2023年商標搶注行為的法律分析

商標搶注行為的法律分析競爭是經(jīng)濟的靈魂企業(yè)是的主體。商標作為商品的伴生物是競爭的主要載體。在經(jīng)濟比擬興隆的沒有哪一個企業(yè)不使用商標也沒有哪一件商品上沒有商標。商標在商品流通和競爭中充當著不可缺少的角色。正是因為商標是競爭的珍貴財富其往往成為不法商人損害的對象各種不正當、不公平的競爭活動愈演愈烈導致商標專用權受到極大的損害。應該成認商標搶注行為并不是在近一、兩年才出現(xiàn)的。隨著競爭的加劇商標搶注行為向多樣化、復雜化的開展。這已不是某個的問題而是世界一大公害。我國在經(jīng)濟確實立和開展過程中通過公布和不斷完善?商標法?等法律和行政法規(guī)及參加一系列的國際公約及時地建立了注冊商標的核準和保護制度。這正反映了經(jīng)濟下公平競爭和商標專用權保護的關系。商標尤其是名牌商標凝聚了許多人甚至幾代人的心血和艱辛假設只能眼睜睜的看著別人用本屬自己的商標堂而皇之的賺取巨額利潤不能不說是一種悲哀。但我們不能只是簡單地停留在對搶注者的譴責上而應從商標權利的淵源出發(fā)認真分析各種搶注行為的性質(zhì)以從根本上解決這一問題。一、商標搶注行為的含義及原因透視“商標搶注〞一詞的含義經(jīng)歷了兩個開展階段。在第一階段商標搶注的對象根本上限于未注冊商標?，F(xiàn)階段商標搶注的內(nèi)涵有了進一步的擴展即將別人已為公眾熟知的商標或在非類似商品或效勞上申請注冊的行為也屬于搶注。進而可以認為將別人的創(chuàng)新設計、外觀設計專利、企業(yè)名稱和字、上的簡稱等其他在先權利作為商標申請注冊的行為也都應該被視為商標搶注〞。但由于搶注的對象不同所涉及的法律原那么也就出現(xiàn)了差異：前者是商標“申請在先〞與“使用在先〞之爭涉及的主要問題是商標權的發(fā)生原那么;后者那么主要是“在先商標權〞的保護范圍及“其他在先權利〞的保護問題同時也觸及了商標權的發(fā)生原那么。(一)“申請在先〞與“使用在先〞的沖突申請在先與使用在先是商標確權的兩項程序性原那么其本質(zhì)性根底分別為注冊原那么和使用原那么。所謂注冊原那么就是按申請商標注冊的先后來確定商標權的歸屬誰先申請商標專用權就授予誰而不問該商標是否已經(jīng)使用。申請注冊是形成商標專用權的唯一法律所以注冊原那么最根本的法律特征是商標注冊申請。與注冊原那么相對應的是使用原那么它是按使用商標的先后來確定商標的歸屬誰使用該商標誰就享有商標專用權。申請商標注冊不是其必然要件。注冊原那么和使用原那么各有利弊采用注冊原那么獲得商標專用權便于對商標的理商標權人對商標的歸屬發(fā)生爭議也容易區(qū)分商標權的法律關系明確、穩(wěn)定性強容易調(diào)查取證。其弊端是過于僵化缺乏靈敏性不能保護商標在先使用權。采用使用原那么獲得商標專用權充分保護了當事人的在先使用權利且靈敏實用可以防止消費者因不同使用人先后使用一樣商標而造成混淆。但它缺乏穩(wěn)定性查證商標使用人使用商標的證據(jù)困難不利于商標理。如今大多數(shù)都采用注冊原那么獲得和確認商標專用權只有等少數(shù)幾個采用使用原那么。注冊原那么只對申請商標注冊者認定其享有商標專用權這一制度的法律結(jié)果為商標搶注行為提供了可能性和必然性。(二)商標權保護范圍的限商標權是一種與經(jīng)營主體親相關的財產(chǎn)權。作為一種財產(chǎn)權商標權可以通過使用、容許、轉(zhuǎn)讓等形式為其所有人帶來一定的經(jīng)濟利益。商標權又是一種無形財產(chǎn)權。與一般有形財產(chǎn)權相比商標權所蘊涵的財產(chǎn)價值具有不確定性。因為商標的財產(chǎn)價值主要不是指創(chuàng)立、使用和維持一個商標所支出的本錢而是指商標所具有的收益才能。商標的收益才能取決于商標所標示的各項指標的度、商標收益的穩(wěn)定性、商標在競爭中的根本態(tài)勢、商標延伸的可能性、商標向國際化開展的潛在才能、商標的持續(xù)性、法律保護的力度等眾多因素。這些因素都具有很大的不確定性哪怕僅僅是一個強有力的新競爭對手的參加也能立即打破上原有的力量平衡使商標的收益才能受到影響。其實在其他類別的商品和效勞上申請注冊別人已經(jīng)注冊的商標在法律上并無不當。根據(jù)?商標法?第五十一條規(guī)定注冊商標的保護范圍以其核準注冊的商標和核定使用的商品或效勞為限。?商標法?第二十條又規(guī)定商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的應當按商品分類表提出注冊申請。據(jù)此申請人假設只申請在一個類別的商標不可能就自然擁有其余類別的商標更不能制止第三人申請其余類別的商標注冊。假設一個企業(yè)只注冊一個類別而不準任何人注冊其余的44個類別這本身就不符合?商標法?的分類宗旨也不公平甚至是對公共資源的無理霸占和浪費。然而傳統(tǒng)商標權保護主要是針對商標的區(qū)別功能設計的商標作為一個符合本身并不具備任何保護意義只有當這一符合被某人首先用來指定某一特定商品的時候為了防止其別人再在同樣或類似的商品上使用一樣或近似的符可能造成的混淆法律才賦予在先使用人或注冊人一種獨占權。因此傳統(tǒng)的商標權本質(zhì)上是一種先占權這也是由商標的自然屬性所的。過去社會消費一直處于短缺狀態(tài)消費供不應求賣方控制本身的質(zhì)量參差不齊消費者首先關心的是買到合意的有形商品商標權傳統(tǒng)保護的出發(fā)點首先是保證消費者在購置商品承受效勞時不至于發(fā)生混淆或誤認確定商標權利范圍的根底必然是制止混淆。20世紀以來社會消費力得到了空前的開展極大豐富賣方逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方之間的物理區(qū)別越來越小品牌尤其是名牌帶來的心理作用和情感價值日益突出。與默默無聞的普通商標相比除了通過識別商標的出處為消費者購物提供向?qū)瑫r還通過蘊含的聲譽和價值為社會提供色彩和意義。所以實際具有雙重屬性識別作用是其自然屬性商標在實現(xiàn)這一功能時主要是針對消費者買到其滿意如意的商品或效勞;表彰作用那么構成了商標的社會屬性在實現(xiàn)后一種功能時更重要的是向其別人展示使用人的身份和地位。假設說商標的識別功能主要來自于選擇與先占商標的表彰功能那么來自商標所有人的努力與創(chuàng)造別人利用聯(lián)想竊取所有人的勞動同樣應該制止。保護商標的表彰功能建立的商標權本質(zhì)是一種創(chuàng)造權。因此假設僅僅著眼于防止混淆也許只能保護的識別功能對于以損害的表彰功能為主的行為那么可能會打擊不力。因此必須在制止混淆的根底上進一步制止聯(lián)想。另外商標搶注行為還涉及到一個重要的理問題即將別人已經(jīng)享有在先權利的企業(yè)名稱、字和簡稱作為商標申請注冊的行為在法律上的界定問題?，F(xiàn)行?商標法?第三十一條規(guī)定申請商標注冊不得損害別人現(xiàn)有的在先權利。在先權利不但包括已核準的企業(yè)名稱權還包括著作權、專利權以及域名等在先的。將別人現(xiàn)有的在先權利用作商標注冊假設沒有得到權利人容許便進犯了別人的在先權利。因此可以認為商標搶注可有狹義和廣義之分狹義的商標搶注是指在原商標所有者之前注冊該商標以獲取經(jīng)濟利益的競爭行為。廣義的商標搶注既可包括以上情形還包括搶注別人著名或其他在社會上有一定聲譽的名稱等在先權利為自己的商標以獲取經(jīng)濟利益的不正當競爭行為。二、商標搶注行為的表現(xiàn)形式及法律分析商標搶注行為是一個律術語其沒有確定的內(nèi)涵和外延人們使用“商標搶注行為〞時也是各取所需具有較大的隨意性其含義近似的稱謂還有“惡意搶注〞等。商標搶注是指行為人將別人已經(jīng)使用尚未注冊的商標在同一種或類似商品上搶先注冊;或?qū)⒁炎陨虡嘶蛟谕N商品或類似商品上或在非類似商品或效勞上搶先注冊的行為;以及將別人已經(jīng)形成的其他在先權利注冊為商標的行為。(一)搶注未注冊商標與未注冊商標權我國商標法規(guī)定：自然人、法人或者其他組織對其消費、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品需要獲得商標專用權的應當向商標申請商標注冊經(jīng)商標核準注冊的商標為注冊商標商標注冊人享有專用權?？梢娫谖覈仨毥?jīng)商標核準注冊才享有商標專用權法律也只保護注冊商標的專用權。我國在商標注冊制度上采用自愿注冊原那么并以商標的強迫注冊為例外。經(jīng)營者對自己提供的商品或效勞工程完全自主是否使用商標和申請商標注冊任何人無權干預。同樣任何人也無道德或法律義務讓其申請商標注冊以保護其利益。一個商標是否申請注冊由商標使用人自主。1985年4月29日工商行政理等四部委在?使用未注冊商標幾點的?中指出：依法使用未注冊商標不違犯商標注冊的自愿原那么應準許使用未注冊商標的商品消費、銷售、出口和參加優(yōu)質(zhì)的評比。我國允許使用未注冊商標盡使用未注冊商標給使用人產(chǎn)生一定的利益但這種使用為一種和自然法上的權利而不能產(chǎn)生專用權。與注冊商標權相比未注冊商標權具有自然性、便利性、使用性、易變性等特點。自然性是指權利人只要通過自己設計或者聘請別人設計一個商標就可以自然而然的獲得對該項商標的所有權不需要履行任何其他手續(xù)。便利性意味著權利人可以處置其商標權無是容許、質(zhì)押、還是轉(zhuǎn)讓都不必向有關主部門履行備案手續(xù)。易變性是指在不違犯法律規(guī)定和不對別人商標權構成進犯的前提下權利人可以隨時對其商標進展任意修改。試用性反映的是這樣一種情況即權利人對新設計的一項商標在投放后能否受到消費者的歡送沒有把握抱著試一試的態(tài)度假設標有該商標的商品銷路看好就可以加大投入。反之那么減少投入甚至將該商標完全棄之不用。但是未注冊商標有其致命的弱點即具有不確定性和脆弱性。所謂不確定性是指權利人雖然在一定時內(nèi)上占有了某項商標但因未及時申請注冊最終有可能失去該項商標。在實行注冊原那么的里這種事情是時常發(fā)生的。當兩個以上消費一樣或類似商品的企業(yè)擁有的商標一樣或近似時根據(jù)注冊原那么申請在先者將獲得注冊。對于申請在后者來說其商標非但不能獲準注冊而且連續(xù)使用也是不允許的否那么即構成侵權。在實行注冊原那么和使用原那么相結(jié)合的里雖然使用在先的商標在被別人注冊后還能繼續(xù)使用但使用范圍不允許擴展只能維持現(xiàn)狀。未注冊商標權的脆弱性那么表達在它易于受到進犯難于獲得保護。實際上在通常情況下商標主部門對未注冊商標權根本上難以提供有效保護部門或者其他相關部門能為未注冊商標權人提供的保護也是非常有限的。我國?商標法?規(guī)定：兩個或兩個以上的商標注冊申請人在同一種商品或者類似商品上以一樣或者近似的商標申請注冊的初步審定并申請在先的商標駁回其別人的申請不予3個月無異議或異議不成立的予以核準注冊。我國商標法未賦予未注冊商標使用人任何排他權在某種商標未注冊而有使用的情形下該使用人無權阻止別人在同一種商品、效勞或類似商品、效勞上以自己使用的一樣或近似的商標使用或先申請注冊。只有在未注冊商標的使用人與未使用人同日申請注冊時根據(jù)我國商標使用和申請注冊的現(xiàn)狀照顧使用在先的申請人使之能獲準注冊。這個范圍是有限的它不能限制別人進展申請注冊不得違犯在先申請原那么。未注冊商標使用人選擇不將其使用的商標進展申請注冊這是他的權利但因其無專用權而無權阻止別人將其先用的商標申請商標注冊不能因其不作為權利的行使不產(chǎn)生法律上的權利而阻止別人通過作為方式獲得法律上的權利否那么對別人是顯失公平的。未注冊商標的使用人對其使用的未注冊商標作了大量的廣告投入而未申請或晚于別人在同一種或類似商品或效勞上申請商標注冊如被別人搶先申請商標注冊這僅能說明：1、自主所致其顧此失彼;2、商標權利的意識淡薄;3、眠于權利之上。這當然不能給他提供法律上的保護。在商標專用權注冊獲得制只要經(jīng)營主體商標權利意識強烈在使用商標之前或使用同時就申請商標注冊就不會發(fā)生搶先注冊商標的。在商標專用權使用獲得制搶先注冊商標只能在先使用而后申請注冊的情況下發(fā)生。視所有的搶先注冊商標的行為為的觀點其本質(zhì)是主張使用獲得商標專用權因此從根本上否認了注冊獲得商標專用權制度這與我國商標法是完全相悖的。假設搶先注冊商標是違犯老實信譽原那么以復制、偽造、翻譯等方式將別人已為公眾熟知的商標進展注冊;或進犯了別人在先的合法權利例如著作權、專利權、商名稱權等;或以其他不正當手段使本不應注冊的商標得以獲準注冊那么其行為。根據(jù)我國現(xiàn)行?商標法?第三十一條規(guī)定申請商標注冊不得損害別人現(xiàn)有的在先權利也不得以不正當手段搶先注冊別人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。從而有條件地確認搶先注冊別人先使用的商標行為為法律制止的行為在堅持注冊原那么和申請在先原那么的同時對于絕對的申請在先原那么作了合理調(diào)整。強調(diào)申請在先必須建立在老實信譽的原那么下不允許盜竊別人已經(jīng)使用并且已經(jīng)建立信譽的商標作為自己的商標申請注冊彌補了絕對注冊原那么的缺陷防止上的不公平情況的出現(xiàn)。(二)搶注注冊商標與注冊商標權一個商標如已在某一特定或地區(qū)注冊在注冊的有效限內(nèi)在正常情況下別人不可能在原有范圍內(nèi)被獲準注冊。?保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約?第六條規(guī)定："商標的申請和注冊條件在本聯(lián)盟各國由其本國法律規(guī)定。""但對本聯(lián)盟的國民在本聯(lián)盟提出的商標注冊申請不得以未在原屬國申請、注冊或續(xù)展為理由而予以回絕也不得使注冊無效。""在本聯(lián)盟一個正式注冊的商標與在聯(lián)盟其他注冊的商標包括在原屬國注冊的商標在內(nèi)應認為是互相的。"?商標國際注冊馬德里協(xié)定?規(guī)定：各締約國可隨時書面世界組織總干事通過國際注冊獲得的保護只有在商標所有人專門申請時才能擴大到該國?！皣H在某項商標注冊或根據(jù)第三條之三提出延伸保護申請的主后在法律允許的內(nèi)有關主有權聲明在其領土上不能給予該商標以保護。〞注冊商標權是商標權的相對成熟形態(tài)。它是經(jīng)法律確定的權利是各國法律明確予以保護的主要對象。注冊商標權意味著權利人不僅在上擁有某個商標而且還在法律上得到了確實認和社會的認可。與未注冊商標權相比注冊商標權易于得到法律甚至國際法的保護具有自覺性、穩(wěn)定性、專有性等特點。一般來說注冊商標的所有人比未注冊商標的所有人更懂得怎樣保護自己的權利他們也不象未注冊商標所有人那樣頻繁的修改、更換自己的商標。雖然注冊商標獲得了具有性的專用權但注冊商標權也受到了地域性和時間性的限制所以權利利之獲得源自的授權或確認。性了商標注冊審查和權利授予與保護各國是的是否參加某保護商標專用權的公約對此并不產(chǎn)生本質(zhì)影響。地域性了一個商標在某一個或幾個特定地區(qū)獲得保護在注冊國或地區(qū)以外的或地區(qū)就不能獲得保護非注冊或地區(qū)沒有義務也不會保護未在其領域內(nèi)注冊的商標的專用權這就可能使甲在丙國將A商標在B種商品或效勞上進展了注冊如甲未在丁國為同樣的申請注冊那么可能會有乙將A商標或近似A商標的商標在B種或類似B種的商品或效勞上在丁國申請注冊或先于甲申請注冊并獲得核準。雖然此種搶先注冊商標的行為在道德上似有可議之處但在法律上該注冊并無不當。該注冊申請人因注冊而獲得商標專用權不具有性在該注冊國應當依法受該國法律保護。以往由于我國經(jīng)營者的商標意識普遍淡薄其在我國所有而在一些和地區(qū)已經(jīng)有一定或較好聲譽的商標被別人在該國或地區(qū)搶先注冊導致我國經(jīng)營者在該國或該地區(qū)不能使用在中國注冊的原商標最終退出該國或地區(qū)的或者雖然繼續(xù)使用該商標并占有但付出了高額的價格以求得對方轉(zhuǎn)讓商標所有權甚至不得不另起"爐灶"。經(jīng)濟利益上吃了虧在法律上卻無能為力無法求助于法律的困境就是上述觀點的明證。當然隨著我國經(jīng)濟的開展我國國內(nèi)的一些企業(yè)和個人為了謀求經(jīng)濟利益在國內(nèi)搶先注冊國外的知名商標的情況也屢見不鮮。其實商標法在確立申請在先和分類注冊的同時就為這種搶注商標借機牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價值間取舍造成的必然結(jié)果。應該說采取分類申請的原那么是考慮到了商標資源的有限性和的可分割性所以沒有理由讓商標所有人在所有領域均壟斷這一商標資源這是對商標專有權的一種限制。因為畢竟商標的目的就在于區(qū)分商品的來源因此假設一個消費者絕不會將熊貓電視和熊貓奶糖認為均系一家廠商消費的話那么同一商標用于不同商品便成為可能。但同時商標又是一種質(zhì)量和信譽的標幟這使商標獲得了一種與商品之外的自身的價值這確實是一種正當?shù)睦娴挥挟斶@種無形資產(chǎn)的價值到達了一定程度時如到達價值的程度才能上升為法律認可的正當權利而得到法律的保護。尤其象商標這樣的無形資產(chǎn)更是一種新型的財產(chǎn)權利其權利存在與否完全在于法律確實認即商標權是制度供應的產(chǎn)物。〞因此商標法對法律要式行為和程序正義的要求應比其他財產(chǎn)法要求更為嚴格。從而對符合程序規(guī)定的商標注冊行為認定為不正當更應慎之又慎?？梢詫ζ鋵嵭锌珙惐Ｗo的商標應當具有獨創(chuàng)性。例如"可口可樂"等許多通過使用獲得了唯此一家的顯著性應當跨類保護。而有一些并非獨創(chuàng)的商標那么并非知名到有給予跨類保護的必要和程度。雖然?商標法?援引了?民法通那么?的老實信譽原那么但其中并沒有提到跨類注冊商標。在別人尚未使用的領域注冊商標且經(jīng)審查授權這種行為實那么可以認為是普通的經(jīng)濟行為。(三)搶注與權搶先注冊較之搶先注冊先使用的未注冊商標、己注冊的非更復雜。?巴黎公約?第六條之二規(guī)定：“本聯(lián)盟各國承諾如本國法律允許應依職權或有關當事人的懇求對商標注冊國或使用國主認為在該國已經(jīng)屬于有權享受本公約利益的人所有而著名、并且用于一樣或類似的商標構成復制、仿制或翻譯易于產(chǎn)生混淆的商標回絕或取消注冊并制止使用。〞“在商標的主要部構成對上述的復制或仿制易于產(chǎn)生混淆時也應適用。〞可見根據(jù)?巴黎公約?的保護范圍限于一樣或類似商品。“的保護只對已經(jīng)提出申請的注冊的或使用的并且用于一樣或類似的商品上的其他商標才適用。這些條件是否具備由承受保護懇求的的行政或予以。〞該規(guī)定僅適用于不適用于效勞標記但成員國可在類似情況下將的規(guī)那么適用于效勞標記。被別人搶先注冊時根據(jù)?巴黎公約?第六條之二的規(guī)定自注冊之日起至少五年的時間內(nèi)所有人可提出取消這種商標的懇求公約聯(lián)盟各國可以規(guī)定一個間在這個間必須提出制止使用的懇求。對于依惡意獲得注冊或使用的商標提出取消注冊或制止使用的懇求不應規(guī)定時間限制。“在申請注冊或使用和相抵觸的商標的人知悉是并可能是有意從和他所注冊或使用的商標之間的可能的混淆獲得利益那么通常就有惡意存在。〞關貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織中的?協(xié)議?(Trips)規(guī)定：“確認某商標是否系應顧及有關公眾對其知曉程度包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。〞巴黎公約1967年文本原那么上適用與注冊商標所標示的商品或效勞不類似的商品或效勞只要一旦在不類似的商品或效勞上使用該商標即會暗示該商品或效勞與注冊商標所有人存在某種聯(lián)絡從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。Trips中將商品和效勞標記同等保護。但巴黎公約和Trips中均未規(guī)定的認定雖然Trips中提到認定時“應顧及有關公眾對其知曉程度包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。〞但這僅僅是應考慮的因素而非。我國?商標法?第十四條規(guī)定了認定考慮的因素共五項：(1)相關公眾對該商標的知曉程度;(2)該商標使用的持續(xù)時間;(3)該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍;(4)該商標作為受保護的記錄;(5)該商標著名的其他因素?？梢娢覈J定的很高一是五項根本條件本身很高;二是符合了五項要求后未必都能認定為因它僅是根本要求而非全部條件。各法、、學說的名稱、認定、認定機構各不一樣為保護進展的理和理不可謂不多但終未形成共識。因此同一商標是否是不同的認定機構可能作出不盡一致的斷定。但理中多數(shù)盡可能的保護本國人的商標權利益。我國在理中也擴大了對的保護。但有時對外國人所有的的保護過寬如在19年杭州某酒廠消費葡萄酒其注冊商標為“天下景〞。該酒的外包裝的正面和兩側(cè)的圖形、字體、色彩與菲利浦消費的“萬寶路〞、“Marllbor〞卷煙包裝盒根本相似封口上印的商標與“萬寶路〞卷煙封口亦相近似。該案被認定為進犯“萬寶路〞商標的專用權酒廠被停頓銷售該種葡萄酒收繳“天下景〞葡萄酒的全部外包裝并對該廠予以罰款。當時我國已參加巴黎公約根據(jù)巴黎公約和當時的國內(nèi)立法均無根據(jù)作出如此即使我國于1994年在Trips協(xié)議上簽了字但該協(xié)議對我國尚未生效。同時Trips協(xié)議對的保護也不是無條件的擴大到一切領域。因此我們不應過早擴大對外國的保護范圍承當不應承當?shù)呢熑我越o國內(nèi)經(jīng)營主體更多的生存空間。特別是無法律根據(jù)時更應如此。在他國或地區(qū)被別人搶先注冊后該的原所有人的商標專用權能否在該他國或地區(qū)獲得保護最終完全取決于被懇求保護的或地區(qū)的主根據(jù)其本國的法律認定。認為別人的搶先注冊正當?shù)募春戏ㄔ虡怂腥藢⒃谄漭爡^(qū)內(nèi)失去該商標的所有權不能得到保護;反之如認為其注冊不正當?shù)募茨敲茨塬@得保護。(四)搶注其他在先權利目前在保護方面存在的一個比擬突出的矛盾就是權利沖突問題所謂權利沖突是指同一客體作為不同法律的保護對象可以依法分別獲得不同的權利由于權利主體的不同而產(chǎn)生的沖突即各個單項客體的內(nèi)容具有一致性各自依法獲得(形式上)互相對抗。在這個矛盾產(chǎn)生的過程中一些在后權利人利用法律的空當惡意將別人已獲得的諸如外觀設計專利或企業(yè)名稱等注冊為商標。大多數(shù)學者認為只要由同一客體衍生分屬于不同主體的兩項或兩項以上互相矛盾或抵觸的權利在獲得上有相應的法律根據(jù)即可構成權利沖突而不考慮權利人在主觀上是否出于好心。例如在學者們引用較多的權利沖突典型案例“武松打虎圖〞著作權與商標權沖突案和“三毛〞角色著作權與商標權沖突案中盡商標權的獲得未經(jīng)著作權人的容許但都依法定程序獲得了商標注冊依商標法享有商標專用權因此在先著作權與在后商標權屬于權利沖突關系。其實曾被炒得沸沸揚揚的“虎〞案和“三毛〞案實際上并非真正意義上的權利沖突而是地地道道的不正當競爭行為的商標搶注是一種侵權行為關系。真正的權利沖突不應包括未經(jīng)已受法或普通民法保護的或其他民事權利的權利人的容許在惡意或存有過失的情況下獲得的“在后權〞與已受保護的“在先權〞的抵觸因為此種所謂的“在后權〞并不真正地具有合法性雖然其在形式上具有法律根據(jù)但本質(zhì)上它是在侵權的根底上產(chǎn)生的是一種虛擬的、假象的權利其不能與真正的在先的合法權利發(fā)生沖突只能構成侵權。以上認識解決不同類型的權利沖突問題現(xiàn)行法律已有一項根本原那么就是“保護在先權利原那么〞也就是法律保護在先形成的權利?！氨Ｗo在先權利原那么〞是民法公平、誠信原那么的表達并在專利法、商標法等特別法中都有詳細的規(guī)定。專利法第二十三條規(guī)定："授予專利權的外觀設計應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設計不一樣和不相近似并不得與別人