私募盡職調查和法律意見書注意事項

2016年2月5號，中國基金業(yè)協(xié)會下發(fā)了《關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》規(guī)定，私募基金管理人在備案時需要專業(yè)的律師出具法律意見書。我們依據相關法規(guī)規(guī)定，對出具法律意見書作出初步梳理如下：一、五種情況，私募基金管理人必須聘請律師出具法律意見書依據公告規(guī)定，私募基金管理人在如下五種情況下，需要由律師出具法律意見書并進行備案：1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申請登記備案的需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交《私募基金管理人登記法律意見書》；2)2016年2月5日前已提交申請但尚未辦結登記的私募基金管理人申請機構，應提交《私募基金管理人登記法律意見書》;3)已登記且尚未備案私募基金產品的私募基金管理人，應當在首次申請備案私募基金產品之前，補提《私募基金管理人登記法律意見書》；4）已登記且備案私募基金產品的私募基金管理人，中國基金業(yè)協(xié)會將視具體情形要求其補提《私募基金管理人登記法律意見書》；5）已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執(zhí)行事務合伙人等重大事項或中國基金業(yè)協(xié)會審慎認定的其他重大事項的，應提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。二、出具法律意見書，律師至少需要審核十三大項內容根據基協(xié)給出的指引文件的規(guī)定，律師出具法律意見書應當對下列內容逐項發(fā)表法律意見：（一）申請機構是否依法在中國境內設立并有效存續(xù)。（二）申請機構的工商登記文件所記載的經營范圍是否符合國家相關法律法規(guī)的規(guī)定。申請機構的名稱和經營范圍中是否含有“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私募基金管理人業(yè)務屬性密切相關字樣；以及私募基金管理人名稱中是否含有“私募”相關字樣。（三）申請機構是否符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第22條專業(yè)化經營原則，說明申請機構主營業(yè)務是否為私募基金管理業(yè)務；申請機構的工商經營范圍或實際經營業(yè)務中，是否兼營可能與私募投資基金業(yè)務存在沖突的業(yè)務、是否兼營與“投資管理”的買方業(yè)務存在沖突的業(yè)務、是否兼營其他非金融業(yè)務。（四）申請機構股東的股權結構情況。申請機構是否有直接或間接控股或參股的境外股東，若有，請說明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定。（五）申請機構是否具有實際控制人；若有，請說明實際控制人的身份或工商注冊信息，以及實際控制人與申請機構的控制關系，并說明實際控制人能夠對機構起到的實際支配作用。（六）申請機構是否存在子公司（持股5%以上的金融企業(yè)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè)）、分支機構和其他關聯(lián)方（受同一控股股東/實際控制人控制的金融企業(yè)、資產管理機構或相關服務機構）。若有，請說明情況及其子公司、關聯(lián)方是否已登記為私募基金管理人。（七）申請機構是否按規(guī)定具有開展私募基金管理業(yè)務所需的從業(yè)人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運營基本設施和條件。（八）申請機構是否已制定風險管理和內部控制制度。是否已經根據其擬申請的私募基金管理業(yè)務類型建立了與之相適應的制度，包括（視具體業(yè)務類型而定）運營風險控制制度、信息披露制度、機構內部交易記錄制度、防范內幕交易、利益沖突的投資交易制度、合格投資者風險揭示制度、合格投資者內部審核流程及相關制度、私募基金宣傳推介、募集相關規(guī)范制度以及（適用于私募證券投資基金業(yè)務）的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證券申報制度等配套管理制度。（九）申請機構是否與其他機構簽署基金外包服務協(xié)議，并說明其外包服務協(xié)議情況，是否存在潛在風險。（十）申請機構的高管人員是否具備基金從業(yè)資格，高管崗位設置是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求。高管人員包括法定代表人\執(zhí)行事務合伙人委派代表、總經理、副總經理（如有）和合規(guī)\風控負責人等。（十一）申請機構是否受到刑事處罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被采取行政監(jiān)管措施；申請機構及其高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀律處分；是否在資本市場誠信數(shù)據庫中存在負面信息；是否被列入失信被執(zhí)行人名單；是否被列入全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經營異常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄；是否在“信用中國”網站上存在不良信用記錄等。（十二）申請機構最近三年涉訴或仲裁的情況。（十三）申請機構向中國基金業(yè)協(xié)會提交的登記申請材料是否真實、準確、完整。（十四）經辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。三、如何找律師出具法律意見書1.找什么樣的律師來出具法律意見書？依據基協(xié)給出的指引，并沒有對出具法律意見的律師的資格進行限定，只要是執(zhí)業(yè)律師均可出具該法律意見。但指引所列十四條審核意見并不是所有律師都能勝任，出具法律意見的律師需要對證券相關法律法規(guī)熟悉，了解全部監(jiān)管規(guī)則，這對普通律師來說并不是件容易的事；所以一定要找熟悉證券監(jiān)管相關法規(guī)的律師出具，才有可能滿足基協(xié)的要求。2.律師應如何出具私募基金管理人登記法律意見書？律師應當根據《中華人民共和國律師法》等相關法律法規(guī)，依照中國基金業(yè)協(xié)會出具《私募基金管理人登記法律意見書》指引，經辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務所應當勤勉盡責，根據相關法律法規(guī)、《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》、《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》及中國基金業(yè)協(xié)會的相關規(guī)定，對管理人公司進行法律盡職調查，在盡職調查的基礎上對本指引規(guī)定的內容發(fā)表明確的法律意見，制作工作底稿并留存，獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》。3.律師出具法律意見書的流程首先，需要與管理人簽約；然后，對管理人進行法律盡職調查；依據調查結論制作工作底稿，并對發(fā)現(xiàn)的問題進行提出整改意見，對整改后符合法規(guī)要求的管理人出具法律意見書并進行備案；必要時依基協(xié)的要求出具補充法律意見書。4.出具法律意見書成本多少？這項業(yè)務無疑對律師來說是一項新的業(yè)務，沒有明確的收費指導意見，不同的地區(qū)不同的律所以及不同的律師收費可能都不同，但律師高質量的工作是需要時間的，律師的時間成本是很高的，要價太低的律師在專業(yè)程度和工作時間上就很難保證，律師業(yè)內出具一般性專項法律意見書價格一般都超過十萬元，故私募管理人登記法律意見書的價格也會在十萬元左右，部分已是管理人常年法律顧問的律師可能收費會低點，但也不應該低于人民幣五萬元；正常的收費應該在8-15萬元之間，具體視工作量內容而定。便宜沒好貨，好貨不便宜，律師服務同意遵守這一定律，別只顧著壓榨律師，工作質量才是應該關注的地方。下面來談談我個人的心得一些微小心得，和大家相互交流學習。作為法律意見書的經辦實習律師，協(xié)助主辦律師過程中，作為法律意見書初稿的起草者，在和主辦律師一同協(xié)助私募基金管理機構整改過程中，有著艱辛的付出，也收獲了不少。一、法律意見書的格式要求基金業(yè)協(xié)會對《法律意見書》并沒有規(guī)定固定的格式，但隱含的要求是需要按照《法律意見書指引》的要求逐項發(fā)表法律意見。所以，協(xié)助主辦律師撰寫法律意見書應按照指引的要求逐項發(fā)表法律意見，特別是每一個小項都需要逐項發(fā)表法律意見，律師認為需要補充的事項可以在其他事項里面逐項發(fā)表法律意見。每項法律意見需要有詳細的盡調過程及方法?；饦I(yè)協(xié)會的審核人員，需要對提交的每份法律意見書進行逐項審查，因此這項活動無論對于律師還是基協(xié)審核人員來講，都是嚴謹、嚴肅，律師要做到客觀、認真盡調基礎上對每一小項都做出嚴格符合《指引》要求的法律意見，在內容上、格式上、用字上絲毫沒有錯誤。注意：法律意見書需要加蓋律所公章和騎縫章，經辦律師需要簽字并注明執(zhí)業(yè)證號，注明日期。二、及時對登記備案系統(tǒng)中填報的信息進行整改在當前階段，需要出具法律意見書的私募基金管理機構基本為2016年2月5日之前已經在基金業(yè)協(xié)會登記備案。因2月5日之前登記備案流于形式，有些私募基金管理機構填報的信息不完整、不準確、不真實或不符合要求，因此就需要整改。與私募基金管理機構簽訂專項法律顧問合同以后，應當要求私募基金管理機構對其在登記備案系統(tǒng)填報的信息進行核查，不符合要求的要及時進行整改。這是因為：一方面，律師要對登記備案系統(tǒng)中填報的信息的真實、準確、完整發(fā)表法律意見，信息不一致往往會導致法律意見書被駁回；另一方面，登記備案系統(tǒng)中填報的信息進行更改多數(shù)需要基金業(yè)協(xié)會審核，這需要時間。注意：管理人年度資料變更只有一次機會，在信息沒有完全確定時請不要隨便變更保存。三、根據實際情況設計組織架構和崗位設置目前，私募基金管理機構普遍人員較少，且多集中在投資崗位，很多私募基金管理機構設置的組織架構看上去很美很高大上，但沒有具體崗位，或崗位多人員少。不切實際的胡亂設計，不僅基金業(yè)協(xié)會難以通過，律師這一關也過不了。因而，律師協(xié)助私募基金管理機構完善機構內部組織架構設計及崗位設置，也成為一項重要內容。私募基金管理機構一定要牢記，當你人手不足時，別忘記還有一個外包服務機構。四、及時整改經營范圍許多私募基金管理機構在設立時往往認為經營范圍中的項目多多益善，而這恰恰不符合基金業(yè)協(xié)會的專業(yè)化經營的要求。如果不予整改，法律意見書中的保留意見則會出現(xiàn)N項，通過基金業(yè)協(xié)會審核的難度會大大增加。從一開始與私募基金管理機構簽訂專項法律顧問合同，我們就建議私募基金管理機構進行整改經營范圍，盡可能滿足基金業(yè)協(xié)會的要求。這樣做的好處是，可以節(jié)省時間，一方面辦理經營范圍變更，一方面撰寫法律意見書，即使第一次法律意見書提交后被退回，在提交補充法律意見書時變更經營范圍的事項有可能已經辦理完畢。五、制定切實可行的內控配套制度內控配套制度是私募基金管理機構整改的核心事項，也是律師發(fā)表法律意見的難點所在。實踐