試論軟件著作權(quán)許可合同的合法性研究

試論軟件著作權(quán)許可合同的合法性研究

關(guān)鍵詞:軟件功能性作品著作權(quán)許可合同意定權(quán)利反壟斷法內(nèi)容提要:以著作權(quán)許可合同禁止反向工程的實(shí)施和兼容軟件的使用，已成為軟件產(chǎn)業(yè)通行的商業(yè)策略。作為一種私人主導(dǎo)的權(quán)利配置方式，軟件著作權(quán)許可合同雖然導(dǎo)致使用者承擔(dān)了超出著作權(quán)法范圍的義務(wù)，并引起了意定權(quán)利與法定權(quán)利的沖突，卻有助于降低軟件利用的交易成本，彌補(bǔ)著作權(quán)法對功能性作品保護(hù)的不足，并激勵權(quán)利人選擇能夠發(fā)揮軟件最大效用的商業(yè)模式。因而在競爭性市場條件下，應(yīng)允許權(quán)利人以著作權(quán)許可合同實(shí)現(xiàn)私人造法，但在軟件構(gòu)成壟斷且合同條款具有阻止其他軟件進(jìn)入市場的效果時，需引入反壟斷法進(jìn)行干預(yù)。

隨著軟件在網(wǎng)絡(luò)時代的使用范圍不斷擴(kuò)展，軟件著作權(quán)人的收益方式逐步由軟件買賣變?yōu)橐揽寇浖淼木W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)獲利，收益方式的變化也給軟件保護(hù)提出了新的要求。由于以保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品見長的著作權(quán)法對功能性作品的不適應(yīng)，權(quán)利人試圖依靠著作權(quán)許可來控制軟件的使用方式和范圍，以拆封合同、點(diǎn)擊合同為代表的著作權(quán)許可合同，已成為私人控制軟件利用的新手段。[1]權(quán)利人或擴(kuò)張保護(hù)范圍，或規(guī)避法定限制，并以技術(shù)措施控制許可渠道，讓使用者負(fù)擔(dān)超出著作權(quán)法要求的義務(wù)，使權(quán)利人得以克服著作權(quán)法在保護(hù)功能性作品上的模糊性。然而，額外的義務(wù)也導(dǎo)致了意定權(quán)利與法定權(quán)利的沖突，因此如何看待著作權(quán)許可合同對法定權(quán)利的“修改”，如何界定軟件著作權(quán)許可合同的合法性，成為解決網(wǎng)絡(luò)時代軟件著作權(quán)制度困境的首要問題。隨著我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相關(guān)糾紛逐漸增多，關(guān)于反向工程、第三方兼容等問題，不但涉及對著作權(quán)法的調(diào)整，更關(guān)系到軟件產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展。對此問題，國內(nèi)外的法律都無明確的答案。美國２０１０年的“ＭＤＹ訴暴雪公司案”的爭議焦點(diǎn)之一即為著作權(quán)許可合同中超出著作權(quán)法范圍的內(nèi)容是否合法。我國２０１０年“考試吧公司訴奇虎公司”案中，奇虎公司針對考試吧公司ＱＱ軟件開發(fā)的“３６０隱私保護(hù)器”，旨在限制ＱＱ軟件除即時通訊外的功能，使考試吧公司的諸多商業(yè)模式無法實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，在ＱＱ軟件許可協(xié)議中，考試吧公司已禁止“任何借助本‘軟件’發(fā)展與之有關(guān)的衍生產(chǎn)品、作品、服務(wù)、插件、外掛、兼容、互聯(lián)等”。但是，考試吧公司在起訴時并未以此支撐其禁止兼容策略的合法性，法院在判決中也未涉及相關(guān)問題?？荚嚢晒緦σ延械暮贤瑮l款棄而不用，在很大程度上說明立法缺失使市場主體對其行為的合法性無法確定并尋求法律救濟(jì)。因此，為給軟件產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步健康發(fā)展提供制度上的保障，有必要在分析軟件許可合同經(jīng)濟(jì)效果的基礎(chǔ)上明確其在新技術(shù)時代的合法性。

一、私人造法的興起：軟件著作權(quán)許可合同的合法性爭議

在商業(yè)軟件普及之前，軟件著作權(quán)許可合同并未突破著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限定，軟件著作權(quán)的許可即著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可，著作權(quán)法根據(jù)作品利用方式設(shè)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，著作權(quán)許可合同則授權(quán)他人以著作權(quán)法確定的方式利用作品，兩者之間并無沖突。上述關(guān)系的維持，得益于以下兩個原因：（１）既有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型已能滿足軟件著作權(quán)市場的需要。受技術(shù)條件所限，軟件或固化于有形載體，或局限于特定范圍，必須依賴有形載體實(shí)現(xiàn)傳播。傳播方式的有限性，使著作權(quán)許可合同僅需授權(quán)法定類型的一種或數(shù)種權(quán)利即可實(shí)現(xiàn)軟件的交換價值。（２）著作權(quán)許可合同效力具有相對性，即使合同條款增加了特殊義務(wù)，也僅能約束存在合同關(guān)系的有限主體，并不會因影響不特定的第三人而導(dǎo)致交易效率的減損。

然而，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和傳播技術(shù)的變革，軟件利用范圍和利用主體都得以不斷擴(kuò)張，著作權(quán)法的保護(hù)方式已捉襟見肘。具而言之有二：（１）從權(quán)利客體上看，文學(xué)藝術(shù)作品與功能性作品的界定方式不同。雖然軟件中的源代碼和目標(biāo)代碼作為“文字作品”已成共識，但如何區(qū)分軟件中的思想與表達(dá)卻仍無明確標(biāo)準(zhǔn)。而軟件著作權(quán)人以各種方式禁止反向工程的實(shí)施，皆被認(rèn)為有壟斷思想的嫌疑。著作權(quán)法在權(quán)利客體上的界定，僅能阻止最簡單的侵權(quán)手段，即通過直接復(fù)制或抄襲的方式侵害軟件著作權(quán)。而對于以反向工程獲取軟件創(chuàng)意和架構(gòu)進(jìn)行再創(chuàng)作，著作權(quán)法顯然無能為力。（２）從權(quán)利類型上看，文學(xué)藝術(shù)作品與功能性作品的收益方式不同。文學(xué)藝術(shù)作品的收益方式主要是傳播，使用者個人對作品的利用和欣賞基本不會影響權(quán)利人的收益；但功能性作品的收益方式則是利用，使用者對作品直接或間接利用都將影響權(quán)利人的收益。然而，由于著作權(quán)法一直針對文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)設(shè)定權(quán)利，因此傳播是權(quán)利覆蓋的重點(diǎn)。如果不涉及公開傳播，私人對作品的利用一般不受著作權(quán)法規(guī)制。軟件作為功能性作品，除傳播之外，個人使用范圍的擴(kuò)張和競爭性軟件的開發(fā)，同樣會影響權(quán)利人的收益。

鑒于上述原因，權(quán)利人試圖通過許可合同突破著作權(quán)法預(yù)設(shè)的權(quán)利范圍，對使用者施加額外的限制。此舉雖然旨在彌補(bǔ)著作權(quán)法的不足，但無疑超出了著作權(quán)法的限定。這表現(xiàn)在以下兩個方面：（１）著作權(quán)許可合同突破了法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。通過技術(shù)措施，權(quán)利人得以控制任意接觸軟件的行為和渠道，這使權(quán)利人通過合同條款課加額外義務(wù)成為可能。任何人接觸軟件前，必須同意接受合同條款。這就保證了所有使用者都在權(quán)利人設(shè)定的條件下利用軟件，降低了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)風(fēng)險，使權(quán)利人對軟件擁有了超越著作權(quán)法的控制力。（２）著作權(quán)許可合同突破了合同效力相對性的限制。通過電子權(quán)利管理信息，著作權(quán)許可合同得以通過改進(jìn)公示方式擴(kuò)展受約束使用者的范圍。著作權(quán)許可合同由私人擬定，其個性化條款會增加潛在締約人的注意成本，而電子權(quán)利管理信息的合法化則改變了著作權(quán)許可合同的公示成本。在新類型的許可合同中，電子權(quán)利管理信息附著于軟件內(nèi)部，具有類似“版權(quán)頁”的功能，任何接觸軟件的主體，皆能知悉權(quán)利人課加義務(wù)的內(nèi)容。這種受法律保護(hù)的數(shù)字化公示方式，不會因軟件的復(fù)制和傳播而消失，所以極大緩解了意定權(quán)利帶來的公示成本問題。即使是合法取得軟件后的轉(zhuǎn)讓，受讓人也只有在接受合同條款的條件下才能正常使用軟件。

綜上可知，由于技術(shù)措施和電子權(quán)利管理信息的合法化，著作權(quán)許可合同與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的制度分工已被打破。也就是說，著作權(quán)許可既可以約束不特定的第三人，也能夠不受法定權(quán)利的限制來創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，這使著作權(quán)許可合同在實(shí)質(zhì)上具備了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力。特別是在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)無法滿足權(quán)利人需要的情況下，著作權(quán)許可合同通過技術(shù)手段一方面降低了許可的協(xié)商和公示成本，另一方面排除了權(quán)利人所禁止的接觸行為，實(shí)現(xiàn)了對軟件近乎完全的控制。雖然著作權(quán)許可合同的相對性效力并未改變，但從合同約束的范圍和方式來看，權(quán)利人能夠以相對性效力之形行絕對效力之實(shí)。[10]有學(xué)者將此類著作權(quán)許可合同與民法中的“役權(quán)”進(jìn)行類比，認(rèn)為在他人已獲得許可的軟件上附設(shè)額外限制的做法可視為是一種新的役權(quán)。[11]也有學(xué)者將著作權(quán)許可突破合同相對性的現(xiàn)象視為權(quán)利人的“私人造法”。[12]具體而言，這種突破知識產(chǎn)權(quán)法定范圍的現(xiàn)象，已導(dǎo)致了如下爭議：（１）著作權(quán)許可合同導(dǎo)致的注意義務(wù)問題。在數(shù)字技術(shù)的幫助下，權(quán)利信息能夠通過附著于作品的方式為他人獲知，因此以公示成本為由堅(jiān)持權(quán)利法定的立法依據(jù)已經(jīng)受到動搖。然而，著作權(quán)許可合同產(chǎn)生的權(quán)利畢竟是意定之權(quán)，與法定權(quán)利相比，缺乏穩(wěn)定性和社會認(rèn)同感。法定權(quán)利源于立法過程中的取舍和博弈，體現(xiàn)的是已得到社會認(rèn)同的法律關(guān)系和價值目標(biāo)，并為社會主體提供了穩(wěn)定的交易預(yù)期。著作權(quán)許可合同即使能夠有效降低公示成本，其權(quán)利內(nèi)容的特殊性也必然增加所有使用者的注意義務(wù)，畢竟意定權(quán)利的內(nèi)容與法定權(quán)利相比明顯缺乏顯著性和類型化，特別是在權(quán)利內(nèi)容超出著作權(quán)法規(guī)定的范疇時使用者在交易中承擔(dān)的信息成本將更高。[13]而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一方面軟件的兼容性顯得尤為重要，另一方面軟件的交易模式也在不斷更新。如果著作權(quán)許可合同對軟件的利用方式施加過多限制，無論是軟件的開發(fā)、交易抑或軟件之間的改編、兼容，都將面臨高昂的交易成本。（２）著作權(quán)許可合同引起的負(fù)外部性問題。著作權(quán)許可合同除提高了使用者的注意義務(wù)外，還導(dǎo)致軟件的負(fù)外部性增加。許多學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)法旨在實(shí)現(xiàn)一種精致的平衡。[14]為此，著作權(quán)法一方面通過積極賦權(quán)的方式，給予創(chuàng)作者或投資者以專有權(quán)，激勵權(quán)利人實(shí)現(xiàn)對作品最有效率的利用；另一方面，通過消極賦權(quán)的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表達(dá)二分法”等方式限制著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，相當(dāng)于賦予公眾特定的“使用權(quán)”。與著作權(quán)限制制度相反，著作權(quán)許可合同所附加的權(quán)利內(nèi)容，阻止了法律針對市場失靈所設(shè)置的權(quán)利限制制度，取而代之的是將其自身成本轉(zhuǎn)嫁給了社會公眾。許多軟件公司利用最終用戶許可協(xié)議對使用者利用行為的限制，包含了諸多不受著作權(quán)法規(guī)制的內(nèi)容。在使用范圍上，最終用戶許可協(xié)議不但限制軟件使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓次數(shù)，更要求受讓人必須接受與使用者購買軟件時所接受的協(xié)議相同的協(xié)議。在許可方式上，協(xié)議要求使用者不得對該軟件實(shí)施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公開評論產(chǎn)品或擅自公布對產(chǎn)品的檢測。[15]上述技術(shù)限制條款顯然與著作權(quán)法中的權(quán)利窮竭原則相矛盾，對反向工程的限制與著作權(quán)合理使用相違背，禁止使用者評論和批判的做法甚至涉嫌對言論自由的侵犯。無論是權(quán)利窮竭、反向編譯還是合理使用，都是著作權(quán)法為使作品惠及公眾而設(shè)計(jì)的權(quán)利限制。缺少上述限制，社會公眾既無法合理利用作品，也無法進(jìn)行再創(chuàng)造，更無法從他人利用的評價中獲得選擇產(chǎn)品的信息，相反使用者還需要承擔(dān)權(quán)利人通過合同附加的額外義務(wù)。

著作權(quán)許可合同功能的擴(kuò)張，乃是意定權(quán)利的再分配與法定權(quán)利的初始分配之間的對抗。這種對抗一方面折射出權(quán)利人和使用者對傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的不滿，另一方面也顯示出權(quán)利配置方式在面臨新問題時的不足。雖然數(shù)字技術(shù)使著作權(quán)許可具備了諸多優(yōu)勢，但由于其與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之間日益彰顯的矛盾，著作權(quán)許可合同的合法性仍受到廣泛質(zhì)疑，有待進(jìn)一步的論證和說明。

二、權(quán)利配置的效率需求：軟件著作權(quán)許可合同的合法性證明

（一）軟件著作權(quán)許可合同的立法博弈

針對軟件著作權(quán)許可合同的合法性問題，相關(guān)立法在軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國早已展開。自１９９５年起，曾經(jīng)起草《統(tǒng)一商法典》（Ｕ．Ｃ．Ｃ．）的美國國家統(tǒng)一州立法律委員會（ＮＣＣＵＳＬ）和美國法律研究會（ＡＬＩ）就準(zhǔn)備對《統(tǒng)一商法典》第二編貨物買賣進(jìn)行補(bǔ)充，試圖將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息交易納入其中。在立法過程中，由于受到來自消費(fèi)者、圖書館和相關(guān)產(chǎn)業(yè)界的強(qiáng)烈批評，最后導(dǎo)致ＡＬＩ退出。繼續(xù)堅(jiān)持立法的ＮＣＣＵＳＬ也改變了立法策略，不再主張將信息交易納入《統(tǒng)一商法典》中，而是獨(dú)自在１９９９年通過了《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法案》（ＵＣＩＴＡ），軟件則被作為計(jì)算機(jī)信息的一種成為該法案規(guī)制的對象。然而，ＵＣＩＴＡ被認(rèn)為過于偏向保護(hù)權(quán)利人的利益，至今只有兩個州選擇適用，甚至有的州專門出臺了反ＵＣＩ－ＴＡ的法案，旨在限制ＵＣＩＴＡ在本州的效力。[16]有鑒于此，ＡＬＩ放棄了對廣義上的信息交易進(jìn)行立法的初衷，轉(zhuǎn)而集中解決信息交易中爭議最大的軟件問題，并于２００９年通過了《軟件合同法通則》，旨在規(guī)制軟件的許可、轉(zhuǎn)讓和接觸等行為。

上述立法困境反映出軟件產(chǎn)業(yè)的迫切訴求和立法進(jìn)程的滯后：一方面權(quán)利人因制度缺陷而更為依賴合同，使著作權(quán)許可合同與著作權(quán)法的沖突日益加深；另一方面，立法者在法定權(quán)利與意定權(quán)利相沖突時也極為躊躇，既想發(fā)揮許可合同的功能以克服法定權(quán)利的不足，又害怕權(quán)利人的控制力過分?jǐn)U張而打破立法平衡。雖然《軟件合同法通則》的效果還有待檢驗(yàn)，但１９９５年至今的立法嘗試仍然提供了認(rèn)定軟件著作權(quán)許可合同合法性的不同標(biāo)準(zhǔn)。概而言之有四：（１）著作權(quán)法優(yōu)先原則，即許可合同條款不得與著作權(quán)法相沖突，否則無效。事實(shí)上，《美國著作權(quán)法》第３０１條已有類似規(guī)定。由于與著作權(quán)法沖突一概無效受到權(quán)利人的批評，因此《軟件合同法通則》放松了規(guī)制，僅規(guī)定合同條款違反著作權(quán)法中的強(qiáng)制性規(guī)范才視為無效。[17]（２）公共政策原則，即合同條款須符合著作權(quán)法的立法目標(biāo)，維持以排他性權(quán)利激勵創(chuàng)新與增進(jìn)公共領(lǐng)域內(nèi)信息傳播之間的平衡。因此，法院應(yīng)考量合同履行后所產(chǎn)生的效益。合同條款若違背基本公共政策，法院可宣告其無效。[18]（３）禁止顯失公平原則，即合同條款不得在程序和內(nèi)容上使一方承擔(dān)過多的義務(wù)。禁止顯失公平原則從程序上看主要針對格式合同締約過程中使用者一方是否有機(jī)會了解合同條款的內(nèi)容，以保證當(dāng)事人真實(shí)意思的表達(dá)；從內(nèi)容上看旨在防止優(yōu)勢一方以合同條款免除主要義務(wù)或片面增加對方風(fēng)險。[19]（４）禁止權(quán)利濫用原則，即防止權(quán)利人違反著作權(quán)法的基本目標(biāo)而不正當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張其權(quán)利。該原則來自針對功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。

由上可見，立法者試圖在最大限度上維持軟件著作權(quán)許可合同的意思自治，允許權(quán)利人通過許可合同變更法定的權(quán)利客體和權(quán)利范圍。對合法性的主要限制也意在保證各方意思表達(dá)的真實(shí)性，防止處于優(yōu)勢地位的權(quán)利人扭曲使用者的真實(shí)意思。然而，由于公共政策原則和禁止顯失公平等原則過于模糊，導(dǎo)致上述界定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中難以操作，許多問題不得不以利益平衡等立法目標(biāo)來進(jìn)行解釋。限制性條款的模糊性，說明法律對軟件許可合同的合法性還沒有一個準(zhǔn)確的定位和結(jié)論，這也最終使得權(quán)利人和使用者都無法對合同的效力具有穩(wěn)定的預(yù)期。為消除這種模糊性，必須將著作權(quán)許可合同的合法性問題放在軟件產(chǎn)業(yè)的特殊商業(yè)模式和市場特征中分析，才能作出真正有利于軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度設(shè)計(jì)。

（二）軟件著作權(quán)許可合同的制度功能和合法性基礎(chǔ)

１．軟件著作權(quán)許可合同的權(quán)利配置功能

軟件著作權(quán)人通過許可合同構(gòu)建軟件的保護(hù)范圍，乃是私人對法定權(quán)利的重新配置。權(quán)利配置旨在明確權(quán)利歸屬，使行為的收益和損害歸于行為人承擔(dān)。當(dāng)權(quán)利客體價值增加時，通過權(quán)利配置可將客體利用的成本和收益“內(nèi)部化”，激勵權(quán)利人發(fā)揮權(quán)利客體的最大效用。在著作權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利配置可分為初始分配和再分配。初始分配是以國家立法的形式將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予不同主體，再分配是權(quán)利人之間以自由協(xié)商的形式通過合同實(shí)現(xiàn)權(quán)利流轉(zhuǎn)；初始分配屬于法定的權(quán)利配置，再分配屬于意定的權(quán)利配置。兩者的目標(biāo)皆在于通過降低交易成本實(shí)現(xiàn)權(quán)利客體效益的最大化。

從初始分配來看，法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢在于以清晰的權(quán)利邊界降低當(dāng)事人的交易成本。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一種事前標(biāo)準(zhǔn)，以法律的形式公示權(quán)利范圍，為各方提供了一個穩(wěn)定的交易預(yù)期。[21]然而，法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力優(yōu)勢，是以犧牲權(quán)利類型的豐富性為代價的。為將權(quán)利的界定和公示維持在一個公眾能以較低成本理解、認(rèn)識的程度上，法定權(quán)利只能以抽象化、標(biāo)準(zhǔn)化的方式存在，以保證交易的便捷。所謂抽象化，是指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型僅能涵蓋作品最基本的利用方式，避免作品承載過多的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，保證使用者不會在權(quán)利內(nèi)容的考量上耗費(fèi)過多成本；所謂標(biāo)準(zhǔn)化，是指著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容不得隨意創(chuàng)設(shè)，通過類型限制降低權(quán)利的公示成本。因此，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)只能滿足著作權(quán)市場的基本需要，而無法應(yīng)對全部的交易情形。從再分配來看，軟件著作權(quán)許可合同旨在彌補(bǔ)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的局限。鑒于數(shù)字時代軟件利用方式的多元性，傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)無法涵蓋軟件的特殊利用方式。著作權(quán)許可合同作為一種私人界定權(quán)利的手段，可根據(jù)具體情勢的需要變更權(quán)利的初始配置，以發(fā)掘作品的最優(yōu)利用方式。著作權(quán)許可合同的最大優(yōu)勢，在于其允許當(dāng)事人基于特定交易目的和交易情勢突破標(biāo)準(zhǔn)化的法定權(quán)利配置。這種私****利配置方式乃是對法定權(quán)利界定和歸屬的“修正”，潛在的交易者因此須在軟件權(quán)利類型的調(diào)查、評估和監(jiān)督上增加額外的交易成本。申言之，從權(quán)利配置的角度看，軟件著作權(quán)許可合同的本質(zhì)是以私人主導(dǎo)權(quán)利配置的方式彌補(bǔ)法定權(quán)利在軟件著作權(quán)市場中的不足，使交易主體根據(jù)具體情況有效調(diào)整權(quán)利安排。

２．軟件著作權(quán)許可合同的合法性理論前提

軟件著作權(quán)許可合同所實(shí)現(xiàn)的權(quán)利配置是否具有合法性，應(yīng)看其是否使軟件產(chǎn)生了比法定權(quán)利保護(hù)更高的效益。對著作權(quán)許可合同所創(chuàng)造效益的考察，不能僅參考其與著作權(quán)法的契合度，而應(yīng)結(jié)合軟件著作權(quán)市場中相關(guān)商業(yè)模式的交易成本。交易成本的變化關(guān)乎商業(yè)模式的創(chuàng)新，而商業(yè)模式中出現(xiàn)的新客體和利用方式，需要通過權(quán)利配置發(fā)揮效用。

從交易成本的角度出發(fā)，軟件著作權(quán)許可合同的合法性可從以下兩個方面得到證明。

（１）著作權(quán)許可合同與軟件客體范圍的界定。在權(quán)利客體界定問題上，軟件著作權(quán)許可合同通過擴(kuò)大客體范圍來實(shí)現(xiàn)軟件價值的內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮軟件的最大效用。傳統(tǒng)“思想／表達(dá)二分法”的意義，旨在共享思想的前提下鼓勵獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)創(chuàng)新，因此法律只禁止表達(dá)的簡單重復(fù)。對功能性作品而言，經(jīng)濟(jì)效用的發(fā)揮需要保護(hù)客體的工具性特征，因此傳統(tǒng)界定標(biāo)準(zhǔn)無法保護(hù)軟件的價值來源，需通過著作權(quán)許可合同來完善軟件客體的界定。權(quán)利人以合同條款禁止反向工程，與立法和司法的規(guī)定不符。在立法上，雖然以技術(shù)措施禁止接觸軟件的合法性已得到廣泛承認(rèn)，但以實(shí)現(xiàn)軟件兼容為目的的反向工程，一般被認(rèn)定為技術(shù)措施的例外。[22]在司法上，法院認(rèn)為，如果根據(jù)作品的性質(zhì)需要通過復(fù)制來理解作品蘊(yùn)含的思想，那么這種復(fù)制應(yīng)被視為合理使用。[23]然而，無論是合理使用抑或技術(shù)措施例外，都是糾正市場失靈的制度工具，只有在交易成本過高以致阻礙作品正常傳播時才適用，因此其判定要素除作品的性質(zhì)外，還包括使用目的和性質(zhì)、使用比例、對作品價值和潛在市場的影響三個要件，這樣才能正確發(fā)揮上述限制制度解決市場失靈的功能。法院為承擔(dān)維持軟件的法定客體判定標(biāo)準(zhǔn)，顯然過于關(guān)注作品性質(zhì)這一要件，卻忽略了作品的使用目的和對潛在市場的影響。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原則的適用，造成權(quán)利人因無法區(qū)分使用者“借鑒行為”的合法性而承擔(dān)額外的監(jiān)管成本。法律對合法反向工程的模糊界定，其他軟件提供商借此在開發(fā)環(huán)節(jié)上得以節(jié)省大量開發(fā)成本，并損害了原軟件經(jīng)濟(jì)價值的實(shí)現(xiàn)。權(quán)利人不得不在技術(shù)措施上投入成本，以自力救濟(jì)的方式阻止使用者任意獲取涉及軟件功能的信息，同時也抵消了權(quán)利人研發(fā)、升級軟件的經(jīng)濟(jì)誘因。有鑒于此，與其讓權(quán)利人為保護(hù)源代碼與使用者在技術(shù)上比拼，不如直接通過制度保護(hù)來降低交易成本。允許權(quán)利人通過合同對反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低權(quán)利人禁止反向工程所耗費(fèi)的技術(shù)和監(jiān)管成本，最大限度保護(hù)了軟件的功能價值。軟件著作權(quán)許可合同在軟件客體范圍上的突破，旨在解決“思想／表達(dá)二分法”在保護(hù)軟件創(chuàng)意和架構(gòu)時的困難。既然著作權(quán)法的目的是解決公共產(chǎn)品造成的市場失靈，那么軟件著作權(quán)許可合同也應(yīng)該被允許用來糾正因著作權(quán)法的滯后性帶來的市場失靈。作為一種權(quán)利再分配的手段，著作權(quán)許可合同通過改變法定的客體界定標(biāo)準(zhǔn)，使因著作權(quán)法保護(hù)不力導(dǎo)致的外部性轉(zhuǎn)化為權(quán)利人的收益，以此激勵權(quán)利人實(shí)現(xiàn)軟件經(jīng)濟(jì)價值的最大化。

（２）著作權(quán)許可合同與軟件權(quán)利類型的擴(kuò)張。在權(quán)利類型設(shè)定問題上，軟件著作權(quán)許可合同根據(jù)對特定利用方式和成本收益考量，確定符合利用效益最大化的權(quán)利范圍。軟件著作權(quán)許可合同對利用方式和范圍的限定，乃是以格式化的許可方式擴(kuò)張法定的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型，這種私人創(chuàng)制的方式對軟件著作權(quán)市場來說尤為重要。首先，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，軟件提供商將軟件免費(fèi)或低價提供已成為一種趨勢。該商業(yè)模式旨在使權(quán)利人獲得網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一旦使用者形成規(guī)模，再通過開發(fā)和銷售基于該軟件的衍生品獲取“延遲收益”。隨著衍生品的豐富，改變使用習(xí)慣所付出的適應(yīng)成本也將不斷增加，導(dǎo)致使用者更為依賴該軟件，從而保證權(quán)利人收益的穩(wěn)定性。[25]通過延遲收益策略，軟件著作權(quán)人釋放部分權(quán)利的原因，仍然是出于對經(jīng)濟(jì)利益的考慮，只是該經(jīng)濟(jì)利益并非直接來源于軟件的許可或銷售，而是以一種間接的方式獲取。同理，軟件著作權(quán)人通過控制兼容軟件的開發(fā)和傳播，也能夠幫助權(quán)利人實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。根據(jù)功能的互補(bǔ)性，軟件可分為平臺軟件和應(yīng)用軟件，后者在前者的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)其功能。[26]出于不同的競爭策略，權(quán)利人對平臺軟件的許可條款也會不同。如果權(quán)利人希望擴(kuò)大軟件的使用范圍，一般會許可其他軟件開發(fā)商獲取其程序接口，允許他人為該平臺提供應(yīng)用軟件；相反，如果權(quán)利人為保證軟件服務(wù)的同一性或避免競爭性產(chǎn)品，也會通過許可條款禁止他人獲取其程序接口，而選擇自己開發(fā)兼容性的應(yīng)用軟件。[27]因此，任何依托軟件著作權(quán)許可合同帶來的商業(yè)模式創(chuàng)新，都需要法律承認(rèn)相關(guān)條款的合法性。無論是出于延遲收益獲得網(wǎng)絡(luò)效益，抑或通過規(guī)?；〉酶偁巸?yōu)勢，權(quán)利人都需要通過著作權(quán)許可合同對軟件的利用方式和范圍進(jìn)行限制，控制兼容性軟件的開發(fā)和傳播則是實(shí)現(xiàn)延遲收益的重要保證。軟件著作權(quán)人既可選擇開放應(yīng)用程序接口，允許他人任意開發(fā)兼容軟件；也可選擇禁止他人接觸接口，僅由自己開發(fā)或購買兼容軟件；還可采取有限度的開放，由權(quán)利人選擇特定的兼容軟件開發(fā)商。承認(rèn)通過著作權(quán)許可合同控制兼容軟件傳播的合法性，使權(quán)利人根據(jù)分散的市場信息作出最優(yōu)選擇，實(shí)現(xiàn)軟件效用的最大化。其次，在技術(shù)措施的幫助下，權(quán)利人利用以著作權(quán)許可合同限制他人利用軟件的范圍，可以實(shí)現(xiàn)價格區(qū)分，[28]使權(quán)利人和使用者雙方受益。對著作權(quán)人來說，價格區(qū)分使權(quán)利人得以對不同類型的主體分別定價，可以增加軟件產(chǎn)品的收益；對使用者來說，價格區(qū)分可使商業(yè)用戶支付較高價格，而個人用戶支付較低價格，具有不同支付意愿的主體皆能在可承受的價格范圍內(nèi)利用軟件。如果價格區(qū)分既可以增加著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因，又不會增加無謂損失，那么法律應(yīng)允許權(quán)利人以此提高交易雙方的福利。[29]限制使用者利用軟件范圍的著作權(quán)許可合同的，功能即在于阻止不同類型的使用者之間相互開放軟件的利用渠道，從而實(shí)現(xiàn)上述價格區(qū)分策略，這顯然有助于提高網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的軟件效用。反之，如果否定相關(guān)合同條款的合法性，將導(dǎo)致權(quán)利人只能提供統(tǒng)一定價，使部分使用者支付更高的費(fèi)用。[30]需要注意的是，私人創(chuàng)制的權(quán)利類型畢竟有別于標(biāo)準(zhǔn)化的法定權(quán)利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的變革都必然帶來額外的交易成本，因此不能苛求著作權(quán)許可合同在不增加任何社會成本的條件下激勵權(quán)利人發(fā)揮作品的效用，其經(jīng)濟(jì)意義應(yīng)以額外收益激勵額外投資，且該制度帶來的收益增長足以彌補(bǔ)制度運(yùn)行的成本。[31]一方面，在電子權(quán)利管理信息將公示的信息成本內(nèi)部化由權(quán)利人自己承擔(dān)后，他便不會創(chuàng)設(shè)公示成本較高的權(quán)利類型來影響交易；另一方面，即使當(dāng)私人創(chuàng)制的權(quán)利類型過于繁雜時，市場會通過競爭淘汰缺乏效率的合同條款，而存留下來的條款會成為業(yè)內(nèi)通行的交易模式，這種市場選擇過程比起法定權(quán)利更能發(fā)揮市場的制度創(chuàng)新優(yōu)勢。綜上所述，鑒于軟件著作權(quán)許可合同在交易成本上的優(yōu)勢，不能僅因?yàn)槠渑c著作權(quán)法的不一致而否定其合法性。著作權(quán)許可合同在軟件開發(fā)的新興商業(yè)模式上彌補(bǔ)了法定權(quán)利客體和類型的缺陷，有助于將著作權(quán)保護(hù)范圍以外的利用價值納入權(quán)利配置的范圍內(nèi)，并提高權(quán)利人和使用者雙方的福利。

三、反壟斷規(guī)則的引進(jìn)：軟件著作權(quán)許可合同的合法性限制

在肯定私人造法合法性的同時也必須注意，軟件著作權(quán)許可合同在權(quán)利配置上的積極效果須以競爭性市場環(huán)境為基礎(chǔ)。在競爭性市場中，由于其他競爭者的存在，權(quán)利人無法控制軟件的定價權(quán)，因此價格與邊際成本不會有太大的差距，允許權(quán)利人修正法定保護(hù)范圍能夠?qū)崿F(xiàn)私人效益與社會效益的一致。一旦著作權(quán)人取得市場支配地位，就意味著競爭者被排除，對定價權(quán)的控制將使權(quán)利人主導(dǎo)的權(quán)利配置不再顧及社會效益，著作權(quán)許可合同即成為非法壟斷的工具，從而損害使用者和社會公眾的合法利益。與文學(xué)藝術(shù)作品相比較，功能性作品更易在市場中形成壟斷，微軟公司和蘋果公司等軟件提供商都曾經(jīng)或正在因軟件著作權(quán)許可合同中的相關(guān)條款在世界范圍內(nèi)遭受反壟斷審查，反壟斷法和權(quán)利濫用原則在著作權(quán)領(lǐng)域的首次適用也皆發(fā)生在與軟件相關(guān)的案件上。[32]同時，相比著作權(quán)法和合同法在合法性限制上的模糊性，反壟斷法已在這一問題上積累了相當(dāng)?shù)呐欣?。概言之，反壟斷法對軟件著作?quán)許可合同合法性的限制，旨在使權(quán)利人的私人造法在競爭性市場環(huán)境下發(fā)揮積極作用，并阻止權(quán)利人利用壟斷地位濫用著作權(quán)許可。

反壟斷法在軟件著作權(quán)許可合同上的適用，與軟件著作權(quán)市場的下述特點(diǎn)相關(guān)：（１）軟件作為無體物，在創(chuàng)作上的固定成本較高而傳播上的邊際成本較低，一般只有實(shí)現(xiàn)規(guī)?；脑S可才能讓平均固定成本低于邊際價格，使權(quán)利人因額外收益而獲得創(chuàng)作的激勵。（２）由于軟件適用范圍的擴(kuò)大會帶來網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，越多使用者加入，將使其他同類功能的軟件被排斥出市場，因?yàn)閮?yōu)勢地位的軟件會形成一種標(biāo)準(zhǔn)，使用替代軟件需要付出的適應(yīng)成本就更大，出現(xiàn)強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱的市場狀態(tài)，因此一旦軟件著作權(quán)人獲得市場支配地位，將使其擁有的軟件成為相關(guān)市場中“關(guān)鍵設(shè)施”，其他權(quán)利人須通過具有市場支配地位的軟件才能使自己的軟件進(jìn)入市場。[33]關(guān)鍵設(shè)施條款是判例法的制度創(chuàng)新，旨在防止掌握關(guān)鍵設(shè)施的主體阻礙后來者進(jìn)入該市場的自由。[34]該條款的適用須同時具備四個要件：（１）占有關(guān)鍵設(shè)施的主體具有壟斷地位；（２）競爭者在實(shí)踐和理論上皆無法復(fù)制該關(guān)鍵設(shè)施；（３）競爭者被拒絕利用該設(shè)施；（４）向競爭者提供該設(shè)施是可行的。[35]根據(jù)上述要件，對軟件著作權(quán)許可合同是否具有合法性可從以下三個方面進(jìn)行判定：（１）軟件與關(guān)鍵設(shè)施的關(guān)聯(lián)性。在軟件產(chǎn)業(yè)中，平臺軟件是其他應(yīng)用軟件得以使用的前提，一旦平臺軟件的著作權(quán)人具備市場支配地位，將導(dǎo)致其他應(yīng)用軟件提供商的發(fā)行渠道受到限制，取得平臺軟件著作權(quán)人的許可將成為其他應(yīng)用軟件進(jìn)入市場的唯一渠道。因此，判斷軟件是否屬于關(guān)鍵設(shè)施，關(guān)鍵在于對該軟件的占有是否使權(quán)利人具備阻止他人進(jìn)入市場的能力。（２）其他軟件提供商進(jìn)入市場的可能性。平臺軟件著作權(quán)人取得市場支配地位，并不意味著其軟件許可合同條款必然不合法。在具備壟斷地位之外，許可合同條款必須是在其他競爭者無法開發(fā)或進(jìn)入類似平臺軟件的前提下拒絕競爭者發(fā)行兼容性軟件。不同平臺軟件提供商對開發(fā)兼容軟件的許可程度也不同。在不具有壟斷地位的情況下，權(quán)利人以著作權(quán)許可合同禁止其他軟件兼容的條款乃是正常的競爭手段；一旦權(quán)利人具有壟斷地位，禁止其他軟件兼容則意味著禁止競爭者的進(jìn)入，可視為阻礙市場競爭，著作權(quán)許可合同因而不具有效力。（３）其他軟件提供商進(jìn)入市場的可行性?？尚行耘袛?，旨在比較壟斷與競爭的效益。與鐵路、電話等領(lǐng)域類似，軟件產(chǎn)業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，即平均生產(chǎn)成本一般隨生產(chǎn)規(guī)模的增加而下降。在此前提下，規(guī)模化與壟斷之間的界限更為模糊，自然壟斷帶來的效率甚至可能高于競爭。例如，在即時通訊軟件市場中，如果處于充分競爭的狀態(tài)，無論是權(quán)利人還是使用者都無法獲得福利，權(quán)利人一方因軟件規(guī)模化程度不夠而失去創(chuàng)作兼容軟件的誘因，使用者一方則因選擇該軟件的其他主體數(shù)量不足而失去繼續(xù)使用的誘因。有鑒于此，考察軟件著作權(quán)許可合同條款的合法性，需要比較允許與禁止該條款的預(yù)期效益。如果引入競爭者反而導(dǎo)致效益減損，那么軟件著作權(quán)人以許可合同維持其自然壟斷地位則不應(yīng)被視為非法。

綜上所述，對軟件著作權(quán)許可合同的合法性考量并非在于其條款是否改變了軟件的客體和權(quán)利范圍，而是在軟件構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施的前提下著作權(quán)人是否通過許可合同條款阻止其他軟件提供商進(jìn)入市場，進(jìn)而幫助關(guān)鍵設(shè)施軟件的著作權(quán)人維持其非法壟斷地位。

四、結(jié)論

肯定軟件著作權(quán)許可合同在擴(kuò)張法定客體和權(quán)利類型時的合法性，乃是承認(rèn)私人之間能夠通過市場交易實(shí)現(xiàn)效益最優(yōu)。既然著作權(quán)法的目標(biāo)旨在糾正作品無形性導(dǎo)致的市場失靈，那么當(dāng)出現(xiàn)其他著作權(quán)法無法調(diào)和的市場失靈時，應(yīng)允許私人對權(quán)利進(jìn)行重新配置，以實(shí)現(xiàn)行為成本和收益的內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮軟件的最大效用，而無需法律對私人意思直接干預(yù)。在一般市場條件下，權(quán)利人之間的競爭就是保護(hù)使用者福利的最佳方法，以法定范圍限制著作權(quán)許可合同，反而會因立法者或裁判者的信息不對稱給當(dāng)事人造成消極影響。[36]有鑒于此，從著作權(quán)法層面看，由于著作權(quán)法在保護(hù)功能性作品上的滯后性，判例和立法都沒有繼續(xù)堅(jiān)持傳統(tǒng)的著作權(quán)法優(yōu)先原則，也不再認(rèn)為合理使用等相關(guān)限制制度應(yīng)優(yōu)先于著作權(quán)許可合同條款，因此合理使用等權(quán)利限制制度，在一般條件下應(yīng)視為任意性條款，允許軟件著作權(quán)人以合同條款排除。從合同法層面看，合同法以公共利益或顯失公平原則限制許可合同的合法性，同樣存在過于彈性化的弱點(diǎn)。在沒有足夠判例支撐、也無法進(jìn)行類型化歸納的情況下，合同法只能在程序公平上保證使用者有機(jī)會審閱合同條款，但在內(nèi)容公平上卻無法作出有意義的判斷。反壟斷法作為維持市場競爭的制度工具，能夠使軟件著作權(quán)許可合同的優(yōu)勢不會變成無效率的壟斷行為。因此，為應(yīng)對著作權(quán)許可合同可能導(dǎo)致的壟斷，應(yīng)引入反壟斷