能夠尊重出資人和公司的意思自治，體現(xiàn)了一定的開放性。但暫且不說緊跟著的一句“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外”為《公司登記管理?xiàng)l例》重新走向嚴(yán)格法定的封閉留下空間，單就是“貨幣估價(jià)”和“依法轉(zhuǎn)讓”兩種底線的定義在邏輯上也是值得思考的。首先，要求出資是“可以用貨幣估價(jià)”的，那么在今天這樣一個(gè)交易發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)體中，有什么是不可以用貨幣估價(jià)的？可能只是某些人身權(quán)利，或者受到某種道德約束的客體。道德約束需要一個(gè)價(jià)值體系，比如基督教和伊斯蘭教。而我國不存在這樣的價(jià)值體系，也無從回答究竟什么是不可以估價(jià)的。31“估價(jià)”這個(gè)詞本身就蘊(yùn)含著強(qiáng)制的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但是出資過程真的一定需要第三方的中立評判嗎？我們是不是將公司與股東之間以出資換股份的一套原始交易形態(tài)過于復(fù)雜化了？經(jīng)過估價(jià)的出資就一定能夠保證公司利益和債權(quán)人清償?shù)膶?shí)現(xiàn)嗎？以隆平高科為證，中國企業(yè)治理和資本市場發(fā)展的歷程告訴我們，立法者單方面的強(qiáng)行規(guī)制，往往很容易被輕松逾越。過分依賴外部監(jiān)管，無視公司作為社團(tuán)的獨(dú)立人格和股東、債權(quán)人等直接關(guān)系人的意思自治，忽略信息披露和商業(yè)信用氛圍等內(nèi)生要素的培育，這樣的公司立法不僅難見成效，反而容易滋生更大的尋租空間，帶來更嚴(yán)重的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。其次，要求出資是“可以依法轉(zhuǎn)讓”的，似乎有點(diǎn)畫蛇添足。出資人向公司交付出資，作為對價(jià)取得公司的股份。至于出資形式，只要能夠保證公司成立這一雙方共同的目的，是否能夠轉(zhuǎn)讓自然會由主體在事前判斷，本無須法律代勞。而且另一層面上，對于公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和保證清償能力最關(guān)鍵的，并不是全面的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公司如果擁有出資人交付的獨(dú)特的信用，才是真正體現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的核心。就算是對債權(quán)人的清償，可轉(zhuǎn)讓的真金白銀也不一定強(qiáng)于“袁隆平”“CocaCola”這樣的商業(yè)信用，關(guān)鍵取決于完善的信息披露。32公司的活力本質(zhì)在于行為的自我判斷和資源的流轉(zhuǎn)運(yùn)作，一定要求公司以“可轉(zhuǎn)讓”的財(cái)產(chǎn)滿足資本充實(shí)和對外清償，“顯然是對現(xiàn)實(shí)生活中的公司運(yùn)營方式非常陌生的表現(xiàn)，甚至可以說根本就不理解什么是公司的產(chǎn)物。”33六、結(jié)論按照法律的思維方式，股東與公司之間的交易會影響債權(quán)人的預(yù)期，可能構(gòu)成對債權(quán)人的欺詐，因而需要對包括出資形式在內(nèi)的公司資本項(xiàng)目予以規(guī)制。而交易行為是短暫的，公司行為總處于運(yùn)動變化中，法官不可能以專業(yè)的眼光