登陸新三板開啟中小企業(yè)融資新紀(jì)元

一、公司改制實(shí)務(wù)操作

(一)改制設(shè)立股份公司主要程序1.改制預(yù)備階段

預(yù)備階段主要需要以下幾個(gè)步驟:發(fā)起人初步擬定設(shè)立股份公司的方案，包括設(shè)立方式、發(fā)起人數(shù)量、注冊資本、股本規(guī)模和業(yè)務(wù)范圍等;對改制方案的可行性進(jìn)行研究;對于擬引入新投資者的，公司需考慮其增資額度及增資價(jià)格;選擇并確定中介機(jī)構(gòu)(包括證券公司、律師、會(huì)計(jì)師、評估師等)。第一頁，共118頁。2.改制實(shí)施階段該階段主要完成以下工作:(1)初步確定改制方案，制定改制工作時(shí)間表;(2)公司成立籌委會(huì);各中介機(jī)構(gòu)展開實(shí)質(zhì)性調(diào)查工作;(3)券商作為總協(xié)調(diào)人，協(xié)助公司完成各類申報(bào)文件的準(zhǔn)備，并統(tǒng)一協(xié)調(diào)各方穩(wěn)步按照時(shí)間表推進(jìn)改制工作;律師主要負(fù)責(zé)保證改制過程的合法性;會(huì)計(jì)師主要負(fù)責(zé)改制過程對資產(chǎn)的審計(jì)工作;評枯師主要負(fù)責(zé)公司資產(chǎn)的評估工作;(4)公司確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利義務(wù);(5)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn);(6)發(fā)起人制定公司章程;(7)發(fā)起人按照公司章程規(guī)定繳納出資，并依法辦理以非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù);(8)取得驗(yàn)資報(bào)告;(9)召開創(chuàng)立大會(huì)，選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，通過三會(huì)議事規(guī)則等公司治理文件;(10)由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送公司章程、驗(yàn)資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請?jiān)O(shè)立登記。第二頁，共118頁。

(二)改制時(shí)間安排表

本書以圖表的形式列舉公司改制過程中的時(shí)間安排，本時(shí)間表以公司與證券公司簽訂《主辦券商推薦掛牌并持續(xù)督導(dǎo)協(xié)議書》的時(shí)點(diǎn)為起始時(shí)點(diǎn)(T)，后續(xù)工作時(shí)間的日期均以(T+天數(shù))表示。第三頁，共118頁。日期主要工作內(nèi)容責(zé)任方第一階段改制成立股份有限公司階段T1.簽訂財(cái)務(wù)顧問協(xié)議書券商、公司2.確定會(huì)計(jì)師、律師以及資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)公司T+20天3.各中介機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行盡職調(diào)查，同時(shí)準(zhǔn)備下階段相關(guān)報(bào)告的出具券商、公司、會(huì)計(jì)師、律師T+30日4.針對盡職調(diào)查事項(xiàng)確定整體規(guī)范及改制方案公司、券商、律師T+60天5.協(xié)助公司處理各項(xiàng)對改制工作有影響的事項(xiàng)券商、公司、會(huì)計(jì)師、律師T+65天6.完成企業(yè)股權(quán)整合變更事宜公司T+70天7.會(huì)計(jì)師出具改制《審計(jì)報(bào)告》會(huì)計(jì)師8.資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對各整合公司所需評估資產(chǎn)出具《資產(chǎn)評估報(bào)告》資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)T+90天9.完成股份公司名稱預(yù)核準(zhǔn)公司10.會(huì)計(jì)師出具股份公司成立的《驗(yàn)資報(bào)告》會(huì)計(jì)師11.律師完成股份公司創(chuàng)立大會(huì)的相關(guān)法律文件及“三會(huì)”議事規(guī)則等，核查擬任董監(jiān)高的任職資格律師12.律師及券商對股份公司章程、三會(huì)議事規(guī)則進(jìn)行講解，幫助公司股東及高管知悉股份公司治理要求券商、律師13.召開股份公司創(chuàng)立大會(huì)(暨股份公司第一次股東大會(huì))，選舉股份公司第一屆董事、非職工監(jiān)事公司、律師14.召開股份公司第一屆董事會(huì)第一次會(huì)議和第一屆監(jiān)事會(huì)第一次會(huì)議，選舉董事長、監(jiān)事會(huì)主席，任命總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)以及董事會(huì)秘書等高管公司、律師15.向當(dāng)?shù)毓ど叹痔峤还煞莨咀兏怯涃Y料公司16.取得股份公司營業(yè)執(zhí)照公司、律師注:以上安排在具體實(shí)施時(shí)依實(shí)際情況不同會(huì)有所調(diào)整。第四頁，共118頁。

改制時(shí)間表中應(yīng)注意下列問題:

1.時(shí)間點(diǎn)問題(1)企業(yè)確定改制基準(zhǔn)日后，會(huì)計(jì)師和資產(chǎn)評估師分別人駐企業(yè)對企業(yè)的財(cái)務(wù)和資產(chǎn)情況進(jìn)行核查，后出具《審計(jì)報(bào)告》和《資產(chǎn)評估報(bào)告》。股份公司成立前，有限公司要召開臨時(shí)股東會(huì)，審議通過公司具體的改制方案，如股本的確定。

股東會(huì)確定改制方案后，發(fā)起人簽訂《關(guān)于有限公司發(fā)起設(shè)立股份公司的發(fā)起人協(xié)議》約定各發(fā)起人在公司發(fā)起過程中承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)。

其他注意事項(xiàng):第一，股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，名稱預(yù)先核準(zhǔn)應(yīng)該在公司作出發(fā)起設(shè)立股份公司的意思表示后(即股東會(huì)決議)，才能向工商部門申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。第二，公司取得名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書后，會(huì)計(jì)師事務(wù)所才能出具股份公司成立的驗(yàn)資報(bào)告。(2)發(fā)起人協(xié)議簽訂后的時(shí)間點(diǎn)。

《公司法》第90條規(guī)定“發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)由發(fā)起人、認(rèn)股人組成”。

《公司法》第91條規(guī)定“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開十五日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行”。

注意事項(xiàng):第一，會(huì)計(jì)所出具《審計(jì)報(bào)告》、資產(chǎn)評估公司出具《資產(chǎn)評估報(bào)告》后，有限公司應(yīng)召開“確定公司改制方案的臨時(shí)股東會(huì)氣后簽署《發(fā)起人協(xié)議》。第二，根據(jù)《公司法》第90條可知:公司應(yīng)于《驗(yàn)資報(bào)告》出具之日起30天內(nèi)召開創(chuàng)立大會(huì)。第三，根據(jù)《公司法》第91條可知:發(fā)起人應(yīng)在創(chuàng)立大會(huì)召開15日前通知各發(fā)起人，即從改制前臨時(shí)股東會(huì)召開之日至創(chuàng)立大會(huì)召開之日之間間隔至少為15天。第五頁，共118頁。

改制時(shí)間表中應(yīng)注意下列問題:

2.申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表最近一期截止日可以是改制基準(zhǔn)日

根據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司最新的政策，為了提高新三板掛牌及全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司審查材料的效率、避免同一時(shí)點(diǎn)多家企業(yè)蜂擁遞交申報(bào)材料的現(xiàn)象，擬掛牌企業(yè)申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表最近一期截止日可以是改制基準(zhǔn)日。

但根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓說明書內(nèi)容與格式指引(試行)》第6條:一方面，所引用的財(cái)務(wù)報(bào)表應(yīng)由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì);另一方面，財(cái)務(wù)報(bào)表在其最近一期截止日后6個(gè)月有效。特殊情況下申請掛牌公司可申請延長，但延長期至多不超過1個(gè)月，擬掛牌公司需在審計(jì)報(bào)告有效期內(nèi)成功掛牌。

由此可見，審計(jì)報(bào)告的有效期最長為7個(gè)月，如果企業(yè)用作改制的審計(jì)報(bào)告在出具后7個(gè)月仍不能成功實(shí)現(xiàn)掛牌，則應(yīng)重新出具審計(jì)報(bào)告。第六頁，共118頁。

(三)企業(yè)改制中律師的主要工作

(1)輔導(dǎo)企業(yè)規(guī)范運(yùn)行，協(xié)助企業(yè)設(shè)計(jì)改制方案;(2)協(xié)助企業(yè)起草股份公司設(shè)立的發(fā)起人協(xié)議;(3)協(xié)助企業(yè)起草股份公司章程草案及相關(guān)配套文件;(4)出席股份公司創(chuàng)立大會(huì)，并出具見證意見;(5)審查股份公司之發(fā)起人的主體資格條件;(6)審查股份公司之重大合同及債權(quán)債務(wù)關(guān)系;(7)審查股份公司與發(fā)起人的關(guān)聯(lián)關(guān)系，協(xié)助設(shè)計(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的處置方案;(8)協(xié)助起草與股份公司設(shè)立有關(guān)的關(guān)聯(lián)交易協(xié)議;(9)審查股份公司的土地使用情況，協(xié)助規(guī)范土地使用權(quán)處置方案，協(xié)助審查有關(guān)土地使用權(quán)出讓合同;(10)審查股份公司的注冊商標(biāo)等無形資產(chǎn)情況;(11)協(xié)助起草有關(guān)無形財(cái)產(chǎn)專有權(quán)、使用權(quán)處置協(xié)議。第七頁，共118頁。

(四)改制過程涉及的法律文件

根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)展的順序，律師主要出具以下法律文件:1.盡職調(diào)查報(bào)告

盡職調(diào)查是指律師遵循勤勉盡責(zé)、誠實(shí)守信的原則，通過實(shí)地考察、與公司管理層訪談、查閱公司工商材料等方法，對擬掛牌公司進(jìn)行調(diào)查，有充分理由確信公司符合《試點(diǎn)辦法》規(guī)定的掛牌條件以及備案文件的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的過程。2.有限公司臨時(shí)股東會(huì)

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司組織形式變更屬股東大會(huì)特別決議事項(xiàng)，要經(jīng)過出席股東會(huì)的股東所持有表決權(quán)三分之二以上通過。

法律文書:(臨時(shí))股東會(huì)決議

股東會(huì)的主要內(nèi)容為:(1)審議通過《關(guān)于變更公司的組織形式的議案》，由有限責(zé)任公司變更為股份有限公司;(2)審議通過《關(guān)于確定公司改制基準(zhǔn)日的議案》;(3)審議通過《關(guān)于聘請某會(huì)計(jì)師事務(wù)所對公司進(jìn)行審計(jì)的議案》。

另外，該股東會(huì)決議要作為會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具審計(jì)報(bào)告的依據(jù)，如果此階段公司也聘請券商、律所、資產(chǎn)評估公司，也可作為公司股東會(huì)決議的內(nèi)容，當(dāng)然要根據(jù)《公司章程》的規(guī)定:如果聘請中介的權(quán)限由董事會(huì)或執(zhí)行董事決定，則出具相應(yīng)的董事會(huì)決議或執(zhí)行董事決定。第八頁，共118頁。

3.改制方案

改制方案應(yīng)具備以下功能:首先，改制后的公司應(yīng)滿足《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》等法律法規(guī)所規(guī)定的新三板掛牌及公開轉(zhuǎn)讓的基本條件;其次，促使股份公司可以盡量妥善處理好與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的關(guān)系，以避免同業(yè)競爭，減少關(guān)聯(lián)交易，依法規(guī)范、穩(wěn)健運(yùn)作;最后，使投資者可以從企業(yè)改制方案中獲得有關(guān)企業(yè)的歷史沿革和發(fā)展現(xiàn)狀等連續(xù)經(jīng)營的穩(wěn)定的信息，對企業(yè)的發(fā)展歷程有一個(gè)全面、整體的了解，而這種信息具有法律保障。改制方案中重點(diǎn)關(guān)注的問題:

第一，選擇掛牌主體。

《業(yè)務(wù)規(guī)則》2.1條規(guī)定了公司新三板掛牌的條件:①依法設(shè)立滿兩年;②業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力;③公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營;④股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī);⑤主板券商推薦并持續(xù)督導(dǎo);⑥全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。

2013年6月20日，為了細(xì)化全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的掛牌條件，進(jìn)一步明確市場預(yù)期，減少自由裁量空間，提高審查工作效率，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)“可把控、可舉證、可識別”的原則，對《全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》的規(guī)定對上述六項(xiàng)掛牌條件進(jìn)行細(xì)化，發(fā)布《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引》，對企業(yè)而言，改制后掛牌主體至少應(yīng)該滿足上述掛牌的條件。第九頁，共118頁。選擇掛牌主體企業(yè)改制選擇掛牌主體時(shí)，通常應(yīng)考慮以下因素:①掛牌主體應(yīng)最大限度地突出主營業(yè)務(wù)，并盡可能把與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的資產(chǎn)裝人掛牌主體，使其具備完整的業(yè)務(wù)體系和獨(dú)立經(jīng)營能力。與主板、創(chuàng)業(yè)板不同的是新三板不要求企業(yè)主營業(yè)務(wù)突出，更強(qiáng)調(diào)的是企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力。②掛牌主體的選擇應(yīng)有利于消除關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭，保持獨(dú)立性，并對不可避免的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。③掛牌主體的選擇應(yīng)使其經(jīng)營業(yè)績具有連續(xù)性，另外也需從公司成立年限考慮。新三板要求企業(yè)成立滿2年，此“2年”是指兩個(gè)完整的會(huì)計(jì)年度。比如，公司2011年5月成立，從新三板掛牌角度考慮，企業(yè)到2013年12月31日才成立滿2個(gè)完整會(huì)計(jì)年度。④掛牌主體改制時(shí)應(yīng)剝離權(quán)屬不明或存在潛在爭議的資產(chǎn)，明確進(jìn)入股份公司的資產(chǎn)的權(quán)屬，使公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系、股權(quán)關(guān)系規(guī)范合理，保證公司資產(chǎn)的完整性。⑤改制重組中，一般而言，采用股權(quán)增資方式的稅負(fù)水平比采用資產(chǎn)增資方式的低。關(guān)聯(lián)公司股權(quán)增資，在一定程度上還能消除同業(yè)競爭。⑥鼓勵(lì)擬掛牌公司對同一控制人控制下的相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組整合，原則上不鼓勵(lì)非同一控制人控制下的非關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)重組、捆綁掛牌。第十頁，共118頁。

第二，改制中需重點(diǎn)關(guān)注掛牌企業(yè)以下問題:

①獨(dú)立性。

律師應(yīng)重點(diǎn)核查公司及其控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)五方面的獨(dú)立性問題。

業(yè)務(wù)方面:公司是否具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)及相關(guān)配套設(shè)施，擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的各項(xiàng)技術(shù)的所有權(quán)或使用權(quán)，具有獨(dú)立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)，獨(dú)立進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營。公司是否以自身的名義獨(dú)立開展業(yè)務(wù)和簽訂合同，無須依賴控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，具有直接面向市場的獨(dú)立經(jīng)營能力。

資產(chǎn)獨(dú)立:公司是否合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機(jī)器設(shè)備以及專利、非專利技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)和使用權(quán)。公司近兩年是否存在資產(chǎn)被控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保的情形。

人員:公司是否與員工簽訂勞動(dòng)合同、繳納社保，并獨(dú)立發(fā)放員工工資，建立了獨(dú)立的勞動(dòng)、人事及工資管理體系;公司高級管理人員是否在其他企業(yè)領(lǐng)取報(bào)酬，是否在公司的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，是否存在自營或?yàn)樗私?jīng)營與公司經(jīng)營范圍相同業(yè)務(wù)的情形;公司的財(cái)務(wù)人員是否在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。第十一頁，共118頁。

第二，改制中需重點(diǎn)關(guān)注掛牌企業(yè)以下問題:

財(cái)務(wù)獨(dú)立:公司是否設(shè)有獨(dú)立的財(cái)會(huì)部門、建立獨(dú)立的財(cái)務(wù)核算體系，能否獨(dú)立作出財(cái)務(wù)決策，具有規(guī)范的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度和對子公司的財(cái)務(wù)管理制度。公司在銀行獨(dú)立開戶，不存在發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶的情況。獨(dú)立納稅，不存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)混合納稅的情況。

機(jī)構(gòu)獨(dú)立:在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，股份公司按照業(yè)務(wù)體系的需要是否設(shè)立有獨(dú)立的經(jīng)營機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)，包括獨(dú)立的行政體系、財(cái)務(wù)體系、營銷體系、生產(chǎn)體系和質(zhì)量控制體系。公司的辦公機(jī)構(gòu)和生產(chǎn)經(jīng)營場所獨(dú)立，不存在與控股股東及實(shí)際控制人所控制其他企業(yè)混合經(jīng)營、合署辦公的情況。公司完全擁有機(jī)構(gòu)設(shè)置的自主權(quán)。

②同業(yè)競爭。

核查對象:控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓說明書內(nèi)容與格式指引(試行)》第26條，申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似的業(yè)務(wù)。

③關(guān)聯(lián)交易

重點(diǎn)關(guān)注關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格是否公允，是否存在利益輸送的嫌疑。另外，關(guān)聯(lián)交易是否履行了相應(yīng)的決策程序，如重大關(guān)聯(lián)交易由股東(大)會(huì)決議，關(guān)聯(lián)股東、關(guān)聯(lián)董事表決回避制度。第十二頁，共118頁。

第二，改制中需重點(diǎn)關(guān)注掛牌企業(yè)以下問題:

4.發(fā)起人協(xié)議

發(fā)起人協(xié)議規(guī)定了股份公司設(shè)立過程中發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)。5.擬定《公司章程》

根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》的規(guī)定，申請新三板掛牌的公司在章程中應(yīng)明確下列事項(xiàng):(1)章程應(yīng)當(dāng)載明保障股東享有知情權(quán)、參與權(quán)、質(zhì)詢權(quán)和表決權(quán)的具體安排。(2)章程應(yīng)當(dāng)載明公司為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的具體安排。(3)章程應(yīng)當(dāng)載明須提交股東大會(huì)審議的重大事項(xiàng)的范圍。

章程應(yīng)當(dāng)載明須經(jīng)股東大會(huì)特別決議通過的重大事項(xiàng)的范圍。

公司還應(yīng)當(dāng)在章程中載明重大擔(dān)保事項(xiàng)的范圍。第十三頁，共118頁。

第二，改制中需重點(diǎn)關(guān)注掛牌企業(yè)以下問題:

(4)章程應(yīng)當(dāng)載明董事會(huì)須對公司治理機(jī)制是否給所有的股東提供合適的保護(hù)和平等權(quán)利，以及公司治理結(jié)構(gòu)是否合理、有效等情況，進(jìn)行討論、評估。

(5)章程應(yīng)當(dāng)載明公司信息披露負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)及負(fù)責(zé)人。如公司設(shè)置董事會(huì)秘書的，則應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)秘書負(fù)責(zé)信息披露事務(wù)。(6)章程應(yīng)當(dāng)載明公司關(guān)于投資者關(guān)系管理工作的內(nèi)容和方式。(7)公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員之間涉及章程規(guī)定的糾紛，應(yīng)當(dāng)先行通過協(xié)商解決。協(xié)商不成的，通過仲裁或訴訟等方式解決。如選擇仲裁方式的，應(yīng)當(dāng)指定明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。(8)公司股東大會(huì)選舉董事、監(jiān)事，如實(shí)行累積投票制的，應(yīng)當(dāng)在章程中對相關(guān)具體安排作出明確規(guī)定。

公司如建立獨(dú)立董事制度的，應(yīng)當(dāng)在章程中明確獨(dú)立董事的權(quán)利義務(wù)、職責(zé)及履職程序。

公司如實(shí)施關(guān)聯(lián)股東、董事回避制度，應(yīng)當(dāng)在章程中列明需要回避的事項(xiàng)。

律師協(xié)助企業(yè)擬定公司章程時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》，如章程中應(yīng)注意糾紛解決機(jī)制、投資者關(guān)系管理機(jī)制和信息披露管理制度等新三板重點(diǎn)關(guān)注的問題。第十四頁，共118頁。6.創(chuàng)立大會(huì)股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)，是指在股份有限公司成立之前，由全體認(rèn)股人參加、決定是否設(shè)立公司并決定公司設(shè)立過程中以及公司成立之后的重大事項(xiàng)的會(huì)議。

創(chuàng)立大會(huì)有以下特征:(1)創(chuàng)立大會(huì)由全體發(fā)起人參加。(2)創(chuàng)立大會(huì)只在股款繳足之后、公司成立之前存在。創(chuàng)立大會(huì)只在公司設(shè)立的后期存在，即在發(fā)行股份的股款繳足后才能召開，同時(shí)，創(chuàng)立大會(huì)在公司成立之后也不存在。在公司成立之后，股東大會(huì)即代替了創(chuàng)立大會(huì)。(3)創(chuàng)立大會(huì)的性質(zhì)與股東大會(huì)相當(dāng)。創(chuàng)立大會(huì)是在股份公司成立前的決議機(jī)關(guān)，行使與股東大會(huì)類似的職權(quán)，即對一些重大事項(xiàng)進(jìn)行表決。

根據(jù)《公司法》第92條的規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會(huì)召開15日前將會(huì)議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。對召開股份有限公司的程序規(guī)定如下:(1)由發(fā)起人在創(chuàng)立大會(huì)召開巧口前將會(huì)議的日期通知各個(gè)認(rèn)股人。(2)各發(fā)起人出席。有代表股份總數(shù)二分之一以上的認(rèn)股人出席即可舉行創(chuàng)立大會(huì)。如果出席認(rèn)股人所代表的股份總數(shù)達(dá)不到股份總數(shù)的二分之一，則創(chuàng)立大會(huì)不得舉行。(3)依法作出決議。凡創(chuàng)立大會(huì)上表決的事項(xiàng)，必須由出席會(huì)議的代表股份總數(shù)半數(shù)以上的認(rèn)股人通過，才具有法律效力。在創(chuàng)立大會(huì)依法舉行之后，創(chuàng)立大會(huì)的使命即告終結(jié)。創(chuàng)立大會(huì)決議設(shè)立公司的，公司的股東大會(huì)即替代創(chuàng)立大會(huì)。創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的，公司就不能成立，由發(fā)起人負(fù)責(zé)設(shè)立行為的善后事宜。第十五頁，共118頁。(1)公司登記申請書;(2)創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄(3)公司章程;(4)驗(yàn)資證明;(7)公司住所證明。

(6)發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明;(5)法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明;

7.股份公司成立的工商材料:

《公司法》第93條規(guī)定:董事會(huì)應(yīng)于創(chuàng)立大會(huì)結(jié)束后30日內(nèi)，向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件，申請?jiān)O(shè)立登記:第十六頁，共118頁。

(五)企業(yè)改制過程涉及的重點(diǎn)法律問題

1.關(guān)于發(fā)起人問題

根據(jù)《公司法》第79條的規(guī)定:設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。股份公司的發(fā)起人必須符合法定人數(shù)，即2人或2人以上;發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團(tuán)法人和國家規(guī)定可以投資的機(jī)關(guān)法人。

工商法規(guī)中規(guī)定“職工持股會(huì)及工會(huì)”可以作為公司發(fā)起人。但是中國證監(jiān)會(huì)法律部作出的解釋卻認(rèn)為“職工持股會(huì)及工會(huì)作為擬新屯板掛牌公司的發(fā)起人存在瑕疵”，故存在職工持股會(huì)和工會(huì)作為發(fā)起人的公司的掛牌申報(bào)文件一律不予受理。第十七頁，共118頁。

2.關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人問題

根據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司發(fā)布的現(xiàn)行規(guī)定，關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人主要從以下幾個(gè)角度予以規(guī)范:(1)控股股東、實(shí)際控制人的認(rèn)定。公司股東名冊中持股比例最高的股東為控股股東。實(shí)際控制人則主要考慮下列因素:認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，重點(diǎn)核查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系;根據(jù)個(gè)案實(shí)際情況綜合考慮對公司股東(大)會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷;某些公司股權(quán)特別分散或者存在財(cái)務(wù)投資者的情況下應(yīng)根據(jù)實(shí)際控制和經(jīng)營管理情況認(rèn)定實(shí)際控制人。

2013年7月2日，新三板掛牌的上海翼捷工業(yè)安裝設(shè)備股份有限公司(股票代碼:430234)的公開轉(zhuǎn)讓說明書披露:“公司單個(gè)股東持有的公司股份均未超過公司總股本的50，均無法決定公司董事會(huì)多數(shù)席位，公司的經(jīng)營方針及重大事項(xiàng)的決策均系由全體股東充分司論后確定，無任何一方能夠決定和作出實(shí)質(zhì)影響，公司無實(shí)際控制人?！庇纱丝梢?，公司無實(shí)際控制不會(huì)對公司新三板掛牌造成不利影響。第十八頁，共118頁。

2.關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人問題

(2)控股股東、實(shí)際控制人近兩年的變動(dòng)情況及原因:一方面，控股股東、實(shí)際控制人近兩年發(fā)生變化不會(huì)構(gòu)成公司新三板掛牌的實(shí)質(zhì)障礙;另一方面，如果發(fā)生變化，則披露具體的變動(dòng)情況和變動(dòng)原因。為了保證公司業(yè)務(wù)的穩(wěn)定及公司治理的有效性，公司應(yīng)盡量證明控股股東、實(shí)際控制人的變化不會(huì)對公司持續(xù)經(jīng)營和規(guī)范運(yùn)作造成不利影響。

(3)股份是否存在質(zhì)押或其他權(quán)利限制。掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，須履行必要內(nèi)部決議程序，簽署書面質(zhì)押合同，辦理工商登記手續(xù)，只要不存在股權(quán)糾紛和其他爭議，原則上不會(huì)影響其掛牌。掛牌后，掛牌公司也可依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款，但需按照中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司的要求，辦理股票質(zhì)押手續(xù)。

但實(shí)踐操作中，公司為了順利登陸新三板，往往會(huì)解除股份質(zhì)押限制，待掛牌后，再依法辦理股權(quán)質(zhì)押貸款。(4)同業(yè)競爭?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)不得與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。公司改制前應(yīng)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)出資等方式消除同業(yè)競爭。目前，新三板在同業(yè)競爭方面主要審查公司與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)是否存在同業(yè)競爭;雖然新三板要求公司披露前10名股東及持有5%以上股份股東的基本情況，但對于持股比例較低或者即使持股超過5%以上的股東，即使與擬掛牌公司存在同業(yè)競爭，如果作出合理解釋也不會(huì)成為公司掛牌的實(shí)質(zhì)障礙。第十九頁，共118頁。

2.關(guān)于控股股東、實(shí)際控制人問題

(5)資金占用和對外擔(dān)保。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保;另外，申請掛牌公司應(yīng)披露為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司非常關(guān)注申請掛牌公司和控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不規(guī)范的資金占用和擔(dān)保行為，本書認(rèn)為，對于該等行為應(yīng)在企業(yè)掛牌前予以歸還或者規(guī)范，具體的規(guī)范方法見下文“關(guān)于資金占用”章節(jié)。

(6)獨(dú)立性?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行規(guī)定“掛牌公司與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)應(yīng)實(shí)行人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)分開，各自獨(dú)立核算、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)”。規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)應(yīng)切實(shí)保證掛牌公司的獨(dú)立性，不得利用其股東權(quán)利或者實(shí)際控制能力，通過關(guān)聯(lián)關(guān)系、墊付費(fèi)用、提供擔(dān)保及其他方式直接或間接侵占掛牌公司資金、資產(chǎn)，損害掛牌公司及其他股東利益。如果存在上述現(xiàn)象，企業(yè)應(yīng)在新三板掛牌前規(guī)范。第二十頁，共118頁。(1)董事、監(jiān)事、高級管理人員不得有以下情況:①無民事行為能力或者限制民事行為能力;②因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年;③擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年;④擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年;⑤個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償;(以上為《公司法》的要求)⑥在職國家公務(wù)員。(《公務(wù)員法》的規(guī)定)

3.關(guān)于董監(jiān)高任職資格問題

董監(jiān)高應(yīng)符合下列任職資格的要求:第二十一頁，共118頁。

3.關(guān)于董監(jiān)高任職資格問題

(2)董事、監(jiān)事和高級管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，且不得有下列情形:①被中國證監(jiān)會(huì)采取證券市場禁入措施尚在禁入名單的;②最近36個(gè)月內(nèi)受到中國證監(jiān)會(huì)行政處罰，或者最近12個(gè)月內(nèi)受到證券交易所公開譴責(zé);③因涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。(3)高級管理人員不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪。(《首發(fā)管理辦法》的規(guī)定)第二十二頁，共118頁。

3.關(guān)于董監(jiān)高任職資格問題

(4)獨(dú)立董事①不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。

原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事;

至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士(會(huì)計(jì)專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會(huì)計(jì)師資格的人士);

上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事;

具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。.;②下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事:

在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會(huì)關(guān)系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;(主要社會(huì)關(guān)系可以)

在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;(主要社會(huì)關(guān)系可以)

最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員;

為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;

公司章程規(guī)定的其他人員;

中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。第二十三頁，共118頁。3.關(guān)于董監(jiān)高任職資格問題新三板對董監(jiān)高的調(diào)查內(nèi)容:(1)變動(dòng)情況。擬掛牌公司董監(jiān)高近兩年內(nèi)發(fā)生是否發(fā)生變動(dòng)，如果發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)披露情況和原因。(2)利益沖突。董監(jiān)高的對外投資與掛牌公司是否存在利益沖突，如董監(jiān)高投資的公司與任職公司是否存在同業(yè)競爭。但原則上新三板核查同業(yè)競爭主要是針對控股股東和實(shí)際控制人。(3)在其他單位的兼職情況。(4)董監(jiān)高及其親屬以任何方式直接或間接持有的擬掛牌公司的股份。此處的近親屬主要指配偶、父母、子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶。(5)董監(jiān)高之間的親屬關(guān)系。(6)董監(jiān)高與擬掛牌公司簽訂的重要協(xié)議或作出的重要承諾，如保密協(xié)議、避免同業(yè)競爭的承諾，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的說明及承諾等文件。(7)董監(jiān)高的誠信狀況，如中國人民銀行個(gè)人信息征信系統(tǒng)中關(guān)于董監(jiān)高誠信情況。另外，董事、監(jiān)事的人數(shù)還應(yīng)符合《公司法》和《章程》的規(guī)定。第二十四頁，共118頁。4.資金占用問題

(1)新三板配套制度中關(guān)于資金占用的具體規(guī)定體現(xiàn)在:《監(jiān)管辦法》第13條公眾公司應(yīng)當(dāng)采取有效措施防止股東及其關(guān)聯(lián)方以各種形式占用或者轉(zhuǎn)移公司的資金、資產(chǎn)或其他資源?！斗巧鲜泄姽颈O(jiān)管指引第3號—章程必備條款》第5條規(guī)定:章程應(yīng)當(dāng)載明公司為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的具體安排?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)))4.1.4規(guī)定:控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)應(yīng)切實(shí)保證掛牌公司的獨(dú)立性，不得利用其股東權(quán)利或者實(shí)際控制能力，通過關(guān)聯(lián)關(guān)系、墊付費(fèi)用、提供擔(dān)保及其他方式直接或間接侵占掛牌公司資金、資產(chǎn)，損害掛牌公司及其他股東利益?！度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引(試行)》規(guī)定:公司報(bào)告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或者規(guī)范。另外，《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓說明書內(nèi)容與格式指引(試行)》和《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引(試行)》中均要求對公司資金占用的情形進(jìn)行披露。由此可見，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對資金占用情況給予高度關(guān)注，尤其是控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用申請掛牌公司資金的行為。第二十五頁，共118頁。(2)從實(shí)踐角度觀察，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的資金占用情形為:①申請掛牌公司與關(guān)聯(lián)公司之間頻繁的資金拆借;②股東向申請掛牌公司借款。

對于該等資金占用行為，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注資金占用的原因是什么、資金用途及還款來源，關(guān)注資金占用的決策程序是否合法，關(guān)注資金占用費(fèi)的收取情況，公司申請掛牌前是否對該行為予以歸還、是否建立了完善的公司治理制度，以保證公司掛牌后不會(huì)存在不規(guī)范的資金占用行為。

(3)對于該問題的解決，基本要點(diǎn)為:①原則上掛牌前應(yīng)清理，最好在企業(yè)改制之前清理完畢;②說明資金占用的合理理由;③建立相關(guān)制度，保證股東不規(guī)范占用資金的行為不再發(fā)生;④根據(jù)銀行間同期貸款利率計(jì)算資金占用費(fèi)并支付;⑤控股股東和實(shí)際控制人承諾。4.資金占用問題第二十六頁，共118頁。出資與股本設(shè)置問題(1)非貨幣財(cái)產(chǎn)出資以實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，明確權(quán)屬，股份公司成立后辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。(2)國有資產(chǎn)出資:應(yīng)遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。(3)分期認(rèn)繳注冊資本:有限公司注冊資本分期繳納的，公司改制前應(yīng)繳足注冊資本;如果股東不能繳足，可以通過減資途徑解決該問題，但應(yīng)確保減資后注冊資本不低于500萬元。(4)出資不實(shí)或抽逃出資:有限公司，如果存在股東抽逃出資或者占用公司資產(chǎn)出資的，最好的解決方法是股東用自有資金補(bǔ)足。如實(shí)踐中常見的控股股東以職務(wù)發(fā)明或公司所有的無形資產(chǎn)增資，則屬于股東占用公司資產(chǎn)、將公司資產(chǎn)用于股東個(gè)人增資，股東可以通過減資方式解決出資不實(shí)問題，如果減資后公司注冊資本低于500萬元，股東應(yīng)以現(xiàn)金或引進(jìn)其他投資者。

5.出資與股本設(shè)置問題

5.出資與股本問題第二十七頁，共118頁。6.關(guān)于土地使用權(quán)(1)從目前公司占用土地的方式來看，合法取得土地使用權(quán)主要有如下幾種情況:一是作價(jià)人股，即股份公司可以通過接受土地使用權(quán)作價(jià)人股，取得土地。二是出資購買，即股份公司成立后以出讓方式取得。三是有償租用，國家可以租賃方式將土地使用權(quán)租給股份公司。

但從進(jìn)行改制工作所遇到的情況來分析，股份公司土地使用權(quán)取得中存在的主要問題為以下幾個(gè)方面:①非法使用集體所有的土地;②直接使用國有劃撥土地;③從不具有土地轉(zhuǎn)讓條件的轉(zhuǎn)讓者中獲取;④從不具備土地使用權(quán)出租條件的出租者處租賃使用;⑤該土地使用權(quán)存在他項(xiàng)權(quán)利的限制。(2)解決措施為:新建廠房包括募集資金投資項(xiàng)目、租賃廠房以及大股東承諾等，目的就是讓全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司相信企業(yè)不會(huì)因?yàn)榉慨a(chǎn)問題而影響正常生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力。(3)至于申請掛牌公司租賃大股東房產(chǎn)的問題，原則上不構(gòu)成掛牌障礙，只要不存在嚴(yán)重的顯失公平和利益輸送的情形就可以了，當(dāng)然租賃期限盡量簽訂長一些，以保證申請掛牌公司經(jīng)營的穩(wěn)定性第二十八頁，共118頁。

7.關(guān)于高新技術(shù)成果作價(jià)人股問題階段法規(guī)法規(guī)名稱無形資產(chǎn)占比具體情況舊制度

一般規(guī)定原《公司法》20%以下以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%特別規(guī)定《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資人股若干問題的規(guī)定》35%以下以高新技術(shù)成果，作價(jià)總金額可以超過公司注冊資本的20%，但不得超過35%上海《關(guān)于鼓勵(lì)軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展促進(jìn)高新技術(shù)成果轉(zhuǎn)化的若干實(shí)施意見》人力資本和智力成果20%以下以人力資本和智力成果作價(jià)投資人股最高可占注冊資本的20%新制度一般規(guī)定新(公司法》70%以下全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%地方特別規(guī)定北京《中關(guān)村科技園區(qū)條例》100%

高新技術(shù)成果作價(jià)出資占企業(yè)注冊資本的比例，可以由出資各方協(xié)商約定;但以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理的規(guī)定辦理第二十九頁，共118頁。(1)1997年至2006年1月

原《公司法》規(guī)定:以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20%。

根據(jù)國家科委、國家工商局1997年《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資人股若干問題的規(guī)定》，“以高新技術(shù)成果，作價(jià)總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十，但不得超過百分之三十五”。這一規(guī)定突破了原先規(guī)定的無形資產(chǎn)出資不超過注冊資本20%的規(guī)定，因此，擬新三板掛牌的企業(yè)在改制過程中，以專利技術(shù)、專有技術(shù)等作為發(fā)起人出資的情況比較多。按照該規(guī)定，出資人股的高新技術(shù)成果，必須已經(jīng)通過國家科委或省級科技管理部門的認(rèn)定，同時(shí)，在該技術(shù)成果經(jīng)認(rèn)定后，公司股東必須就高新技術(shù)成果人股作價(jià)金額達(dá)成協(xié)議，確定出資額。所以，從程序上說，高新技術(shù)成果作價(jià)出資時(shí)，必須首先經(jīng)過技術(shù)認(rèn)定，其次由全體股東協(xié)商確定作價(jià)金額。在實(shí)際操作過程中，上述工作較為棘手。比如一個(gè)高新技術(shù)作價(jià)2000萬元的股份公司設(shè)立案例，技術(shù)持有人認(rèn)為自己持有的是具有國際水準(zhǔn)的高新專有技術(shù)，故不能公開，若需經(jīng)省級科技管理部門認(rèn)定的話，一是會(huì)技術(shù)泄密;二是作為高新技術(shù)成果，倘若科技管理部門都了解這方面的技術(shù)，就無所謂這是高新技術(shù)了。這就在改制中存在很大的風(fēng)險(xiǎn)。

7.關(guān)于高新技術(shù)成果作價(jià)人股問題第三十頁，共118頁。(2)2006年1月新公司法實(shí)施

新《公司法》規(guī)定:全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30。

(3)特定時(shí)期內(nèi)各地關(guān)于無形資產(chǎn)占比的特別規(guī)定

北京:《中關(guān)村科技園區(qū)條例》規(guī)定:高新技術(shù)成果作價(jià)出資占企業(yè)注冊資本的比例，可以由出資各方協(xié)商約定;但以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理的規(guī)定辦理。

由此可見，北京中關(guān)村注冊的企業(yè)可以實(shí)現(xiàn)100%無形資產(chǎn)出資。新三板已掛牌企業(yè)北京思創(chuàng)銀聯(lián)科技股份有限公司(股票代碼:430152),有限公司設(shè)立時(shí)以非專利技術(shù)出資并占注冊資本的100%o

天津:《關(guān)于支持企業(yè)投融資的若干意見》(津工商許字[2011]32號)(十三)鼓勵(lì)企業(yè)依法轉(zhuǎn)增注冊資本及實(shí)收資本。內(nèi)資企業(yè)因改制變更增加注冊資本的，其資產(chǎn)經(jīng)評估機(jī)構(gòu)評估后的凈值，可直接出資，工商部門憑驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的出資證明予以辦理相關(guān)變更登記。對以資本公積金、盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊資本及實(shí)收資本的，不再審查留存該項(xiàng)公積金的比例。對已設(shè)立公司增加注冊資本的，不再審查新增資本的貨幣出資比例。

由此可見，在天津注冊的公司設(shè)立時(shí)，無形資產(chǎn)占公司注冊資本的比例不得超70，但是對已設(shè)立的公司再次增資時(shí)，對新增注冊資本中無形資產(chǎn)的比例沒有限制。在審查公司出資是否存在瑕疵時(shí)，要注意一些地方性的特殊規(guī)定。

7.關(guān)于高新技術(shù)成果作價(jià)人股問題第三十一頁，共118頁。

8.其他

其他(1)所有股權(quán)設(shè)計(jì)的操作，一般都應(yīng)在有限公司階段完成。股份公司成立后，發(fā)起人持有的股份一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，限制了股份公司設(shè)立后的運(yùn)作空間。(2)審計(jì)基準(zhǔn)日和驗(yàn)資基準(zhǔn)日不宜相隔太久，以免影響工商變更登記。同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注審計(jì)基準(zhǔn)日和驗(yàn)資基準(zhǔn)日期間的重大變化(如公司此期間嚴(yán)重虧損)，以免造成股份公司設(shè)立時(shí)出現(xiàn)出資不實(shí)的情況。(3)擬掛牌的有限公司若在整體變更前存在委托持股現(xiàn)象又希望在整體變更為股份公司時(shí)一并解決該問題的，若能夠提供委托持股的書面憑證，且當(dāng)?shù)囟悇?wù)、工商部門認(rèn)可的，則可以在變更時(shí)讓被代持的股東一并出現(xiàn)表明，成為真正的顯名股東。這樣操作符合《業(yè)務(wù)規(guī)則》關(guān)于“股權(quán)明晰”的規(guī)定，股東持有的股份不存在潛在糾紛。(4)社保和公積金問題。一方面，社保和公積金問題一般不會(huì)構(gòu)成新三板掛牌的實(shí)質(zhì)障礙，但是應(yīng)調(diào)查清楚“社保和公積金繳納的基本情況，如存在未繳納情況，未繳納的范圍及原因，且未繳納行為是否構(gòu)成重大違法違規(guī)行為”。另一方面，根據(jù)目前的法律法規(guī)規(guī)定，對公積金的要求相對要比社保寬松一些，因?yàn)楣e金有一定的福利性質(zhì)而社保則是企業(yè)的社會(huì)責(zé)任和法定義務(wù)。

社保問題解決的基本思路為:①如實(shí)披露報(bào)告期社保繳納的具體金額，公司社保的覆蓋率;(②解釋未能足額繳納的原因，如由于現(xiàn)在社保統(tǒng)籌還存在問題，員工不愿意繳納或者自動(dòng)放棄繳納;③當(dāng)?shù)刂鞴懿块T出具足額繳納和無違規(guī)證明;④發(fā)行人控股股東承諾如果追繳社?；蛘邔?shí)施處罰由其承擔(dān)全部責(zé)任。第三十二頁，共118頁。

二、公司掛牌實(shí)務(wù)操作

新三板申報(bào)材料并不對財(cái)務(wù)真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審核，更沒有盈利和業(yè)績增長的要求。雖然公開轉(zhuǎn)讓說明書與IPO的招股書相比，在內(nèi)容和格式上都非常相似，但是兩者承載的意義卻大不相同—對于新三板企業(yè)而言，它們的信息披露首先是對投資者負(fù)責(zé)，而不是為了應(yīng)付監(jiān)管?！靶氯逡l(fā)展好，就要徹底摒棄場內(nèi)市場(主板和創(chuàng)業(yè)板)的毛病，券商不能只會(huì)做文件，而要真正成為企業(yè)和投資者的橋梁?！毙氯骞_轉(zhuǎn)讓的審核權(quán)雖然名義上仍屬于證監(jiān)會(huì)，但實(shí)質(zhì)性的工作已經(jīng)交給新只板交易所，即全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司。從今年2013年4月至7月以來的掛牌情況來看，全部材料審核工作只需要三個(gè)月左右的時(shí)間。

本書認(rèn)為，新三板審核權(quán)的下方除了服務(wù)于中小微企業(yè)快速融資需求之外，還扮演著為A股發(fā)行體制改革探路的角色。在證監(jiān)會(huì)設(shè)想的多層次資本市場中，新三板是與創(chuàng)業(yè)板相銜接的一個(gè)基礎(chǔ)層次，未來二者之間還將建立起轉(zhuǎn)板機(jī)制。新三板在備案掛牌方面的實(shí)踐，也是在為主板和創(chuàng)業(yè)板未來的注冊發(fā)行做準(zhǔn)備。第三十三頁，共118頁。

公司掛牌實(shí)務(wù)操作

1公司改制成立股份公司2會(huì)計(jì)師和律師二次進(jìn)場工作盡職調(diào)查3律師制作《法律意見書》4券商制作(公開轉(zhuǎn)讓說明書》

5主辦券商內(nèi)部審核6向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司報(bào)送備案文件7全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司意見反饋

8全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司備案確認(rèn)9證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)公開轉(zhuǎn)讓10股份初始登記辦理掛牌手續(xù)

下面，本書立足于現(xiàn)行制度全面介紹新三板掛牌的具體實(shí)務(wù)操作流程。

(一)掛牌流程表第三十四頁，共118頁。

另外，企業(yè)新三板掛牌不再需要當(dāng)?shù)卣鼍咄夤緬炫频馁Y格確認(rèn)函。1形式審查。全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司只對申請材料的“齊備性、完整性”進(jìn)行審查，不對實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審查。需申請人補(bǔ)正申請材料的，提出補(bǔ)正要求。申請材料一形式要件齊備，符合條件的，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司出具《接收確認(rèn)單》。22.審查意見及反饋意見。全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對于審查中需要申請人補(bǔ)充披露、解釋說明或中介機(jī)構(gòu)進(jìn)一步落實(shí)的主要問題應(yīng)將書面反饋意見送達(dá)申請人和主辦券商。

申請人應(yīng)在收到反饋意見后的30個(gè)工作日內(nèi)提交反饋回復(fù)意見。但實(shí)踐中，反饋回復(fù)的期間為10個(gè)工作日左右，一方面全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司為加快審查，另一方面企業(yè)也希望早日登陸新三板。3全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司出具審查意見。.根據(jù)申請人的申請材料和反饋回復(fù)意見，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司出具同意或者不同意掛牌的審查意見。4證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。為了提高掛牌公司的審核效率，證監(jiān)會(huì)在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)辦公地點(diǎn)設(shè)立行政許可受理窗口。證監(jiān)會(huì)應(yīng)在受理申請文件之日起20個(gè)工作日內(nèi)作出準(zhǔn)予或不予行政許可的決定。

公司掛牌實(shí)務(wù)操作

第三十五頁，共118頁。

(二)申報(bào)材料所需文件

1

要求披露的文件:公開轉(zhuǎn)讓說明書及推薦報(bào)告(1)公開轉(zhuǎn)讓說明書(申報(bào)稿);(2)財(cái)務(wù)報(bào)表及審計(jì)報(bào)告;(3)法律意見書;(4)公司章程;(5)主辦券商推薦報(bào)告;(6)定向發(fā)行情況報(bào)告書(如有)。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌申請文件內(nèi)容與格式指引(試行)》的要求，申請掛牌應(yīng)向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)提交申請文件(原件一份，復(fù)印件兩份)。申報(bào)材料主要包括以下四部分:第三十六頁，共118頁。不要求披露的文件:申請掛牌公司相關(guān)文件2不要求披露的文件:申請掛牌公司相關(guān)文件(1)向全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司提交的申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌及定向發(fā)行(如有)的報(bào)告;(2)向中國證監(jiān)會(huì)提交的申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓及定向發(fā)行(如有)的報(bào)告;(3)有關(guān)股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓及定向發(fā)行(如有)的董事會(huì)決議;(4)有關(guān)股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓及定向發(fā)行(如有)的股東大會(huì)決議;(5)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照;(6)股東名冊及股東身份證明文件;(7)董事、監(jiān)事、高級管理人員名單及持股情況;(8)申請掛牌公司設(shè)立時(shí)和最近兩年及一期的資產(chǎn)評估報(bào)告;(9)申請掛牌公司最近兩年原始財(cái)務(wù)報(bào)表與申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表存在差異時(shí)，需要提供差異比較表;(10)全部股票已經(jīng)中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司登記的證明文件(掛牌前提供);(11)申請掛牌公司全體董事、監(jiān)事和高級管理人員簽署的《董事(監(jiān)事、高級管理人員)聲明及承諾書》(掛牌前提供)。第三十七頁，共118頁。

主辦券商相關(guān)文件3.主辦券商相關(guān)文件(1)主辦券商與申請掛牌公司簽訂的推薦掛牌并持續(xù)督導(dǎo)協(xié)議。(2)盡職調(diào)查報(bào)告。(3)盡職調(diào)查工作文件:盡職調(diào)查工作底稿目錄、相關(guān)工作記錄和經(jīng)歸納整理后的盡職調(diào)查工作表;有關(guān)稅收優(yōu)惠、財(cái)政補(bǔ)貼的依據(jù)性文件;歷次驗(yàn)資報(bào)告;對持續(xù)經(jīng)營有重大影響的業(yè)務(wù)合同。(4)內(nèi)核意見:內(nèi)核機(jī)構(gòu)成員審核工作底稿;內(nèi)核會(huì)議記錄;對內(nèi)核會(huì)議反饋意見的回復(fù);內(nèi)核專員對內(nèi)核會(huì)議落實(shí)情況的補(bǔ)充審核意見。(5)主辦券商推薦掛牌內(nèi)部核查表及主辦券商對申請掛牌公司風(fēng)險(xiǎn)評估表。(6)主辦券商自律說明書。(7)主辦券商業(yè)務(wù)備案函復(fù)印件(加蓋機(jī)構(gòu)公章并說明用途)及項(xiàng)目小組成員任職資格說明文件。第三十八頁，共118頁。其他相關(guān)文件4.其他相關(guān)文件(1)申請掛牌公司全體董事、主辦券商及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)對申請文件真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性的承諾書;(2)相關(guān)中介機(jī)構(gòu)對納人公開轉(zhuǎn)讓說明書等文件中由其出具的專業(yè)報(bào)告或意見無異議的函;(3)申請掛牌公司、主辦券商對電子文件與書面文件保持一致的聲明;(4)律師、注冊會(huì)計(jì)師及所在機(jī)構(gòu)的相關(guān)執(zhí)業(yè)證書復(fù)印件(加蓋機(jī)構(gòu)公章并說明用途);(5)國有資產(chǎn)管理部門出具的國有股權(quán)設(shè)置批復(fù)文件及商務(wù)主管部門出具的外資股確認(rèn)文件。第三十九頁，共118頁。(三)律師出具法律意見書1.法律意見書的基本框架

全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司尚未發(fā)布關(guān)于新三板法律意見書內(nèi)容和格式方面的指引文件，律師一般參考上市公司法律意見書的內(nèi)容指引，結(jié)合新三板最新配套政策出具法律意見書，對公司是否符合掛牌條件、公司治理、合法合規(guī)發(fā)布獨(dú)立意見。

具體而言，律師應(yīng)當(dāng)對下列事項(xiàng)發(fā)表意見:(1)本次股票掛牌并公開轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)與授權(quán);(2)本次股票掛牌并公開轉(zhuǎn)讓的主體資格;(3)本次股票掛牌的實(shí)質(zhì)條件;(4)公司的設(shè)立及變更;(5)公司的獨(dú)立性;(6)發(fā)起人和股東;(7)公司的股本及其演變;(8)股份公司的業(yè)務(wù);(9)關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭;(10)公司的主要財(cái)產(chǎn);第四十頁，共118頁。

(11)公司的重大債權(quán)債務(wù);(12)公司重大資產(chǎn)變化及收購兼并;(13)股份公司章程的制定與修改;(14)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則及規(guī)范運(yùn)作;(15)近兩年公司董事、監(jiān)事及高級管理人員及其變化;(16)股份公司的稅務(wù);(17)公司勞動(dòng)人事情況;(18)公司的環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn);(19)公司的業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo);(20)股份公司涉及的訴訟、仲裁及行政處罰;(21)推薦機(jī)構(gòu);(22)結(jié)論。(三)律師出具法律意見書第四十一頁，共118頁。

2.法律意見書中應(yīng)關(guān)注問題

(1)結(jié)論性意見須有事實(shí)支持。

律師對上述事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見時(shí)，每一項(xiàng)意見均應(yīng)有客觀的材料、相關(guān)聲明或者行政部門出具的證明等材料作為依據(jù)。

例如，認(rèn)定公司共同控制時(shí)一般需雙方或多方股東簽訂一致行動(dòng)協(xié)議，以保證公司控制權(quán)的穩(wěn)定。律師在盡職調(diào)查的過程中需解釋一致行動(dòng)人的意思和行動(dòng)一致，僅憑一個(gè)一致行動(dòng)協(xié)議而一勞永逸地解決共同控制問題的方式是不能完全被認(rèn)可的，律師應(yīng)找足一些其他論證依據(jù)，常見的比如將歷次股東(大)會(huì)和董事會(huì)決議的表決情況進(jìn)行列示，以證明共同控制人的確是一致行動(dòng)的。(2)中介機(jī)構(gòu)披露內(nèi)容的一致性。

在公司治理與合法合規(guī)方面，律師與主辦券商盡職調(diào)查的范圍基本相同，因此出具最終申報(bào)材料應(yīng)在相關(guān)問題上保持一致。

為保證信息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性，法律意見書中，一些結(jié)論性意見需公司或公司管理層出具相關(guān)的說明或承諾，因此，公司及管理層出具的聲明承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與法律意見書得出的結(jié)論性意見保持一致。公司及管理層出具的聲明或承諾是保證公司成功掛牌及規(guī)范性運(yùn)作的保證性文件，公司掛牌后，律師應(yīng)協(xié)助公司逐步實(shí)現(xiàn)規(guī)范，兌現(xiàn)聲明及承諾的內(nèi)容。綜上，信息對稱和信息充分溝通是保證申報(bào)材料披露內(nèi)容一致性的重要條件。主板券商和律師應(yīng)遵循勤勉盡責(zé)、誠實(shí)守信原則，形成利于投資者做出投資決策的信息披露文件。第四十二頁，共118頁。除出具法律意見書、擬定公司章程外，律師在企業(yè)新三板過程中還可承擔(dān)以下工作:(1)協(xié)助主辦券商參起草盡職調(diào)查報(bào)告、推薦報(bào)告、公開轉(zhuǎn)讓說明書、盡職調(diào)查工作底稿，制作備案文件等;(2)對公司管理層進(jìn)行《公司法》、《證券法》、《監(jiān)管辦法》有關(guān)知識的輔導(dǎo);(3)根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則(試行)》和公司信息披露管理制度的規(guī)定，對公司董事會(huì)、董事會(huì)秘書進(jìn)行信息披露相關(guān)知識的輔導(dǎo);(4)協(xié)助公司完善公司治理結(jié)構(gòu);(5)對公司股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓之事宜的所有文件提供法律咨詢;(6)為公司和其他中介機(jī)構(gòu)提供有關(guān)法律幫助及公司委托的其他事項(xiàng)。

(四)律師在企業(yè)掛牌中的工作

第四十三頁，共118頁。定向增發(fā)作為新三板股權(quán)融資的主要功能，對解決新三板掛牌企業(yè)發(fā)展過程中的資金“瓶頸”發(fā)揮了極為重要的作用，有力地促進(jìn)了企業(yè)規(guī)模的快速提升。根據(jù)公開信息顯示，新三板試點(diǎn)開始以來，定向增發(fā)平均每次融資額為5097萬元，定向增發(fā)平均市盈率為20.61倍。

第二節(jié)

定向增發(fā)操作實(shí)務(wù)

第四十四頁，共118頁。掛牌企業(yè)2012年8月3日，新三板試點(diǎn)擴(kuò)容，掛牌企業(yè)的來源地逐步多元化。2013年1月1日，《監(jiān)管辦法》正式實(shí)施;2013年2月8日，發(fā)布新三板配套制度;2013年7月，新三板擴(kuò)容至全國，新三板進(jìn)入了規(guī)范、有序、快速發(fā)展的階段，新三板將會(huì)成為中國資本市場，尤其是面向中小企業(yè)的一個(gè)非常重要的組成部分。股份代碼公司簡稱新增股數(shù)(萬股)增資價(jià)格(元)增資市盈率增資金額(萬元)430010現(xiàn)代農(nóng)裝300061118,000430020建工華創(chuàng)5407263780430027北科光大347.92614.3421701510430037聯(lián)飛翔9005.5394950430047諾思蘭德189.22121003973.2430051九恒星4904.72511.852315.25430057清暢電力8506275100430065中海陽100021.221.221,200430071首都在線901111.6990430075中訊四方6005233000合計(jì)8007.1261--64,818.45第四十五頁，共118頁。(二)2012（1~12月）年定向增資統(tǒng)計(jì)表股份代碼公司簡稱新增股數(shù)(萬股)增資價(jià)格(元)增資市盈率增資金額(萬元)430002中科軟2000.003.606.327200.000430017星昊醫(yī)藥1958.528.6615.4316,960.818430021海鑫科金500.0010.1515.155075.000430028京鵬科技2114.694.0013.008458.750430032凱英信業(yè)1650.001.5018.942475.000430036鼎普科技265.009.9119.062626.150430049雙杰電氣800.009.0025.007200.000430053國學(xué)時(shí)代102.3510.0083.001023.500430055達(dá)通通信130.008.9621.331075.200430056百慕新材1700.004.0213.006834.000430059中海紀(jì)元1270.002.6020.003302.000430062中科國信343.732.306.00790.579430063工控網(wǎng)190.727.4921.661428.614430064金山頂尖1000.005.6017.175600.000430070賽億科技300.005.0045.001500.000430071首都在線80.686.0010.00484.080430077道隆軟件152.004.7026.00714.400430078君德同創(chuàng)89.0089.4031.54747.600430083

中科聯(lián)眾500.002.6012.381300.000430085新銳英誠350.004.0022.001400.000430088七維航測715.004.3011.003074.500430089天一眾合1200.003.1825.003816.000430090同輝佳視320.004.0016.941280.000430091東方生態(tài)800.001.7610.351408.000430095航星股份1120.001.3514.001512.000430104全三維320.002.0012.00640.000合計(jì)19,961.69

87,926.19第四十六頁，共118頁。

1掛牌企業(yè)的改制階段就提前介人，新三板已成為該類機(jī)構(gòu)的重要項(xiàng)目來源，有力地提升了新三板企業(yè)的定向融資功能。

由于新三板掛牌企業(yè)經(jīng)過主辦券商等中介機(jī)構(gòu)盡職調(diào)查、監(jiān)管機(jī)構(gòu)審核等流程，因此企業(yè)規(guī)范性相對較好，企業(yè)信息逐步透明化，且新三板企業(yè)作為證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的公開轉(zhuǎn)讓的企業(yè)，具備較完善的退出機(jī)制，對投資方、被投資方而言，一定程度上降低了不確定性和投融資風(fēng)險(xiǎn)。2.從新三板掛牌企業(yè)定向增發(fā)的信息來看，參與定向增資的機(jī)構(gòu)來源多元化，既有產(chǎn)業(yè)資本，也有VC/PE機(jī)構(gòu)、上市公司，作為主辦券商的直投公司也參與所推薦企業(yè)的定向增資中，為后期做市做準(zhǔn)備。定向增發(fā)第四十七頁，共118頁。二、定向增發(fā)流程

2013年4月25日，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司發(fā)布《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)關(guān)于定向增發(fā)情況報(bào)告書必備內(nèi)容的規(guī)定》對券商定向發(fā)行情況報(bào)告書的具體內(nèi)容作出詳細(xì)規(guī)定，并要求掛牌公司在完成股權(quán)登記后5個(gè)工作日內(nèi)向中國證監(jiān)會(huì)設(shè)在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的行政許可受理窗口進(jìn)行備案。(一)定向增發(fā)的整體流程

1.已掛牌企業(yè)定向增發(fā)流程（1）掛牌公司提交備案登記表及相應(yīng)材料（2）全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司出具股份登記函（3）掛牌公司股份登記并公布相關(guān)公告（4）掛牌企業(yè)完成備案（5）定向發(fā)行股票掛牌轉(zhuǎn)讓讓系統(tǒng)公司的行政許可受理窗口進(jìn)行備案。第四十八頁，共118頁。2.申請掛牌公司掛牌同時(shí)定向發(fā)行

與企業(yè)僅掛牌不同時(shí)定向發(fā)行相比，同時(shí)增發(fā)的企業(yè)須在公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露以下內(nèi)容:(1)在公開轉(zhuǎn)讓說明書第一節(jié)基本情況中披露“擬發(fā)行股數(shù)、發(fā)行對象或范圍、發(fā)行價(jià)格或區(qū)間、預(yù)計(jì)募集資金金額，同時(shí)，按照全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司有定向發(fā)行信息披露要求，在公開轉(zhuǎn)讓說明書‘公司財(cái)務(wù)’后增加‘定向發(fā)行’章節(jié)，披露相關(guān)信息”。(2)在公開轉(zhuǎn)讓說明書中增加一節(jié)“定向發(fā)行”，主辦券商應(yīng)如實(shí)披露本次發(fā)行股票的數(shù)量、價(jià)格、對象以及發(fā)行前后企業(yè)相關(guān)情況的對比。

除以上需披露內(nèi)容存在區(qū)別外，申請掛牌公司掛牌同時(shí)定向發(fā)行的申報(bào)流程與已掛牌企業(yè)申報(bào)流程基本相同。二、定向增發(fā)流程第四十九頁，共118頁。(二)定向增發(fā)過程中，律師事務(wù)所法律意見書至少應(yīng)包括的內(nèi)容定向發(fā)行情況報(bào)告書應(yīng)披露律師事務(wù)所關(guān)于本次發(fā)行過程、結(jié)果和發(fā)行對象合法合規(guī)的意見，內(nèi)容至少包括:1豁免申請:掛牌公司是否符合豁免申請核準(zhǔn)定向發(fā)行的情況2發(fā)行對象:是否符合投資者適當(dāng)性要求3發(fā)行過程及結(jié)果的合法合規(guī)性4發(fā)行相關(guān)合同等法律文件合規(guī)性的說明5優(yōu)先認(rèn)購權(quán):是否保障現(xiàn)有股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)

6資產(chǎn)認(rèn)購:資產(chǎn)是否存在法律瑕疵

7律師認(rèn)為需披露的其他事項(xiàng)第五十頁，共118頁。注意事項(xiàng)根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)關(guān)于定向發(fā)行情況報(bào)告書必備內(nèi)容的規(guī)定》的規(guī)定，本次定向發(fā)行過程中如果律師已盡勤勉責(zé)任仍不能對上述問題發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對本次定向發(fā)行的影響程度。本文件中凸顯了律師可以發(fā)表保留意見的觀點(diǎn)，也彰顯了全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司自律監(jiān)管的原則，把企業(yè)是否符合定向發(fā)行條件的判斷權(quán)交給專業(yè)中介結(jié)構(gòu)。

新三板定向發(fā)行審核權(quán)的下放實(shí)現(xiàn)了企業(yè)進(jìn)入資本市場的高效率，另外行政審核不再做實(shí)質(zhì)性判斷，企業(yè)的價(jià)值真正交給市場去判斷，從而跳出了IPO審核中行政背書和投資者盲目炒作的怪圈。第五十一頁，共118頁。三、定向發(fā)行新制度2013年7月12日發(fā)布公開轉(zhuǎn)讓公告的藍(lán)天環(huán)保(股票代碼:430263)，成為新三板試點(diǎn)以來首例掛牌與融資同時(shí)進(jìn)行的企業(yè)。新三板快速融資的模式也正在一點(diǎn)點(diǎn)改變?nèi)藗儗股市場的成見。不用長期排隊(duì)，不用承擔(dān)輿論壓力，加上制度設(shè)計(jì)有充分的彈性，新三板有望為中國的民營中小企業(yè)提供一個(gè)更寬松的股本融資場所。第五十二頁，共118頁。(一)儲架發(fā)行制度儲架發(fā)行制度是指一次核準(zhǔn)，多次發(fā)行的再融資制度，多適用于證券發(fā)行上市適用注冊制的國家。

《監(jiān)管辦法》第41條規(guī)定“公司申請定向發(fā)行股票，可申請一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會(huì)予以核準(zhǔn)之日起，公司應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應(yīng)當(dāng)在12個(gè)月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準(zhǔn)文件限定的有效期未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)后方可發(fā)行。首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當(dāng)不少于總發(fā)行數(shù)量的50%,剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行后5個(gè)工作日內(nèi)將發(fā)行情況報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案”。

由此可見，《監(jiān)管辦法》首次確定了儲架發(fā)行制度，儲架發(fā)行與快速融資豁免提高了企業(yè)融資速度與資金使用效率。新三板建立儲架發(fā)行制度與快速融資豁免制度，為中小企業(yè)小額快速融資建立綠色通道。這一舉措符合中小企業(yè)的經(jīng)營特點(diǎn)，為新三板企業(yè)融資提供了高效便捷的渠道。第五十三頁，共118頁。(二)小額融資豁免制度《監(jiān)管辦法》第42條規(guī)定“公眾公司向特定對象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過200人的，或者公眾公司在12個(gè)月內(nèi)發(fā)行股票累計(jì)融資額低于公司凈資產(chǎn)的20%的，豁免向中國證監(jiān)會(huì)申請核準(zhǔn)，但發(fā)行對象應(yīng)當(dāng)符合本辦法第三十六條的規(guī)定，并在每次發(fā)行后5個(gè)工作日內(nèi)將發(fā)行情況報(bào)中國證監(jiān)會(huì)備案”。

由此可見，新三板確定了“小額融資豁免制度”;如果掛牌公司定向增發(fā)后股東不超過200人，且掛牌公司在12個(gè)月內(nèi)發(fā)行股票累積融資額低于公司凈資產(chǎn)20%的，可以申請豁免，直接發(fā)行后向證監(jiān)會(huì)備案。基于《公司法》“同股同權(quán)”的要求，同次發(fā)行的股票價(jià)格及發(fā)行條件應(yīng)基本相同。第五十四頁，共118頁。(三)定向增發(fā)對象1.人數(shù)不得超過35人

《監(jiān)管辦法》第36條規(guī)定:本辦法所稱定向發(fā)行包括向特定對象發(fā)行股票導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人，以及股東人數(shù)超過200人的公眾公司向特定對象發(fā)行股票兩種情形。

前款所稱特定對象的范圍包括下列機(jī)構(gòu)或者自然人:(1)公司股東;(2)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心員工;(3)符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟(jì)組織。

公司確定發(fā)行對象時(shí)，符合本條第2款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定的投資者合計(jì)不得超過35名。

核心工作的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由公司董事會(huì)提名，并向全體員工公示和征求意見，由監(jiān)事會(huì)發(fā)表確定意見后經(jīng)股東大會(huì)審議批準(zhǔn)。

由此可見，公司每次定向增發(fā)的對象原則上不得超過35人，且如果公司核心技術(shù)人員出資人股，在其資格認(rèn)定上應(yīng)履行必要的程序:首先，董事會(huì)提名并向全體員工公示和征求意見;其次，公司監(jiān)事會(huì)發(fā)表確定意見;最后，股東大會(huì)審議批準(zhǔn)。公司對公司核心技術(shù)人員的認(rèn)定，應(yīng)在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)做好信息披露工作。

事實(shí)上，根據(jù)最新規(guī)定，證券投資基金、集合信托計(jì)劃、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、保險(xiǎn)資金、銀行理財(cái)產(chǎn)品等均可成為新三板的投資主體，從制度上將這些機(jī)構(gòu)限定僅占一個(gè)名額;以證券投資基金為例，一旦該基金投資某掛牌公司，自然人投資者可通過購買基金份額間接投資新三板，進(jìn)而間接擴(kuò)大了新三板投資主體的數(shù)量。第五十五頁，共118頁。2.合格投資者認(rèn)定

機(jī)構(gòu)投資者:(1)注冊資本500萬元人民幣以上的法人機(jī)構(gòu);(2)實(shí)繳出資總額500萬元以上的合伙企業(yè)。

金融產(chǎn)品:證券投資基金、集合信托計(jì)劃、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、保險(xiǎn)資金、銀行理財(cái)產(chǎn)品，以及由金融機(jī)構(gòu)或者相關(guān)監(jiān)管部門認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)。

自然人投資者:投資者本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值300萬元人民幣以上，證券資產(chǎn)包括客戶交易結(jié)算資金、股票、基金、債券、券商集合理財(cái)產(chǎn)品等;且具有兩年以上證券投資經(jīng)驗(yàn)，或具有會(huì)計(jì)、金融、投資、財(cái)經(jīng)等相關(guān)專業(yè)背景或培訓(xùn)經(jīng)歷。

我們認(rèn)為，新三板擴(kuò)容初期，針對創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)型中小企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)較高的特征，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)實(shí)行嚴(yán)格的投資者適當(dāng)性管理制度，并設(shè)定了較高的投資者準(zhǔn)人標(biāo)準(zhǔn);對自然人投資者從財(cái)務(wù)狀況、投資經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識三個(gè)維度設(shè)置準(zhǔn)入要求，這樣的制度安排是合理的。但是，隨著新三板制度與政策的不斷規(guī)范，應(yīng)鼓勵(lì)更多的投資者廣泛參與，讓投資者根據(jù)自身偏好進(jìn)行市場選擇，使新三板市場更具有投資價(jià)值，伴隨市場機(jī)制格局的形成后和監(jiān)管力度的加強(qiáng)，建議后期新三板可參照股指期貨投資者適當(dāng)性制度安排的要求，進(jìn)一步降低個(gè)人投資新三板市場的門檻，吸引更多具有風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的個(gè)人投資者參與新三板公司投資。降低規(guī)則對自然人資產(chǎn)300萬元，機(jī)構(gòu)投資者注冊資本500萬元的門檻要求，將自然人投資門檻設(shè)定在2年股票投資經(jīng)驗(yàn)及50萬元資金的要求甚至更低，通過更市場化的手段培育新三板的個(gè)人投資者，使之與機(jī)構(gòu)投資者共同成為新三板市場的主力投資者。(三)定向增發(fā)對象第五十六頁，共118頁。(四)出資真實(shí)性

發(fā)行對象用非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)說明交易對手是否為關(guān)聯(lián)方、標(biāo)的資產(chǎn)審計(jì)情況或資產(chǎn)評估情況、董事會(huì)關(guān)于資產(chǎn)定價(jià)合理性的討論與分析等。

非現(xiàn)金資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)審計(jì)或評估。非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的標(biāo)的資產(chǎn)最近一年一期的審計(jì)報(bào)告，審計(jì)截止日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過六個(gè)月;非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的評估報(bào)告，評估基準(zhǔn)日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過一年。

資產(chǎn)交易價(jià)格以經(jīng)審計(jì)的賬面價(jià)值為依據(jù)的，掛牌公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)資產(chǎn)的贏利能力說明定價(jià)的公允性。

資產(chǎn)交易根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果定價(jià)的，在評估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評估報(bào)告后，掛牌公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對評估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、評估假設(shè)前提和評估結(jié)論的合理性、評估方法的適用性、主要參數(shù)的合理性、未來收益預(yù)測的謹(jǐn)慎性等問題發(fā)表意見。第五十七頁，共118頁。(五)定向發(fā)行股份無限售期要求

除非定向增發(fā)對象自愿作出關(guān)于股份限售方面的特別約定，否則，定向增發(fā)的股票無限售要求，股東可隨時(shí)轉(zhuǎn)讓。流動(dòng)性是新三板的核心功能之一，圍繞提高市場流動(dòng)性，全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司在定向發(fā)行股票方面堅(jiān)持“股份鎖定的有限性”的原則。為增加市場的可流動(dòng)股份，以保持公司控制權(quán)穩(wěn)定為核心原則，以《公司法》相關(guān)要求為底線，在制度設(shè)計(jì)上最大限度地減少因股份鎖定對市場流動(dòng)性造成的負(fù)面影響。第五十八頁，共118頁。第三節(jié)

企業(yè)登陸新三板的多重利好

新三板市場，即全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的全國性證券交易場所，為非上市股份公司的股份公開轉(zhuǎn)讓、融資、并購等相關(guān)業(yè)務(wù)提供服務(wù)。

新三板的推出，使中小型企業(yè)的融資渠道不再局限于銀行貸款和國家的政策補(bǔ)助，更多的社會(huì)資金將通過新三板這一渠道投資于有發(fā)展?jié)摿Φ闹行⌒推髽I(yè)，因此，新三板不僅為中小企業(yè)提供了融資平臺，更將促進(jìn)中小企業(yè)融資的新發(fā)展。對于掛牌公司來說，登陸新三板有多重利好。就融資途徑而言，企業(yè)可用的融資方式包括股權(quán)融資和債券融資。第五十九頁，共118頁。一、股權(quán)融資所謂股權(quán)融資是指股權(quán)融資企業(yè)的股東愿意讓出部分企業(yè)所有權(quán)，通過企業(yè)增資的方式引進(jìn)新的股東的融資方式。股權(quán)融資所獲得的資金，企業(yè)無須還本付息，但新股東將與老股東同樣分享企業(yè)的贏利與增長。股權(quán)融資的特點(diǎn)決定了其用途的廣泛性，既可以充實(shí)企業(yè)的營運(yùn)資金，也可以用于企業(yè)的投資活動(dòng)。第六十頁，共118頁。(一)股權(quán)融資渠道

股權(quán)融資按融資的渠道來劃分，主要有兩大類，即公開市場發(fā)售和私募發(fā)售。所謂公開市場發(fā)售，就是通過股票市場向公眾投資者發(fā)行企業(yè)的股票來募集資金，我們常說的企業(yè)的上市、上市企業(yè)的增發(fā)和配股都是利用公開市場進(jìn)行股權(quán)融資的具體形式。所謂私募發(fā)售，是指企業(yè)自行尋找特定的投資人，吸引其通過增資人股企業(yè)的融資方式。因?yàn)榻^大多數(shù)股票市場對于申請發(fā)行股票的企業(yè)都有一定的條件要求，例如中國對公司上市除了要求連續(xù)3年贏利之外，還要企業(yè)有5000萬元的資產(chǎn)規(guī)模，因此對大多數(shù)中小企業(yè)來說，較難達(dá)到上市發(fā)行股票的門檻，私募成為民營中小企業(yè)進(jìn)行股權(quán)融資的主要方式。第六十一頁，共118頁。(二)掛牌公司定向增發(fā)針對中小企業(yè)的融資特點(diǎn)，新三板市場積極推動(dòng)掛牌企業(yè)的定向增資制度，即面向特定投資者的小額快速融資制度。與主板、創(chuàng)業(yè)板的融資制度相比，該制度程序簡單、方式靈活、企業(yè)融資的自主性更強(qiáng)。

通過全國中小企業(yè)股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，按照相關(guān)規(guī)則，新三板允許公司在申請掛牌的同時(shí)定向發(fā)行融資，也允許公司在掛牌后再提出定向發(fā)行要求，可以申請一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。公司掛牌后定向增發(fā)實(shí)行“小額豁免”制度，可以快速通過備案，實(shí)現(xiàn)快速融資。

新三板在職能分工、服務(wù)定