周光權(quán)判決充分說(shuō)理與刑事指導(dǎo)案例制度

周光權(quán):判決充分說(shuō)理與刑事指導(dǎo)案例制度文章來(lái)源：《法律適用》2014年第6期

【內(nèi)容提要】在選擇刑事指導(dǎo)性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬(wàn)選、極為用心，但許多案例缺乏對(duì)基層司法實(shí)務(wù)的指導(dǎo)作用，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，使得許多指導(dǎo)性案例難以真正發(fā)揮指導(dǎo)功能。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要是因?yàn)槟壳暗男淌屡袥Q書(shū)“本院認(rèn)為”部分說(shuō)理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒(méi)有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運(yùn)用法律解釋方法，使得難以形成有意義的判決，挑選指導(dǎo)性案例難乎其難，只能在重申公共政策、重申司法解釋、撫慰被害人等方面下功夫。因此，較為緊迫和必要的改革出路是：培養(yǎng)一線法官的解釋能力，大幅度改革刑事判決書(shū)制度，為刑事案例指導(dǎo)制度的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。在當(dāng)前中央大力推動(dòng)司法改革的大背景下，由最高人民法院主導(dǎo)，對(duì)1999年《法院刑事訴訟文書(shū)樣式》進(jìn)行改革，強(qiáng)化刑事判決書(shū)的說(shuō)理，大幅度增加“本院認(rèn)為”部分的內(nèi)容，就應(yīng)誼提上議事日程。這一項(xiàng)改革，應(yīng)該和目前最高人民法院正在推行的裁判文書(shū)公開(kāi)一道，成為倒逼司法公正的重要“技術(shù)手段”。

【關(guān)鍵詞】刑事指導(dǎo)案例

司法解釋

刑法解釋

刑事判決書(shū)最高人民法院于2010年11月26日發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)、程序、效力等加以明確。此后，最高人民法院發(fā)布了多個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，這對(duì)于明確法律規(guī)范、使當(dāng)事人獲得公正感、減輕法官壓力、統(tǒng)一解釋和適用法律等有重大意義。但是，目前已經(jīng)發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例，在“指導(dǎo)功能”的真正發(fā)揮方面存在明顯不足，有名實(shí)不符之嫌。解決這一問(wèn)題的根本出路在于改革刑事判決書(shū)制度，增強(qiáng)基層法官的法律解釋能力、說(shuō)理能力，從而形成大量有價(jià)值的判決，再由最高人民法院從中挑選出具有典型性、能夠發(fā)揮類案指導(dǎo)功能的“指導(dǎo)性案例”。不提高法官的刑法解釋能力，沒(méi)有來(lái)自于基層的一份份說(shuō)理透徹的判決書(shū)，刑事案例指導(dǎo)制度難以真正形成。

一、對(duì)指導(dǎo)案例的總體評(píng)價(jià)：“指導(dǎo)功能”明顯不足對(duì)于目前已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例，我的總體評(píng)價(jià)是指導(dǎo)功能明顯不足，這是因?yàn)榇罅吭静灰俗鳛橹笇?dǎo)性案例的情形最終被遴選為“指導(dǎo)性案例”。

（一）單純回應(yīng)社會(huì)關(guān)切、重申司法解釋的案件，不宜作為刑事指導(dǎo)性案例

最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例要符合以下條件：1．社會(huì)廣泛關(guān)注的；2．法律規(guī)定比較原則的；3．具有典型性的；4．疑難復(fù)雜或者新類型的；5．其他具有指導(dǎo)作用的案例。由于這一規(guī)定含有兜底條款，從語(yǔ)義、邏輯上看，似乎具備其中一個(gè)條件就可以成為指導(dǎo)性案例。但是，既然是指導(dǎo)性案例，就應(yīng)該是實(shí)務(wù)上適用法律有分歧的情形。有的案件，以往的司法解釋已經(jīng)加以明確的，不宜成為指導(dǎo)性案例；有的案件雖然公眾廣泛關(guān)注，但可能沒(méi)有什么法律適用上的疑難問(wèn)題。而最高法院既然要制定指導(dǎo)性案例來(lái)“指導(dǎo)”各級(jí)法院的審判工作，那么，案件在法律適用上沒(méi)有爭(zhēng)議的，即便公眾廣泛關(guān)注，似乎也不應(yīng)成為指導(dǎo)性案例。因此，“社會(huì)廣泛關(guān)注的案件”從設(shè)立指導(dǎo)性案例的主旨看，也應(yīng)該同時(shí)存在法律適用上的疑難問(wèn)題，即可能屬于法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的疑難復(fù)雜或者新類型中的一種或多種情形。換言之，社會(huì)關(guān)注度高的案件，只用同時(shí)符合法律適用疑難的情形的，才能成為指導(dǎo)性案例。⑴

指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”都屬于“回應(yīng)公共議題”型?！芭擞衩?、陳寧受賄案”中列舉了四個(gè)裁判要點(diǎn)。1．國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處。2．國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定。3．國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。4．國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪?！皸钛踊⒌蓉澪郯浮钡牟门幸c(diǎn)是：1．貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。2．土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于《刑法》第382條第1款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污的對(duì)象。

這兩個(gè)案件都屬于用新形式、新手段受賄、貪污的情形，之所以將其作為指導(dǎo)性案例，可能考慮了本案例對(duì)查處類似行為的政策功能，即表達(dá)一種“政治正確”。因?yàn)榻陙?lái)腐敗犯罪高發(fā)，所以，最高法院意欲通過(guò)這兩個(gè)案例來(lái)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的功能，表達(dá)國(guó)家的基本立場(chǎng)，以及反腐敗的公共政策，從而具有政策功能。當(dāng)然，在認(rèn)定貪污、受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴(yán)密化的今天，沒(méi)有這兩個(gè)指導(dǎo)性案例，類似案件的處理可以說(shuō)絲毫不受影響，因此，我覺(jué)得這個(gè)案例的功能主要體現(xiàn)在政策上、政治上，即由于公眾對(duì)反腐敗問(wèn)題非常關(guān)注，指導(dǎo)性案例要回應(yīng)公眾的關(guān)切，關(guān)注“公共議題”，至于對(duì)地方法院適用刑法的指導(dǎo)則是次要的。但是，僅僅“社會(huì)廣泛關(guān)注”不能成為確定指導(dǎo)性案例的充分條件，回應(yīng)公共議題似乎不應(yīng)成為刑事指導(dǎo)案例的基本功能?！鞍咐?、典型案例、指導(dǎo)性案例是有區(qū)別的范疇，其傳播方式、轉(zhuǎn)播載體、傳播時(shí)效、受眾范圍也相應(yīng)地有所區(qū)別。案例或典型案例及其相關(guān)信息的傳播效果，并不等同于指導(dǎo)性案例及其相關(guān)信息的傳播效果。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以恰當(dāng)方式回應(yīng)或參與公共議題，’但是，回應(yīng)公共議題不是現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)性案例的基本功能?！雹茖?duì)于反腐敗而言政治意義重大的案件，可以通過(guò)《最高人民法院公報(bào)》等載體、直播庭審等方式向公眾傳達(dá)法律的明確態(tài)度，并不是必須借助于指導(dǎo)性案例這種形式。

（二）被害人訴求對(duì)裁判結(jié)果有重大影響的案件，不宜成為指導(dǎo)性案例

這主要包括指導(dǎo)案例第4號(hào)“王志才故意殺人案”、指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”。

被告人王志才因女友提出分手而產(chǎn)生殺人然后自殺之念。2008年10月9日，王對(duì)被害人的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。王志才平時(shí)表現(xiàn)較好，歸案后如實(shí)供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達(dá)成賠償協(xié)議。法院最終在2011年5月3日判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑。

在本案的裁判要點(diǎn)中，法院認(rèn)定：因戀愛(ài)、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時(shí)被害人親屬要求嚴(yán)懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑，以有效化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)和諧。

粗看起來(lái)，本案的處理結(jié)論似乎是各方都可以接受的。對(duì)此，最高人民法院在《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中的說(shuō)法是：本案的處理方法“有利于切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，既依法嚴(yán)懲嚴(yán)重刑事犯罪，又進(jìn)一步嚴(yán)格限制死刑，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)?！?/p>

但是，對(duì)這一指導(dǎo)性案例，存在3個(gè)疑問(wèn)：1．王志才的行為，論罪是否能夠判處死刑立即執(zhí)行？2．如果原本就沒(méi)有必要判處死刑（例如，可以判處無(wú)期徒刑），限制減刑從何談起？3．如果對(duì)王志才的行為可以判處死刑，其是否原本就不屬于罪行極其嚴(yán)重的情形，如果不屬于這種情形，將《刑法修正案（八）》（2011年5月1日實(shí)施）規(guī)定的限制減刑制度，適用于2011年4月30日之前發(fā)生的犯罪行為，是否屬于對(duì)被告人不利的溯及既往？

結(jié)合上述疑問(wèn)進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，對(duì)指導(dǎo)案例第4號(hào)，法院的裁判結(jié)論還有商榷的余地。

問(wèn)題的核心在于：結(jié)合當(dāng)前慎用死刑的總體思路，本案被告人就其行為和責(zé)任而言，原本就不應(yīng)該被判處死刑。1．被告人雖然實(shí)施了殺害他人的行為，但是，其是在戀愛(ài)過(guò)程中，由于一方提出分手，行為人不同意才殺了人。對(duì)此類案件通常不能適用死刑。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》規(guī)定，對(duì)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，在判處重刑尤其是適用死刑時(shí)應(yīng)特別慎重，除犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性極大的被告人外，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。對(duì)于被害人在起因上存在過(guò)錯(cuò)，或者是被告人案發(fā)后積極賠償，真誠(chéng)悔罪，取得被害人或其家屬諒解的，應(yīng)依法從寬處罰，對(duì)同時(shí)有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)考慮在無(wú)期徒刑以下裁量刑罰。本案發(fā)生在婚戀過(guò)程中，與因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件相類似，可以類比推理。⑶本案行為人的罪行是否達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，大可質(zhì)疑。2．被告人坦白自己的罪行。坦白是法定的從輕情節(jié)，有這個(gè)情節(jié)就要盡量判輕一些。3．被告人試圖積極賠償被害人家屬的損失。這是酌定從寬處罰情節(jié)。4．被告人曾尋求自殺。我們通常對(duì)被告人自殺沒(méi)有怎么從刑法意義上進(jìn)行認(rèn)識(shí)，其實(shí)被告人自殺說(shuō)明罪犯承受了“自我懲罰”。⑷既然其已經(jīng)在一定程度上自己懲罰了自己，那么，法官對(duì)他判刑時(shí)就應(yīng)該考慮一下。不能完全不考慮被告人已經(jīng)接受過(guò)處罰的情況。另外，犯罪以后愿意選擇自殺，說(shuō)明罪犯良心并未泯滅，不是那種十惡不赦的人。同時(shí)，因談戀愛(ài)引發(fā)的案件，被害方對(duì)結(jié)果的發(fā)生即便沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，可能對(duì)犯罪發(fā)生客觀上也有一定影響，這是不能否認(rèn)的事實(shí)。所以如果通盤考慮整個(gè)情節(jié)，這個(gè)案件原本就不應(yīng)該判死刑。在此前提下，再說(shuō)判死刑，宣告死緩后再限制減刑，就缺乏基礎(chǔ)。

換一種角度，如果被告人本來(lái)就應(yīng)該宣告死緩，那么，就進(jìn)一步引申出從舊兼從輕的問(wèn)題。在被告人實(shí)施殺人行為時(shí)，《刑法修正案（八）》并沒(méi)有頒布。而對(duì)某些死緩犯限制減刑明顯是對(duì)被告人不利的處置措施，將其溯及既往，會(huì)和罪刑法定原則有沖突。“在所有的部門法中，刑法最明顯而且最直接地涉及塑造和約束人們的行為。回溯性的刑事法規(guī)會(huì)令人們直接聯(lián)想到這樣一種荒唐之極的情況：今天命令一個(gè)人昨天做某事。”⑸

當(dāng)然，筆者注意到：裁判理由當(dāng)中有一點(diǎn)，“被害人家屬要求嚴(yán)懲”。最高人民法院在（關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中提到本案時(shí)，也認(rèn)為對(duì)被告人判處死刑，在很大程度上是“被害方反應(yīng)強(qiáng)烈”。也就是說(shuō)，還是因?yàn)楸缓θ恕罢垓v”得厲害，所以，法院最后對(duì)被告人判了死刑，以滿足、撫慰被害人。但是，又覺(jué)得要判死刑立即執(zhí)行，對(duì)被告人處罰太重。最后，為了折中，既滿足被害人的呼吁，又照顧被告人的利益，對(duì)其判處死刑但不立即執(zhí)行（否則，處罰過(guò)重），同時(shí)限制減刑（否則，被害人家屬無(wú)法安撫）。對(duì)這個(gè)指導(dǎo)性案例的裁判意見(jiàn)，似乎可以比喻為商場(chǎng)促銷時(shí)，提價(jià)以后的“打折”：把“商品”的低價(jià)先提得很高——因?yàn)楸缓θ艘环筋A(yù)期很高，所以對(duì)被告人宣告死刑。但是，要對(duì)被告方要有交代，所以緩期兩年執(zhí)行，即對(duì)提過(guò)價(jià)的商品“打折”，最后把法院最終“定價(jià)”讓被告人接受。但是，本來(lái)不該判死刑卻判了死刑，再對(duì)被告人限制減刑，這種“提價(jià)以后再打折”的做法，是對(duì)被告人加重處罰，談不上對(duì)限制減刑規(guī)定的解釋作有利于被告的考慮的問(wèn)題。

對(duì)這個(gè)案例，需要提出質(zhì)疑的是：如果被害人家屬不強(qiáng)烈表示其憤怒；不通過(guò)各種方式給法院施加壓力，一、二審法院會(huì)判被告人死刑嗎？如果判其死刑，和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策會(huì)有抵觸嗎？如果本身就可以不判死刑，哪來(lái)限制減刑的問(wèn)題。相同的質(zhì)疑，也存在于指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”中。

因此，在我看來(lái)，指導(dǎo)案例第4號(hào)、第12號(hào)似乎都傳遞出對(duì)法治而言不太“利好”的信息：一審、二審判決甚至最高法院的死刑復(fù)核意見(jiàn)，都屈從于被害人一方的壓力。這樣一來(lái)，非常容易讓人得出的結(jié)論就是：作為刑事被害人，只要敢于、善于表達(dá)自己的憤怒，能夠“折騰”，就能夠得到比那些默不做聲的被害人更多的好處。法院傳遞給公眾的這個(gè)信息，我認(rèn)為負(fù)面的東西比正面的似乎還要多一些，將這類案件作為指導(dǎo)性案例，或許并不妥當(dāng)。

當(dāng)然，我們不是說(shuō)被害人的利益、要求不需要考慮，更不是說(shuō)其痛苦不需要我們?nèi)ダ斫猓?，司法總是有一些底線，司法能夠?yàn)楸缓θ颂峁┑难a(bǔ)償、補(bǔ)救總是有限的，不能因?yàn)楸缓θ说膲毫εで怂痉ǔ绦?，改變了司法結(jié)論。否則，法官獨(dú)立裁判的準(zhǔn)則就不存在了。

（三）單純重申司法解釋的案件，不宜成為指導(dǎo)性案例

這主要包括：指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號(hào)“楊延虎等貪污案”、指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”、指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”等。

指導(dǎo)案例第3號(hào)“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的4個(gè)裁判要點(diǎn)，在以前的司法解釋中全部都存在，相關(guān)司法解釋還規(guī)定得很明確，因此，出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的交叉、重復(fù)。其中，第1個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人以‘合辦’公司的名義獲取‘利潤(rùn)’，沒(méi)有實(shí)際出資和參與經(jīng)營(yíng)管理的，以受賄論處”的表述，在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2007年7月8日）第3條第2款中已有相同規(guī)定。第2個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，視為承諾‘為他人謀取利益’，是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認(rèn)定”的表述，在最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2003年11月13日）第2條有相同規(guī)定。第3個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算”的表述，則可見(jiàn)于最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第1條第1、2款的規(guī)定。至于第4個(gè)裁判要點(diǎn)，即“國(guó)家工作人員收受財(cái)物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認(rèn)定受賄罪”的說(shuō)法，⑹在最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第9條第2款中有完全相同的表述。這就是說(shuō)，從這個(gè)案例中所“提煉”出的裁判要點(diǎn)，并沒(méi)有什么新的東西，是結(jié)論四平八穩(wěn)的一個(gè)案子，與以往司法解釋立場(chǎng)完全一致，是對(duì)司法解釋的重申，沒(méi)有新的內(nèi)容，談不上具有指導(dǎo)案例意義上的對(duì)法的新闡釋或“法續(xù)造”。同樣，指導(dǎo)案例第11號(hào)“楊延虎等貪污案”所涉及的問(wèn)題，與《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》以及“兩高”其他相關(guān)司法解釋的規(guī)定相一致。

指導(dǎo)案例第12號(hào)“李飛故意殺人案”的裁判要點(diǎn)強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)?，人民法院根?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會(huì)矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期2年執(zhí)行，同時(shí)決定限制減刑?！边@實(shí)際上是對(duì)過(guò)去多個(gè)司法解釋的重申。1999年10月27日最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，對(duì)故意殺人犯罪是否判處死刑，不僅要看是否造成了被害人死亡結(jié)果，還要綜合考慮案件的全部情況。對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會(huì)上的嚴(yán)重危害社會(huì)治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》第2條也有關(guān)于民間糾紛引起的殺人案件，盡量不判處死刑的相同意見(jiàn)。

指導(dǎo)案例第14號(hào)“董某某、宋某某搶劫案”明確對(duì)未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第4條第1項(xiàng)的規(guī)定完全一致。

（四）指導(dǎo)性案例必須揭示原本不明確的立法、司法解釋

刑事案例指導(dǎo)制度作為一種刑法適用的解釋機(jī)制，其所確立的裁判規(guī)則是對(duì)相關(guān)刑法規(guī)范的精確化和具體化，可以起到解釋、明確、細(xì)化刑法的作用。⑺因此，能不能對(duì)刑法明確性起到實(shí)質(zhì)性作用是一個(gè)案例能否成為指導(dǎo)性案例的重要標(biāo)尺。“沒(méi)有法律解釋的案件基本上沒(méi)有指導(dǎo)性，……具有解釋的內(nèi)容永遠(yuǎn)是《指導(dǎo)性案例》最重要的條件”。⑻以此來(lái)衡量，我認(rèn)為，指導(dǎo)案例第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”可能是為數(shù)較少的并非僅僅重申以往司法解釋的案例。其對(duì)刑法第125條第2款規(guī)定的“毒害性”物質(zhì)的解釋，澄清了很多誤解，能夠?qū)ο录?jí)法院今后處理類似案件提供指導(dǎo)。因?yàn)?003年9月4日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中將“毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品”，解釋為國(guó)家明令禁止的毒鼠強(qiáng)、氟乙酰氨、氟乙酸鈉、毒鼠硅、甘氟5類物質(zhì)；2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第2條也主要針對(duì)這5類物質(zhì)設(shè)置立案標(biāo)準(zhǔn)，所以，在實(shí)務(wù)上，有的人認(rèn)為，構(gòu)成毒害性物質(zhì)的化學(xué)品只能是上述司法解釋所限定的五類禁用劇毒化學(xué)品，因?yàn)樵S多毒害性化學(xué)品無(wú)論是毒性還是實(shí)際危害發(fā)生都遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于這5類化學(xué)品。即使要定罪也必須設(shè)定更高的追究標(biāo)準(zhǔn)，而不能簡(jiǎn)單比照現(xiàn)有的司法解釋。2005年7月14日，浙江省高級(jí)法院就《關(guān)于非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存液氯如何定罪處罰的請(qǐng)示》（浙高法[2005]163號(hào)）做出的答復(fù)指出：“《中華人民共和國(guó)刑法》第125條第2款規(guī)定的非法制造、買賣、運(yùn)輸危險(xiǎn)物質(zhì)罪總的毒害性物質(zhì)應(yīng)為禁用毒害晶。液氯雖列入了《劇毒化學(xué)品目錄》（2002年版），但非國(guó)家明令禁止使用的劇毒化學(xué)品，故非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存液氯不適用《刑法》第125條第2款，如果違反有關(guān)管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用液氯過(guò)程中發(fā)生重大事故，可按刑法第136條規(guī)定以危險(xiǎn)物品肇事罪定罪處罰。”浙江省高級(jí)人民法院指導(dǎo)性文件出臺(tái)的背景是，2003年11月3日，浙江省溫州市平陽(yáng)縣發(fā)生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒；2004年5月8日上午，浙江省溫州市龍港鎮(zhèn)一廢品收購(gòu)點(diǎn)發(fā)生液氯泄露事件，4000多名群眾被迫大轉(zhuǎn)移，并造成了重大經(jīng)濟(jì)損失?！耙郝取彪m然排在《劇毒化學(xué)品目錄》（2002年版）序列中的第84號(hào)，但浙江省高級(jí)人民法院明確否定其為危險(xiǎn)物質(zhì)。對(duì)于這一結(jié)論，如果合理運(yùn)用刑法解釋方法就可以認(rèn)為其是不合適的。其實(shí)，從文義解釋的角度，就應(yīng)該可以判定液氯這種劇毒化學(xué)品具有明顯的“毒害性”，既然列入《劇毒化學(xué)品名錄》就屬于嚴(yán)格監(jiān)管的對(duì)象，不允許任意買賣。如對(duì)于這一解釋結(jié)論有疑問(wèn)，完全可以結(jié)合體系解釋進(jìn)行印證，因?yàn)閺捏w系解釋的角度看，《刑法》第115、144、127、291條都使用了“毒害性物質(zhì)”概念，都認(rèn)為包括毒鼠強(qiáng)等之外的其他《劇毒化學(xué)品目錄》中的化學(xué)品，那么，有什么理由僅僅在第125條中對(duì)其范圍限制過(guò)窄？

其實(shí)，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例第13號(hào)“王召成等非法買賣、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)案”并不認(rèn)為《刑法》第125條規(guī)定的毒害性化學(xué)品僅僅局限于毒鼠強(qiáng)等5種“禁用劇毒化學(xué)品”，該案例的裁判要旨認(rèn)為，氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學(xué)品，但系列入《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中嚴(yán)格監(jiān)督管理的限用劇毒化學(xué)品，易致人中毒或者死亡，對(duì)人體、環(huán)境具有極大的毒害性和極度危險(xiǎn)性，極易對(duì)環(huán)境和人的生命健康造成重大威脅和危害，屬于毒害性物質(zhì)，系《刑法》第125條第2款中的危險(xiǎn)物質(zhì)。指導(dǎo)案例第13號(hào)在未修改以往司法解釋的前提下，將危險(xiǎn)物質(zhì)從“禁用劇毒化學(xué)品”擴(kuò)大到了《危險(xiǎn)化學(xué)品名錄》中的“限用劇毒化學(xué)品”，對(duì)于解決分歧、指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)具有積極意義，是相對(duì)能夠發(fā)揮業(yè)務(wù)“指導(dǎo)”功能的案例，基本做到了名實(shí)相副。

上述分析表明，在選擇刑事指導(dǎo)性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬(wàn)選、極為用心，但許多案例對(duì)基層司法實(shí)務(wù)的指導(dǎo)作用卻有限，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，其實(shí)際效果是否能夠達(dá)到預(yù)期，還是一個(gè)疑問(wèn)。

上述現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要原因是在基層法院。由于刑事判決書(shū)的“本院認(rèn)為”部分說(shuō)理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒(méi)有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運(yùn)用法律解釋方法，使得難以形成有意義的判決，挑選指導(dǎo)性案例也就是“巧婦難為無(wú)米之炊”，只能在重申公共政策、重申司法解釋、闡明最高人民法院的某種刑事政策立場(chǎng)（例如撫慰被害人）下功夫。因此，相對(duì)較為緊迫和必要的改革出路是：培養(yǎng)一線法官的解釋能力，大幅度改革刑事判決書(shū)制度，為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。

二、必須培養(yǎng)法官的刑法適用解釋能力過(guò)去的刑事司法解釋太多，為未來(lái)發(fā)布指導(dǎo)性案例制造了設(shè)置了一些難題。我國(guó)刑法典的條文400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋則超過(guò)上千條。以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，這等于是為指導(dǎo)性案例的制作設(shè)置了障礙，因?yàn)橐痪€法官處理案件時(shí)總是在想著“對(duì)號(hào)入座”，其解釋能力、解釋沖動(dòng)都受到重大影響；最高人民法院現(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例，和哪一條司法解釋說(shuō)不定就有沖突，指導(dǎo)性案例的挑選，要盡量符合刑法規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸，這是很大的難題。因此，如果要發(fā)展指導(dǎo)性案例，對(duì)于司法解釋的數(shù)量就必須減下來(lái)，必須提倡法官在適用中解釋刑法，培養(yǎng)一線法官的解釋能力。惟其如此，刑事案例指導(dǎo)制度才能走得長(zhǎng)遠(yuǎn)。

（一）法官必須熟練掌握文義解釋、體系解釋、目的解釋等方法

“法律人的技藝，就是論證”。⑼對(duì)這種技藝掌握得越好，就越容易成功。就刑事案件的處理而言，法律人論證技藝的嫻熟運(yùn)用與是否掌握刑法解釋方法緊密相關(guān)。

在刑法解釋上，運(yùn)用得最多的是文義解釋，通過(guò)這種解釋方法探究法條用語(yǔ)的文義，是解釋的起點(diǎn)。文義解釋之所以重要，是因?yàn)榫唧w案件能否被包攝到刑法概念之下并不清楚，需要對(duì)法條用語(yǔ)的含義進(jìn)行闡釋；解釋無(wú)論如何不能逾越法條用語(yǔ)的可能含義，從而使得罪刑法定原則被堅(jiān)守。前田雅英教授指出：在進(jìn)行文義解釋時(shí)，對(duì)于概念核心部分，原則上在肯定構(gòu)成要件符合性的基礎(chǔ)上，作為例外應(yīng)考慮限定處罰的事項(xiàng)（包括限定性的合憲解釋）；對(duì)于中間選項(xiàng)，應(yīng)在正面考慮的基礎(chǔ)上，根據(jù)保護(hù)法益的需要確定處罰必要性。⑽當(dāng)然，有的案件比較極端、罕見(jiàn)，缺乏類似案例可以比較，此時(shí)，僅靠文義解釋顯然不能解決司法難題；

在實(shí)務(wù)中通過(guò)文義解釋所得出的結(jié)論，大多要接受其他解釋方法的驗(yàn)證（只不過(guò)在多數(shù)情形下，這一過(guò)程被司法人員無(wú)意識(shí)完成了），通常首先要接受體系解釋（系統(tǒng)解釋、邏輯解釋）的檢驗(yàn)。體系解釋，“是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，按照邏輯規(guī)則，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義?！雹洗送?，文義解釋還要接受目的解釋的檢驗(yàn)。對(duì)法條用語(yǔ)的擴(kuò)張解釋要符合規(guī)范目的。形式上符合文義，且與目的解釋不相沖突的結(jié)論才是可以接受的。例如，德國(guó)法院關(guān)于使用鹽酸攻擊他人是否屬于使用“武器”的解釋就認(rèn)為，以往僅僅將機(jī)械性的工具稱為武器，但隨著技術(shù)的發(fā)展，在出現(xiàn)“化學(xué)武器”等術(shù)語(yǔ)的背景下，法條用語(yǔ)就必須有所變化，文義范圍必須擴(kuò)張以與刑法規(guī)范的意義和目的相符合。目的解釋的要義在于客觀的目的解釋，而不應(yīng)該去過(guò)多考察立法者的意圖，而是要分析法律自身客觀的意圖，尋求大多數(shù)人所認(rèn)同的觀念，而這種觀念可能恰好和文義解釋的結(jié)論相一致。在客觀目的解釋僅僅是佐證文義解釋正確性的資料的情形下，客觀目的解釋獨(dú)立決定處罰的意義并不存在。

（二）刑法適用解釋是一個(gè)商談、反復(fù)試錯(cuò)的過(guò)程

在疑難案件中，不可能直接找到法條用語(yǔ)的可能含義，因此，“特別需要通過(guò)法律商談來(lái)檢驗(yàn)解釋結(jié)論的性質(zhì)”。⑿“只有當(dāng)支持法律解釋的論辯以理性的方式進(jìn)行且最后結(jié)論為法律共同體所接受時(shí)，法律解釋的證立才是正確的。合理的要求依附于論辯程序。……一個(gè)解釋性論辯的理性為交往理性?！雹讯诜山忉尩纳陶勥^(guò)程中，不同解釋主體的立場(chǎng)不同，其所選擇的解釋方法必然不同。例如，控方可能直接選擇法律的規(guī)范目的等作為支撐解釋結(jié)論的理由，以順利實(shí)現(xiàn)指控；辯方可能以立法者意思有變化，不再對(duì)某種行為進(jìn)行處罰為由，選擇立法史料、體系解釋等支撐解釋結(jié)論。因此，選擇何種解釋方法，完全取決于解釋者基于何種解釋立場(chǎng)。在控辯雙方的刑法解釋有分歧時(shí)，法官需要做出選擇。而法官的解釋，在實(shí)務(wù)上，也可能根據(jù)其解釋“前見(jiàn)”直接運(yùn)用某一種解釋方法得出定罪或不定罪的結(jié)論，并不是嚴(yán)格按照文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋的順序進(jìn)行解釋操作?！案鞣N解釋方法之間，除了文義解釋之外，本身就沒(méi)有一定的順序，之所以形成不同的意見(jiàn)在很大程度上是由于各個(gè)學(xué)者從不同的角度予以觀察的結(jié)果?！雹?/p>

刑法解釋過(guò)程，不僅僅是一個(gè)商談的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)反復(fù)試錯(cuò)的過(guò)程，而不是“單向度”從文義解釋出發(fā)直達(dá)目的解釋的思維過(guò)程。解釋刑法時(shí)通?？赡馨凑找欢ㄟ壿嬳樞蛲蒲?，但是，在發(fā)現(xiàn)根據(jù)目的解釋所得出的結(jié)論明顯不妥當(dāng)，不能被國(guó)民所接受時(shí)，又要返回到文義解釋中，對(duì)法條用語(yǔ)進(jìn)行限制，進(jìn)行解釋的“反向制約”，在反復(fù)試錯(cuò)中取得共識(shí)。普珀教授指出：“在具體個(gè)案中，當(dāng)數(shù)個(gè)解釋方法分別導(dǎo)出對(duì)立的結(jié)論時(shí)，為了決定應(yīng)采哪一種解釋，方法論長(zhǎng)久以來(lái)都在努力試著訂出各種解釋方法之間的抽象順位，但是并沒(méi)有成功……對(duì)于具體個(gè)案中判決的發(fā)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，這些解釋方法僅具有次要的意義。依此，法律適用者是先根據(jù)他的前理解及可信度衡量決定正確的結(jié)論，然后再回過(guò)頭來(lái)尋找能夠證成這個(gè)結(jié)論的解釋方法?！雹舆@樣說(shuō)來(lái)，對(duì)于很多刑法規(guī)定的解釋，都是解釋者或明或暗地有了傾向性意見(jiàn)之后，再回過(guò)頭去尋找解釋方法去論證該結(jié)論的正確。此時(shí)，使用何種解釋方法，就受制于解釋者的“前理解”、預(yù)判。

（三）法官適用解釋刑法必須受制于罪刑法定原則

罪刑法定原則的題中之意是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實(shí)現(xiàn)法的安定性，將罪刑關(guān)系普遍化，法律不因人、因事而異，使一般公正有實(shí)現(xiàn)的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應(yīng)當(dāng)成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領(lǐng)域的“法源”，只能是立法機(jī)關(guān)通過(guò)特定程序制定的成文法，刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn)，以此來(lái)約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導(dǎo)性案例，在與成文刑法相抵觸時(shí)一律無(wú)效。

在刑事指導(dǎo)性案例中，裁判要點(diǎn)處于核心地位。對(duì)指導(dǎo)性案例的提煉實(shí)際上是通過(guò)解釋和適用法律，對(duì)法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問(wèn)題做出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例制度的建構(gòu)，實(shí)際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運(yùn)用案例判決的既判性、權(quán)威性特點(diǎn)，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補(bǔ)法律漏洞。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實(shí)。⒃另有觀點(diǎn)主張，如果裁判要點(diǎn)沒(méi)有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒(méi)有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價(jià)值和創(chuàng)新性。⒄但是，問(wèn)題在于：在刑事領(lǐng)域，裁判要點(diǎn)一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容的，就違反罪刑法定原則。因?yàn)樵谛淌路I(lǐng)域，任何法官都沒(méi)有“法律形成”、法律制定的權(quán)力。在民事領(lǐng)域，可能不存在這樣的問(wèn)題，因?yàn)樘幚砻袷掳讣?，在沒(méi)有法律的時(shí)候，依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣的時(shí)候，依條理、情理。法官對(duì)民事案件怎么處理似乎都沒(méi)有太大問(wèn)題，因?yàn)槊袷掳讣径伎梢哉{(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，好像問(wèn)題也不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，法官?zèng)]有法律創(chuàng)制權(quán)。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：在某些情況下，對(duì)法律安定性和分權(quán)原則的考慮會(huì)要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補(bǔ)活動(dòng)。比如，按照“法無(wú)明文不為罪”原則，對(duì)于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。⒅如果對(duì)法官的權(quán)力不制約，任由其去解釋法律，類推解釋就可能在所難免，最高法院從中挑選的指導(dǎo)性案例就存在先天不足。所以，對(duì)刑事判例制度，總會(huì)有是否沖擊罪刑法定原則的疑問(wèn)，法官在處理當(dāng)前案件時(shí)，對(duì)刑法的解釋自然就應(yīng)該更慎重。

綜上所述，本文的初步結(jié)論是：凡是以往司法解釋已經(jīng)加以明確的問(wèn)題，不需要再發(fā)布指導(dǎo)性案例，否則，要么會(huì)使得指導(dǎo)性案例難以發(fā)揮其指引功能，要么會(huì)使得基層法官在適用同時(shí)具有一定強(qiáng)制效力的指導(dǎo)性案例還是司法解釋上陷入兩難；對(duì)現(xiàn)有司法解釋中不明確的地方，不宜再制定司法解釋來(lái)填補(bǔ)“漏洞”，而應(yīng)盡可能通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法解決；今后應(yīng)當(dāng)盡量減少刑法司法解釋的數(shù)量，以培養(yǎng)基層司法工作人員的刑法解釋能力、獨(dú)立裁判能力、充分說(shuō)理能力，不與罪刑法定原則相抵觸，同時(shí)為指導(dǎo)性案例的發(fā)展贏得制度空間。希望刑法司法解釋制度和案例指導(dǎo)制度并駕齊驅(qū)是不現(xiàn)實(shí)的，在二者可能存在沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)致力于發(fā)展指導(dǎo)性案例。

三、刑事判決書(shū)說(shuō)理是制約案例指導(dǎo)制度的瓶頸（一）現(xiàn)有的判決書(shū)大多說(shuō)理不透，難以成為指導(dǎo)性案例

目前的刑事判決書(shū)，對(duì)說(shuō)理——“本院認(rèn)為”部分的闡述過(guò)于簡(jiǎn)單：大量判決書(shū)90％以上的內(nèi)容是羅列證據(jù)，不到10％的部分在分析定案理由。在確定被告人有罪時(shí)，大多用一兩句話說(shuō)明被告人的行為符合某罪的構(gòu)成要件，然后說(shuō)公訴機(jī)關(guān)的指控成立，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)和法律支持，最后得出有罪判決結(jié)論。許多判決既沒(méi)有將案件的演繹過(guò)程以及法官的心證過(guò)程清晰地呈現(xiàn)在當(dāng)事人以及社會(huì)公眾面前，也沒(méi)有消除被告人對(duì)定性可能錯(cuò)誤的疑慮。因此，大量刑事判決書(shū)并不可能為指導(dǎo)性案例的形成提供有益的“素材”！

此外，大多數(shù)刑事案件都有公訴人，公訴人的法律文書(shū)里面可能有一些涉及事實(shí)和證據(jù)的細(xì)節(jié)，然后律師行使辯護(hù)權(quán)利時(shí)對(duì)事實(shí)和證據(jù)可能有另外的說(shuō)法。但是，現(xiàn)在法院判決里必然對(duì)這些事實(shí)有裁減，這樣有可能法官的判決書(shū)里講得振振有詞，但是，如果其和公訴詞、辯護(hù)詞同時(shí)對(duì)照，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論可能未必完全站得住腳。刑事判決書(shū)必須詳盡說(shuō)明裁判理由、推理過(guò)程，批駁相反觀點(diǎn)。未來(lái)合理的刑事判決，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括推理過(guò)程詳細(xì)的展示，對(duì)控辯雙方相互觀點(diǎn)充分的展示，以及法官的獨(dú)立思考、解釋。這一點(diǎn)比民事指導(dǎo)性案件要復(fù)雜。如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點(diǎn)，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實(shí)中推演出來(lái)，這對(duì)指導(dǎo)性案例的制作、遴選都是難題。目前，我們有多少地方各級(jí)法院的法官具有做出日后可能成為指導(dǎo)性案例的判決的能力，實(shí)在是一個(gè)疑問(wèn)。

在判決書(shū)充分說(shuō)理方面，大陸法系國(guó)家有很多值得我們借鑒的地方。例如，被告人甲發(fā)現(xiàn)被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時(shí)將隨身攜帶的手提包放在身邊，就暗想如果被害人不小心忘了這個(gè)包，就去拿走。結(jié)果，被害人離開(kāi)椅子時(shí)，真的將包忘了。甲在發(fā)現(xiàn)被害人走出27米左右時(shí)，感覺(jué)時(shí)機(jī)已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開(kāi)手提包從中取走現(xiàn)金。被害人在離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)200米遠(yuǎn)處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來(lái)找，后來(lái)在朋友協(xié)助下將行為人甲抓住。如果在中國(guó)，法院可能判被告人盜竊罪（也可能判侵占罪），判決書(shū)對(duì)裁判理由的交代極有可能就是：甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)的指控意見(jiàn)正確，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。而對(duì)本案，日本法院在判決被告人構(gòu)成盜竊罪時(shí)，一審法院的判決理由是：雖然被害人將本案拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對(duì)于本拎包現(xiàn)實(shí)的控制的距離與時(shí)間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無(wú)人通行，被害人不僅對(duì)遺忘物場(chǎng)所有明確認(rèn)識(shí)，對(duì)有可能拿走拎包的人也能猜得到，實(shí)際上也是如此。因此，在被告人拿走財(cái)物之時(shí)，被害人對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對(duì)財(cái)物的占有。二審法院認(rèn)為，被告人在被害人離開(kāi)自己的財(cái)物僅僅27米之際就拿走被害人的財(cái)物，即便考慮到被害人暫時(shí)忘記拎包而離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí)，也不能認(rèn)為被害人失去了對(duì)本案拎包的占有，故被告人在本案中的領(lǐng)得行為構(gòu)成盜竊罪。⒆二審法院直接根據(jù)被告人取得財(cái)物的行為時(shí)點(diǎn)時(shí)的狀況，來(lái)判斷被害人是否喪失占有，進(jìn)而根據(jù)被告人在被害人離開(kāi)27米就拿走被害人財(cái)物的事實(shí)，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決進(jìn)路不同。傳統(tǒng)的思路是：對(duì)于從被害人離開(kāi)財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)開(kāi)始直到發(fā)現(xiàn)自己遺忘物并回到遺忘場(chǎng)所的全部狀況加以綜合地檢討，據(jù)此判斷該財(cái)物此時(shí)是否仍處于被害人的占有之下。對(duì)此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時(shí)有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問(wèn)。因?yàn)椤凹幢闶亲畲笙薅鹊乜紤]被害人與財(cái)物之間的時(shí)間、距離的隔離的場(chǎng)合，能否肯定被害人對(duì)財(cái)物的占有，可能并不明確。與上述場(chǎng)合相反，在本判例中，在被告人實(shí)施取得行為的時(shí)點(diǎn)已確定的基礎(chǔ)上，直接地采取了以該時(shí)點(diǎn)來(lái)判斷被害人是否喪失占有的判斷方法。可以說(shuō)這種直接判斷法才是本來(lái)的占有的判斷方法。這是因?yàn)?，只有取得行為之時(shí)點(diǎn)被害人是否喪失占有才成為問(wèn)題，在取得行為實(shí)施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說(shuō)不成立盜竊罪了。”⒇由于對(duì)本案的處理，一、二審法院都充分說(shuō)理，即便定罪結(jié)論相同，法官說(shuō)理的方式也不相同，不同法官的判決主張就可以從分展示出來(lái)。只有這樣的判決，才能為案例指導(dǎo)制度提供最為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。離開(kāi)充分說(shuō)理的判決，刑事案例制度真的是皮之不存毛將焉附！

（二）判決書(shū)充分說(shuō)理對(duì)指導(dǎo)性案例發(fā)展的意義

1．判決書(shū)充分說(shuō)理才能解決以往其他案例之間相互矛盾的問(wèn)題

現(xiàn)在已經(jīng)有很多由最高法院、各高級(jí)法院通過(guò)各種途徑公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部門編選的案例選輯中，處理結(jié)論大不一樣，有的結(jié)論甚至截然相反。比如，對(duì)被告人駕駛機(jī)動(dòng)車運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品，汽車被公安機(jī)關(guān)扣留，被告人再偷或搶回來(lái)的案例，最高法院有的部門編選的案例里的裁判結(jié)論是財(cái)產(chǎn)犯罪（視情形成立盜竊罪、搶劫罪），另有地方司法機(jī)關(guān)判決被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以，對(duì)同樣情形的結(jié)論五花八門，以后要解決這種沖突，就需要法官在處理案件時(shí)充分說(shuō)理，再由最高人民法院從最為講得通的判決書(shū)中挑選并制定指導(dǎo)性案例。筆者認(rèn)為對(duì)過(guò)去結(jié)論上有沖突的案件，今后也必須要依靠判決書(shū)充分說(shuō)理來(lái)解決，再由從中挑選出來(lái)的刑事指導(dǎo)性案例表明最高人民法院的明確態(tài)度。

2．只有充分說(shuō)理，才能準(zhǔn)確提煉裁判要點(diǎn)

裁判要點(diǎn)，是最高人民法院從原判決書(shū)中提煉而成的主要法律問(wèn)題以及對(duì)這些問(wèn)題的法律定性和規(guī)則適用解釋，是指導(dǎo)性案例的核心內(nèi)容。(21)但是，如何充分說(shuō)理，形成法律解釋上的亮點(diǎn)，供最高法院提煉裁判要點(diǎn)，對(duì)制作原判決的下級(jí)法院法官來(lái)說(shuō)并非易事。在擬作為指導(dǎo)性案例報(bào)送到最高人民法院的材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問(wèn)題，而缺乏明確的結(jié)論或解決辦法，沒(méi)有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點(diǎn)；有的對(duì)其他內(nèi)容介紹過(guò)多，要點(diǎn)概括不簡(jiǎn)明，不醒目；還有的裁判要點(diǎn)與裁判文書(shū)相關(guān)表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅或晦澀難懂。因此，如何歸納和提煉裁判要點(diǎn)，確保其合法有據(jù)，概況、準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡(jiǎn)明，語(yǔ)義確切，通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點(diǎn)，對(duì)類似案件的裁判具有指導(dǎo)和啟示意義，歸納具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法，并使得裁判要點(diǎn)要有創(chuàng)新性，歸納總結(jié)出裁判文書(shū)中對(duì)法律適用或其他問(wèn)題的創(chuàng)新性判斷，不是對(duì)法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個(gè)難題。而這一問(wèn)題的解決，只能依靠判決書(shū)改革。在判決書(shū)充分說(shuō)理的場(chǎng)合，要從中挑選出有價(jià)值的裁判要點(diǎn)就遠(yuǎn)比現(xiàn)在容易。

3．判決書(shū)只有充分說(shuō)理才能夠“指向長(zhǎng)遠(yuǎn)”

一個(gè)出色的刑事判決，既不能突破法律，但同時(shí)要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來(lái)，讓一般老百姓也有預(yù)測(cè)可能性。而我國(guó)基層法院或者中級(jí)法院的法官有的不具備作出這種判決的能力，有的解釋能力受到目前判決書(shū)寫(xiě)法的壓制。由于指導(dǎo)性案例主要是依據(jù)中級(jí)及其以下法院所做的判決，然后，由最高法院加工以后做成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差，相關(guān)指導(dǎo)性案例的編選工作就做不了。但是，實(shí)踐中，大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫(xiě)出很多自己對(duì)法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點(diǎn)在里面。在刑事案件里，法官不敢這樣做，另外，可能是判決理由寫(xiě)得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書(shū)里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護(hù)人的辯解闡釋為“沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納”。判決能夠指向未來(lái)、指向長(zhǎng)