法律實務(wù)中判決合同有效繼續(xù)履行怎么執(zhí)行

“合同有效繼續(xù)履行"判決 應(yīng)該怎么執(zhí)行?實踐中存在大量以“合同有效，繼續(xù)履行"為判決主文的民事判決，執(zhí)行部門在執(zhí)行這類判決時面臨諸多困難與困惑，如 是否具有可執(zhí)行性、執(zhí)行的具體方式、申請等問題。結(jié)合三個繼續(xù)履行行政許可行為的可替代性、執(zhí)行成本過大時是否仍應(yīng)執(zhí)行合同類判決的案例，筆者試圖對這一問題進(jìn)行初步的探討。等問題。結(jié)合三個繼續(xù)履行一、相關(guān)案件中需要繼續(xù)履行的內(nèi)容39條規(guī)定的條件后辦案例一：A公司將政府出讓給自己的涉案土地轉(zhuǎn)讓給 B公司。雙方約定A公司的義務(wù)為完成拆遷、土地平整，達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第理產(chǎn)權(quán)過戶。后A公司違約，B39條規(guī)定的條件后辦案例二：C公司、D公司與E公司簽訂合同，約定：一、 C公司與D公司共同轉(zhuǎn)讓涉案土地給 E公司。二、由C公司負(fù)責(zé)與D公司、案外人F公司共同向政府申請，調(diào)整三方毗鄰?fù)恋氐臄M建容積率（包括涉案轉(zhuǎn)讓土地及案外人F公司的土地）。三、E公司負(fù)責(zé)委托設(shè)計上述毗鄰三塊土地的規(guī)劃方案， 經(jīng)C公司、D公司及F公司認(rèn)可后報有關(guān)部門批準(zhǔn)。后雙方發(fā)生糾紛， E公司訴至法院。法院判決：合同有效，繼續(xù)履行。案例三：G公司與H公司簽訂《項目經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定： G公司支付HG公司。在G公公司一定款項后，H公司將涉案土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給 G公司。轉(zhuǎn)讓的方式是雙方共同成G公司。在G公司支付款項后，H公司未履行新公司注冊與股權(quán)變更等義務(wù)， 遂引發(fā)訴訟。法院判決：轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，繼續(xù)履行。二、繼續(xù)履行合同類判決是否具有強制執(zhí)行力對此問題，不僅執(zhí)行部門與審判部門之間存在分歧，兩個部門的各自內(nèi)部也有不同看法。（一）第一種觀點認(rèn)為繼續(xù)履行類判決不具有強制執(zhí)行力第一，此類判決屬于 確認(rèn)之訴的判決，沒有執(zhí)行內(nèi)容。此類判決應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自行履行，履行過程中產(chǎn)生爭議的，重新起訴解除合同或承擔(dān)違約責(zé)任。第二，不符合《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定 （試行）》第18條關(guān)于“執(zhí)行標(biāo)的明確”的立案標(biāo)準(zhǔn)。（二）第二種觀點認(rèn)為繼續(xù)履行合同類判決 原則上不宜作為執(zhí)行依據(jù) ，但是在特殊情況下，如果符合一定條件，也應(yīng)予執(zhí)行，以維護(hù)生效判決權(quán)威，減輕當(dāng)事人訟累如判決認(rèn)定一方已經(jīng)依據(jù)合同履行了主要義務(wù)，另一方未履行主要合同義務(wù)，合同對未履行義務(wù)的約定具體明確；再比如一方交付剩余價款，另一方完成產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)（辦產(chǎn)權(quán)證），且已具備法定過戶條件的案件。 該觀點認(rèn)為，多數(shù)此類判決不符合“執(zhí)行標(biāo)的明確”的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是一概認(rèn)為屬于確認(rèn)之訴，沒有執(zhí)行內(nèi)容也過于絕對，立論的主要理由如下。第一，有些此類判決并未考慮強制執(zhí)行的可能性及成本。 《合同法》明確規(guī)定“債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高”的案件不能判決繼續(xù)履行，故審判

中應(yīng)對于是否適合繼續(xù)履行進(jìn)行審查和判斷O中應(yīng)對于是否適合繼續(xù)履行進(jìn)行審查和判斷O但部分繼續(xù)履行合同類判決并未進(jìn)行相應(yīng)考慮。如上述案例三中雙方約定共同成立公司的行為能否執(zhí)行？再如，案例二中雙方約定涉案土地的規(guī)劃方案由權(quán)利人委托設(shè)計，但須被執(zhí)行人及案外人予以認(rèn)可。這一“認(rèn)可行為”是權(quán)利還是義務(wù)、可否強制執(zhí)行？此類判決有時對于執(zhí)行的成本問題也考慮不足，此類判決涉及的部分案件權(quán)利義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，履行步驟繁多，給執(zhí)行造成了繁重負(fù)擔(dān)。實際上，在執(zhí)行成本過大的情況下，堅持“繼續(xù)履行合同”已經(jīng)不具有合理性。第二，執(zhí)行此類案件會危及到審執(zhí)分立的司法體制。 繼續(xù)履行類判決的執(zhí)行內(nèi)容必須結(jié)合判決的說理部分與合同的具體條款確定。如果賦予執(zhí)行部門該權(quán)力，將意味著對于判決的實體審查，危及審判與執(zhí)行部門的職能分工，同時當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)也難以保證。如果不賦予執(zhí)行部門該權(quán)力，則多數(shù)此類案件難以執(zhí)行。第三，繼續(xù)履行類判決的執(zhí)行會引發(fā)與行政權(quán)的沖突。 如案例一中，涉案不動產(chǎn)的過戶要先完成拆遷，這就涉及到拆遷許可證的申請與許可問題。如何厘清執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的界限并作好銜接，并沒有具體的規(guī)定，此時如果行政權(quán)力不予配合，執(zhí)行效果難以保證。（三）第三種觀點認(rèn)為繼續(xù)履行合同類判決 原則上應(yīng)作為執(zhí)行依據(jù)，例外情況下不能強制執(zhí)行第一，繼續(xù)履行是《合同法》規(guī)定的 法定違約責(zé)任方式之一，其基本內(nèi)涵就是讓違約方繼續(xù)實際履行合同。這種判決當(dāng)然具有強制執(zhí)行力。只有認(rèn)為可強制執(zhí)行，才能通過訴訟程序法配合實現(xiàn)實體法上的民事責(zé)任制度。第二，繼續(xù)履行合同具有 給付的內(nèi)容。即使判決主文中沒有直接寫明當(dāng)事人的義務(wù)，但結(jié)合經(jīng)過判決確認(rèn)的合同條款分析，一般能夠判斷出合同尚未履行的剩余內(nèi)容，從而得出明確的執(zhí)行標(biāo)的，符合“執(zhí)行標(biāo)的明確”的要求。第三，此類判決履行的 可行性與成本問題不能成為否定其執(zhí)行力的理由 ?！逗贤ā芬?guī)定了在合同不能或不適于繼續(xù)履行時，不得作出繼續(xù)履行的判決。如審判人員嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定，可基本防止不適于繼續(xù)履行的案件進(jìn)入執(zhí)行程序。同時，對于經(jīng)過審判人員權(quán)衡，認(rèn)為不強制履行不足以彌補當(dāng)事人損失的案件，即使執(zhí)行此類判決的成本較大，也是實現(xiàn)判決目的所必須付出的代價。第一種意見和第二種意見認(rèn)為繼續(xù)履行類判決主要是確認(rèn)合同的效力，強調(diào)了執(zhí)行內(nèi)容的明確性，能夠回避繼續(xù)履行類判決在執(zhí)行中的困難，但是不好解釋“繼續(xù)履行”作為法定違約責(zé)任方式的立法現(xiàn)實，也不利于維護(hù)判決的權(quán)威。第三種意見固然維護(hù)了合同法繼續(xù)履行制度與生效判決的權(quán)威， 但是卻不得不面對此類判決在執(zhí)行中的諸多難題?？紤]到在合同法上，總會存在違約損害賠償不足以彌補損害的情形存在，強制履行作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式必不可少，所以筆者傾向于第三種觀點，同時認(rèn)為應(yīng)在承認(rèn)繼續(xù)履行類判決執(zhí)行力的基礎(chǔ)上完善相應(yīng)制度 ，以解決此類判決在執(zhí)行中的困難，切實實現(xiàn)繼續(xù)履行制度的目的。三、繼續(xù)履行合同類判決執(zhí)行中的問題承認(rèn)了繼續(xù)履行類判決的可執(zhí)行性，就要面對其在執(zhí)行中的各種難題，除執(zhí)行成本大、占用執(zhí)行資源多之外，至少還有如下三個難題。（一）執(zhí)行內(nèi)容的確定或者說合同內(nèi)容的解釋問題如上所述，繼續(xù)履行類判決的主文僅是“合同有效，繼續(xù)履行"，并沒有具體如上所述，繼續(xù)履行類判決的主文僅是“合同有效，繼續(xù)履行"，并沒有具體的執(zhí)行內(nèi)容，執(zhí)行內(nèi)容需要結(jié)合合同、判決書的說理部分予以確定。由執(zhí)行部門還是由審判部門確定執(zhí)行內(nèi)容，大家意見并不相同。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該由執(zhí)行部門負(fù)責(zé)確定 ，因為此類判決主要需要判斷雙方義務(wù)及其次序、申請執(zhí)行方是否已完成了己方的義務(wù)， 即申請執(zhí)行的條件是否已經(jīng)具備。這種關(guān)于申請條件是否已經(jīng)具備的判斷是執(zhí)行部門經(jīng)常需要面對的問題， 也是其法定的職能。另一種觀點認(rèn)為， 上述觀點沒有充分認(rèn)識合同繼續(xù)履行類判決的復(fù)雜性，執(zhí)行人員不僅要判斷雙方合同的義務(wù)及其次序，有時還要填補合同漏洞、處理違約問題，這些都涉及到實體權(quán)利的判斷。如果 在執(zhí)行階段處理這些問題，不僅會違背“審執(zhí)分立”的原則，還可能會侵害到當(dāng)事人的實體權(quán)利。 所以應(yīng)要求審判部門對具體的執(zhí)行內(nèi)容作出解釋。（二）要嚴(yán)格按照合同約定的步驟執(zhí)行，還是只要實現(xiàn)合同目的即可上述三個案例中，合同目的都是轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)。但根據(jù)判決及合同內(nèi)容，尚有前置義務(wù)需要履行。 案例一中要求土地轉(zhuǎn)讓方拆遷并平整土地使其達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓條件；案例二中要求土地轉(zhuǎn)讓方申請變更涉案建設(shè)項目的容積率， 之后再轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程；案例三中要求雙方設(shè)立新公司，一方以土地使用權(quán)投資入股新公司，之后將公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)移給另一方，以此達(dá)到最終轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的目的。 上述前置義務(wù)是否可以免除，法院是否可以采取措施直接按照合同目的強制辦理產(chǎn)權(quán)過戶，對此也存在兩種觀點。.第一種觀點：應(yīng)嚴(yán)格按合同的步驟執(zhí)行第一，繼續(xù)履行類判決的主文為“繼續(xù)履行合同”，而非直接實現(xiàn)合同目的。根據(jù)嚴(yán)格執(zhí)行判決的法律原則，執(zhí)行人員此時不能對判決的主文任意解釋，必須不折不扣的執(zhí)行判決的主文。這是審執(zhí)分立的必然要求。解釋合同、選擇執(zhí)行合同的義務(wù)超出了執(zhí)行人員的權(quán)限。第二，審判庭判決繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)考慮到某些前置義務(wù)涉及到法律的強行性規(guī)定而不能省略，否則就會直接判令作出實現(xiàn)合同目的的行為，而不是判決合同繼續(xù)履行了。如《城市房地產(chǎn)管理法》對于出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，強制性的規(guī)定了完成開發(fā)的程度。在開發(fā)程度未達(dá)到法定要求時，法院無法直接判決轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，而只能要求雙方按合同約定履行開發(fā)涉案土地的義務(wù)，至法律規(guī)定的程度再予以過戶。第三，直接采取措施實現(xiàn)合同目的，事實上會遇到當(dāng)事人異議、有關(guān)機(jī)關(guān)不予配合等障礙。還有些義務(wù)的履行影響到合同履行的效果，省略前置義務(wù)對權(quán)利人不一定有利。.第二種意見：參照判決選擇合同內(nèi)容執(zhí)行，在不違反強行法的情況下實現(xiàn)合同的目的即可第一，一般來說，當(dāng)事人簽訂合同是為了實現(xiàn)合同目的，所以，對于繼續(xù)履行類判決的執(zhí)行，也應(yīng)有選擇性的執(zhí)行合同內(nèi)容， 以實現(xiàn)合同目的為原則。如案例三中,執(zhí)行法院在執(zhí)行中即省略了成立新公司并轉(zhuǎn)讓股權(quán)的步驟， 直接裁定將被執(zhí)行人的土地使用權(quán)過戶給申請人。上級法院對此種執(zhí)行方式也沒有予以否認(rèn)。第二，嚴(yán)格按合同內(nèi)容執(zhí)行做不到，也不經(jīng)濟(jì)。由于該類案件由當(dāng)事人的違約引起，合同規(guī)定的履行期限已被違反，至少在這一點上嚴(yán)格按合同履行事實上已不可能。同時，嚴(yán)格按合同內(nèi)容執(zhí)行此類判決將意味著需要將合同的整個過程重復(fù)一遍,這不符合常理，也嚴(yán)重違背經(jīng)濟(jì)原則。還有，嚴(yán)格按合同的步驟履行還會碰到一些難以解決的難題，如案例三中，雙方約定成立公司的合同義務(wù)是否可以強制執(zhí)行。（三）申請行政許可行為的可替代性問題上述三個案件都涉及到了該問題。案例一中， A需要完成拆遷工作，必須向行政機(jī)關(guān)申請拆遷許可證； 案例二中，被執(zhí)行人要申請變更涉案土地的容積率； 案例三中，被執(zhí)行人需要與申請人一起向行政機(jī)關(guān)申請設(shè)立公司。 對于申請行政許可的行為是否可以替代履行，存在如下兩種不同意見。.認(rèn)為可以代替履行第一，不會侵犯到行政機(jī)關(guān)的審批權(quán)。由于行政許可的申請對于主體條件設(shè)置的是一般標(biāo)準(zhǔn)，法院可以在符合該一般標(biāo)準(zhǔn)的主體中指定代為申請人并通知行政機(jī)關(guān)。至于許可證是否能得到批準(zhǔn)，則由行政機(jī)關(guān)按照法定實體條件審查處理。當(dāng)事人對于具體行政行為不服，可以選擇行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。這樣處理并不會侵犯到行政機(jī)關(guān)的審批權(quán)力。第二，不危及當(dāng)事人的人身權(quán)利。執(zhí)行中需要保護(hù)的是自然人的基本人權(quán)，而非所有具有人身屬性的權(quán)利。所有對行為的執(zhí)行都涉及被執(zhí)行人權(quán)利的限制與剝奪。具有人身屬性的行為也并非都不能替代，如通過媒體道歉的行為，在被執(zhí)行人拒絕履行時，法院就可以指定主體以被執(zhí)行人的名義完成該行為并由被執(zhí)行人承擔(dān)費用。只有強制執(zhí)行或由他人替代履行會侵犯自然人的基本人權(quán)或嚴(yán)重違反基本倫理道德時，才不能被強制或替代，如同居義務(wù)。對于商事法人行為的執(zhí)行，更不存在侵害人身權(quán)的障礙。第三，如認(rèn)定為不可替代行為，將無法保證判決的執(zhí)行效果。如認(rèn)定涉案行為不可替代，則只能選擇間接執(zhí)行如拘留、罰款的方式促使義務(wù)人自行履行，執(zhí)行效果難以保證。.認(rèn)為不可代替履行第一，行政許可的申請具有人身專屬性， 同時有些申請需要準(zhǔn)備一系列的文件,也必須由申請人完成，而不能替代。第二，行政許可是一種行政行為，行政機(jī)關(guān)需要審查相應(yīng)的條件，主體資格就是其中的條件之一。 法院讓其他主體代替被執(zhí)行人申請本身就會造成司法權(quán)與行政權(quán)的沖突。第三，即使行政機(jī)關(guān)允許替代申請，但在當(dāng)事人因不具備實體條件而未被許可時，就會出現(xiàn)法院判決與行政權(quán)的直接對立，讓法院的工作陷入被動。為避免出現(xiàn)此種情況，不如直接將申請行政許可的行為認(rèn)定為不可替代行為。第四，可代替履行的行為一般為單純的事務(wù)性行為，而申請行政許可要求的條件多，過程長，法院的管理成本過高，風(fēng)險過大。從上述爭議可以看出，行為是否具有可替代性的認(rèn)定較為復(fù)雜，同時，行為是否具有可替代性又嚴(yán)重影響執(zhí)行的效果。四、實務(wù)應(yīng)對及立法建議為了解決（或者說最大限度的緩解）繼續(xù)履行類判決在執(zhí)行中的困難，提升執(zhí)行的效果，切實實現(xiàn)制度目的，在綜合考慮強制履行制度的目的與執(zhí)行成本、審判與執(zhí)行的職能定位等因素的基礎(chǔ)上，提出如下實務(wù)應(yīng)對措施與立法建議。（一）實務(wù)應(yīng)對措施.減少繼續(xù)履行類判決的數(shù)量。 首先應(yīng)準(zhǔn)確把握《合同法》第107條違約責(zé)任承擔(dān)方式的適用次序。 立法本意并非要求優(yōu)先適用排列在前的違約責(zé)任，而是在賠償損失等其他責(zé)任形式能夠彌補當(dāng)事人損失時，盡量不作出繼續(xù)履行類判決。 其次，此類判決執(zhí)行的難度大，成本高，執(zhí)行效果不理想。從執(zhí)行的難度及效果看，也應(yīng)減少此類判決的數(shù)量。.作出合同繼續(xù)履行的判決時， 應(yīng)根據(jù)合同的目的在判決主文中明確表述當(dāng)事人需要履行義務(wù)的每一項內(nèi)容、順序與期限 等，以便于執(zhí)行。執(zhí)行中需要進(jìn)一步解釋執(zhí)行內(nèi)容的，其審查判斷最好也轉(zhuǎn)由審判庭負(fù)責(zé)。 審判庭將需要履行的行為列于判決主文，既能反映其權(quán)衡案件是否適合作出繼續(xù)履行判決的思維過程，也能減少執(zhí)行人員的自由裁量權(quán)，有效維護(hù)審判與執(zhí)行的職能分立。 對于因目前沒有明確規(guī)定，而必須由執(zhí)行機(jī)構(gòu)對執(zhí)行內(nèi)容進(jìn)行解釋的問題，應(yīng)注意聽取利害關(guān)系各方當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人對于執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)自己的解釋所作的執(zhí)行行為有異議的，應(yīng)當(dāng)予以審查裁定，并利用民訴法修改后當(dāng)事人復(fù)議的制度，保護(hù)當(dāng)事人程序上的權(quán)利。3.執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)充分有效運用現(xiàn)有法律規(guī)定的各種強制執(zhí)行手段和方法。 對于不能替代履行的行為，應(yīng)當(dāng)采取法定的強制措施，迫使義務(wù)人履行。 對于具有申請行政許可等涉及行政權(quán)內(nèi)容的判決，執(zhí)行中應(yīng)加強與行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)，注意不要危及到行政權(quán)的行使，減少與行政權(quán)的沖突。（二）立法建議.建議在合適的時機(jī)變更《合同法》違約責(zé)任承擔(dān)方式的排列次序，將“繼續(xù)履行”后移。在我國《合同法》第107條規(guī)定的違約責(zé)任形式中，“繼續(xù)履行”位于最前列。這給人“繼續(xù)履行”是違約責(zé)任的首選方式的印象。但是，考察兩大法系的司法實踐，繼續(xù)履行的范圍是受限制的。以損害賠償為違約基本救濟(jì)方式的英美法系自不必說，在以“繼續(xù)履行”為基本救濟(jì)方式的德國與區(qū)分“作為（不作為）”債務(wù)與“給付財產(chǎn)”債務(wù)而分別決定能否適用繼續(xù)履行的法國，在實效層面，也是損害賠償適用的廣泛。于是，有學(xué)者認(rèn)為，在繼續(xù)履行、賠償損失、違約金等責(zé)任方式之