國際商法教案(20092新版)

國際商法教案

第一章緒論

第二章國際商事組織法第三章國際商事代理法第四章國際商事合同法第五章國際貨物買賣法第六章國際貨物運輸法第七章國際貨物運輸保險法（海上保險法）第八章國際技術貿易法☆第九章產品責任法☆第十章票據(jù)法☆第十一章國際商事仲裁參考書目參考文獻1/11/20231在民主的國家里，法律就是國王；參考書目1、沈四寶等編，《國際商法》；2、馮大同著，《國際商法》，對外經(jīng)貿大學出版社；3、胡果威編，《美國公司法》，法律出版社；4、美國法精要，法律出版社；5、江平編，《新編公司法教程》；法律出版社；6、克拉克著胡平譯，《工商法則》，工商出版社；7、《國際商法論叢》，對外經(jīng)貿大學出版社；8、《國際商法》（英文版），高等教育出版社，2002年11月第三版；9、吳承璘編著，《中國企業(yè)國外經(jīng)商法律指南》，上海交大出版社2003年1月第一版；10、《英美法德四國司法制度概況》，人民法院出版社。2在專制的國家里，國王就是法律。參考文獻

1、沈達明編著：《英美合同法引論》，對外經(jīng)濟貿易大學出版社，1993年版；

2、馮大同主編：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社，1993年5月版；

3、沈四寶、王軍、焦津洪：《國際商法教學案例（英文）選編》，法律出版社；

4、沈四寶：《西方國家公司法概論》，北京大學出版社（修訂本），1989年版；

5、沈四寶編：《國際投資法》中國對外經(jīng)濟貿易出版社1990年出版；

6、王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社，1996年版；

7、王軍：《美國合同法判例選評》，中國政法大學出版社，1995年版；

8、《法學基礎理論》孫國華、沈宗靈著法律出版社1989年版；3廣西大學商學院9、AnIntroductiontoComparativeLaw(I)Konard

Zweigert,HeinK6tZ,1977；10、《西方國家民商法概要》江平著法律出版社1987年版；11、《民法總論》（臺）史尚寬著1980年第3版；12、Chalesworth

MencantileLaw,1984;13、《歐洲十二國公司法》（英）梅因哈特蘭州大學出版社1988年；14、《CompanyLaw》Charlesworth史蒂文斯父子公司1987年第13版；15、《Anson'sLawofContract》（26版），牛津大學出版社，1986年版；16、《CorbinonContracts》西方出版公司，1981；17、ChittyOnContracts，第25版，1983年；18、《出口貿易》，(英)施密托夫對外貿易教育出版社；19、沈四寶、王軍、焦津洪：《國際商法論叢》第1、2、3、4、5卷，法律出版社。20、《國際貿易法律慣例規(guī)則選編》對外貿易教育出版社，1984年版；返回首頁4廣西大學商學院21、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》張玉卿、姜韌、姜鳳紋編遼寧人民出版杜1988年版；22、BenjaminSaleOfgoods1987；23、《國際貿易法新論》沈達明，馮大同著法律出版杜，1989年版；24、《TheLawandPracticeofBanking》J.Mitnes

Hoeden，皮特曼公司；25、《AGuidetoNegotiableinstruments》Richaison，布特沃斯公司1980；26、《MercantileLaw》CliveM.Schmithoff，史蒂文斯父子公司，1984；27、《國際商法》沈達明馮大同趙宏勛對外貿易教育出版社1985；28、《票據(jù)法》鄭玉波三民書局；29、中國國際商會仲裁研究所：《國際商事仲裁文集》中國對外經(jīng)濟貿易出版社1989年；30、劉景一：《涉外仲裁實務與案例評析》，人民法院出版社，2001年7月；返回首頁5廣西大學商學院第一章

導論

[教學目的][教學內容][本章重點][本章難點][課時安排][思考練習]6廣西大學商學院[教學目的]

通過本章學習，使學生了解國際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點及其發(fā)展趨勢；了解我國的基本法律制度。初步建立法律觀念。7廣西大學商學院[教學內容]導入案例第一節(jié)國際商法的概念和淵源

[視頻1]第二節(jié)

資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點

[視頻2]第三節(jié)中國法律制度概述8廣西大學商學院[本章重點]1、國際商法的概念2、國際商法的調整對象3、國際商法與國際私法的關系4、兩大法系及比較5、國際商法的淵源9廣西大學商學院[本章難點]國際商法的淵源[課時安排]4課時10廣西大學商學院[思考練習]1、如何理解跨越國界的商事關系2、簡述國際商法的歷史沿革3、如何理解英國的先例約束力原則4、國際商法的淵源有()A.國際條約B.國際慣例C.國內立法D.國際私法E.國際公法11廣西大學商學院導入案例美國加州某公司是一家非公開上市的股份公司，起決定增資500萬美元，為此，該公司頒布了招股書。該招股書規(guī)定，最低認購額為5000元。A先生決定認購5000元的股份，并按規(guī)定向該公司的董事會辦公室寄出了明確的認購書。公司接到認購書后，認證地將其作為股東登記在冊并向其郵寄了認購股份的確認書。但不幸的是，A先生沒有接到該確認書。12個月后，A先生突然接到公司清算人寄來的催繳股金5000美元的通知書，并向其表明公司正在破產過程中，限其一個月內繳付。A先生十分憤怒，率先在法院向公司提起訴訟，要求該公司賠償其精神損失。問題：

1.你認為A先生能否勝訴？為什么？

2.假設此案請發(fā)生在德國或中國，其結果分別是什么？為什么？12廣西大學商學院

第一節(jié)國際商法的概念和淵源

一、國際商法的概念

二、國際商法的歷史發(fā)展

三、國際商法的淵源

13廣西大學商學院一、國際商法的概念國際商法（InternationalCommercialLaw）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系法律規(guī)范的總稱。概念分析1.國際商法是法律規(guī)范的總稱。2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規(guī)范的總稱。

14廣西大學商學院1.國際商法是法律規(guī)范的總稱

法律規(guī)范即由國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的社會行為規(guī)范。

法律與道德規(guī)范的不同

（1）起源不同:道德起源于原始社會（2）表現(xiàn)形式不同:道德存在于人的思維中（3）具體內容不同:法律體現(xiàn)權利與義務的一致性,道德強調義務。（4）實現(xiàn)方式不同:道德依靠社會輿論（5）調整的范圍不同:道德更為廣泛,深刻15廣西大學商學院

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規(guī)范的總稱

A.國際意為“跨越國界”，國際商事關系是指處于不同國家的商事主體之間發(fā)生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者由國際公法調整。

B.商事關系包括:（１）商事組織關系（２）商事交易關系：傳統(tǒng)商法僅調整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資等。16廣西大學商學院二、國際商法的歷史發(fā)展

[國際商法歷史發(fā)展簡圖]

古羅馬時期出現(xiàn)了商法規(guī)范（萌芽）┇

11世紀威尼斯商人習慣法（成為獨立的法律部門）┇

16世紀成為國內法一部分（喪失了國際性）┇

二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國際商法形成（蓬勃發(fā)展）17廣西大學商學院三、國際商法的淵源

1、國際條約

2、國際慣例

3、國內立法

4、國內判例

18廣西大學商學院1、國際條約

(概念)即兩個或兩個以上的國際法主體依據(jù)國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。*國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織.*影響較大的有：1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》19廣西大學商學院

2、國際慣例

(概念)即在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規(guī)范。*影響較大的有：

1990年《國際貿易術語解釋通則》

1983年《跟單信用證統(tǒng)一慣例》20廣西大學商學院3、國內立法

*世界主要國家的商事立法:

法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典>共4編,648條[性質]商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法[內容]1.通則

2.海商

3.破產

4.商業(yè)裁判權21廣西大學商學院

4、

國內判例

判例法，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。英國的法院組織、英國的先例約束力原則美國的法院組織、美國的先例約束力原則22廣西大學商學院*英國的法院組織

（一）高等法院

1.高級法院——高級法庭————商事法庭海事法庭樞密大臣法庭——企業(yè)法庭破產法庭親屬法庭

2.王冠法院

3.上訴法院⊙上議院上訴委員會（二）低等法院

1.治安法院

2.郡法院

返回第二節(jié)23廣西大學商學院*英國的“先例約束力原則”1、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力。2、上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。3、高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構成先例。

24廣西大學商學院

*美國的法院組織

（一）聯(lián)邦法院最高法院

:設在華盛頓。由首席法官一人，法官八人組成，有違憲監(jiān)督權。

聯(lián)邦上訴法院:共13所，是第二審法院。由三名法官審理案件

聯(lián)邦地區(qū)法院:共94所，分設在各州境內。實行獨任制（二）1.州法院第一審法院

(1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件

(2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件

2.州的上訴法院

3.州的最高法院

美國法院的管轄權

返回第二節(jié)25廣西大學商學院*美國的先例約束力原則

1、在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。2、在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判決的約束，特別是受美國最高法院判決的約束。3、聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時，須受其上級聯(lián)邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應的州法院判決的約束，但以不違反聯(lián)邦法為原則。4、聯(lián)邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束。

26廣西大學商學院

*聯(lián)邦法院和州法院的管轄權

聯(lián)邦法院僅在憲法和國會法律授予審判權的范圍內才有管轄權。確定聯(lián)邦法院管轄權的依據(jù)（1）訴訟的性質：凡涉及聯(lián)邦憲法和條約的案件（2）當事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當事人之間的案件且訴訟標的在一萬元以上者。聯(lián)邦法院有管轄權。27廣西大學商學院第二節(jié)資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點一、法系二、西方兩大法系三、羅馬法對大陸法和英美法的影響四、大陸法的結構、淵源及其特點五、普通法的結構、淵源及其特點

六、兩大法系的區(qū)別七、兩大法系的分布和發(fā)展趨勢

28廣西大學商學院一、法系法系即比較法學家按照歷史傳統(tǒng)和形式特點對世界各國法律所作出的分類。29廣西大學商學院二、西方兩大法系

1、大陸法系(continentalfamily)

。即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。2、英美法系。即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系

30廣西大學商學院

三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

（一）羅馬法

（二）羅馬法對大陸法的影響（三）羅馬法對英美法系的影響

31廣西大學商學院（一）羅馬法

羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀羅馬國家形成時期起至東羅馬帝國從奴隸制轉變?yōu)榉饨ㄖ茣r止的整個歷史時期的法律。其中主要是指從公元前五世紀羅馬最早的成文法---《十二銅表法》開始，到公元六世紀東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼安編纂的《國法大全》為止這一時期的法律。《國法大全》集羅馬法之大成，對世界法學的發(fā)展具有深遠的影響?！秶ù笕酚伤牟糠蓞R編組成：（1）《學說匯編》它收集了羅馬歷史上著名的法學家的著作。（2）《法學階梯》是一種法學教本。（3）《優(yōu)士丁尼安法典》是歷代皇帝敕令的匯編。（4）《新律》是優(yōu)士丁尼安在編纂上述法典后頒布的敕令，由私人編纂而成32廣西大學商學院（二）羅馬法對大陸法的影響

羅馬法對大陸法的影響是直接的，而且是深刻的。八世紀隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的記憶中。但是到十一世紀，地中海經(jīng)濟貿易的繁榮使羅馬法從又復興，意大利成為最早接受羅馬法的國家?！秶ù笕凡粌H在法學教學中被認為是最理想的法律制度，而且在法院的實踐中也得到了貫徹執(zhí)行。十三世紀開始法國和德國大規(guī)模的學習和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎形成了各自獨立的法律體系。歐洲其他國家也廣泛的吸收和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和發(fā)展。

33廣西大學商學院（三）羅馬法對英美法系的影響

英美雖然不象某些大陸法國家那樣直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，但羅馬法對英美還是有一定影響的。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）對教會法的影響。教會法的主要淵源是羅馬法。教會法院主要管轄有關家庭關系遺囑繼承和海事方面的案件，在這些領域中，羅馬法對英國普通法的形成有很大影響。（2）對商法的影響。英國的商法同歐洲各國的商法基本一致，受羅馬法的影響很大。（3）對衡平法的影響。為匡正普通法的不足，十四世紀英國設立了獨立的衡平法院，由于其法官多由精通羅馬法的僧侶擔任，他們可以參酌羅馬法的規(guī)定來處理案件，因此羅馬法就滲入了衡平法。

34廣西大學商學院四、大陸法的結構、淵源及其特點

（一）大陸法的結構（二）大陸法的淵源（三）大陸法各國的法院組織

35廣西大學商學院（一）大陸法的結構

1.大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩大部分。公法是與國家狀況有關的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法私法是與個人利益有關的法律，包括所有權、債權、家庭與繼承法等。2.大陸法各國都主張編纂法典

36廣西大學商學院（二）大陸法的淵源

1.法律。包括憲法、法典、法律、條例和司法解釋等。2.習慣。法國、意大利等國認為，習慣只有在法律明文規(guī)定法官必須援用的情況下才能適用但德國和瑞士把法律和習慣相提并論3.判例。原則上不承認判例的效力，但也有例外。4.學理。一般來說，學理不是法的淵源。但學理起著重要的作用。

37廣西大學商學院

（三）大陸法各國的法院組織

大陸法各國的法院組織雖各有特點，但也有共同之處。主要表現(xiàn)在：

1.法院的層次基本相同。各國法院分為三級：（1）第一審法院（2）上訴法院（3）最高法院

2.各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院并存。如行政法院等。

38廣西大學商學院五、普通法的結構、淵源及其特點

（一）英國法（二）美國法屬于普通法法系的除英國、美國外，還有新西蘭、澳大利亞、加拿大和亞、非一些采用英語的國家和地區(qū)。39廣西大學商學院（一）英國法

1、英國法的結構及其特點２、英國的法院組織

3、英國法的淵源

曼徹斯特民事司法中心

皇家司法法院

40廣西大學商學院1、英國法的結構及其特點

把法律分為普通法和衡平法兩部分。二者的區(qū)別（１）救濟方法不同。普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟方法,

衡平法新增了實際履行和禁令。（２）訴訟程序不同。普通法法院設陪審團，采取口頭詢問方式審理案件,衡平法法院不設陪審團，采書面方式審理案件。（3）法院的組織系統(tǒng)不同。王座法庭適用普通法的訴訟程序,

樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。

（4）法律術語不同

41廣西大學商學院3、英國法的淵源

A.判例法。

B.成文法。只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。C.習慣。只有１１８９年前的習慣才具有約束力。

42廣西大學商學院（二）美國法

１、美國法的結構

２、美國的法院組織

３、美國法的淵源43廣西大學商學院１、美國法的結構

A.以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。

B.把法律分為聯(lián)邦法和州法兩部分。*根據(jù)１７９１年美國憲法修正案第十條的規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權力，均屬于州。即各州的立法權是原則，聯(lián)邦的立法權是例外。但聯(lián)邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯(lián)邦的立法權范圍主要包括銀行工業(yè)、國際貿易、州際貿易、專利權和稅收等

44廣西大學商學院３、美國法的淵源（１）判例法（２）成文法45廣西大學商學院六、兩大法系的區(qū)別

１、法律結構不同。大陸法系強調成文法的作用，主張編纂法典。英美法系強調判例法的作用，實體法和程序法合一。２、訴訟程序不同。大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導地位。英美法系采用“對抗式”，法官充當消極的中立裁定者的角色。３、對法的分類不同。公法與私法。普通法與衡平法。４、法律術語不同。

46廣西大學商學院七、兩大法系的分布和發(fā)展趨勢

大陸法系的分布范圍：在歐洲有，比利時、西班牙、葡萄牙、意大利、奧地利、瑞士、荷蘭以及法國、西班牙、葡萄牙、荷蘭、挪威、瑞典、丹麥、芬蘭和冰島；在亞洲有，日本自1868年“明治維新”以來的法律以及泰國等國法律，亦屬大陸法系；在北美，美國的路易斯安那州及加拿大的魁北克省法律，也因歷史上的原因，屬于大陸法系范圍；在非洲，如剛果、盧旺達、布隆迪等國法律，由于以前的殖民地歷史，屬于大陸法系；北非各國的法律，如阿爾及利亞、摩洛哥、突尼斯等國的法律，也受大陸法系的強烈影響。普通法系的分布范圍：英國、美國及其他過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞和新加坡，香港地區(qū)也采用英美法。兩大法系相互取長補短，但不可能徹底融合

47廣西大學商學院

第三節(jié)中國法律制度概述

一、中國法律制度的形成與沿革二、中國法律的淵源

三、中國的民法、經(jīng)濟法與商法四、中國的司法制度

48廣西大學商學院一、中國法律制度的形成與沿革

古代中國的法律制度最早產生于公元前二十一世紀的夏代。夏、商、西周是我國奴隸制法律形成和發(fā)展的時期。春秋戰(zhàn)國時期，魏國大夫李悝制定了中國歷史上第一部成文法典《法經(jīng)》。中國封建法律制度在唐朝達到鼎盛，唐律和《唐律疏議》成為中國封建法律的典型代表。對后世及亞洲其他國家均產生了重大的影響。但１８４０年鴉片戰(zhàn)爭后，中國淪為半封建半殖民地，清末統(tǒng)治者被迫參照西方國家的法律修改封建法制。新中國建立后，具有中國特色的社會主義法律制度逐步形成并日益完善．49廣西大學商學院二、中國法律的淵源

（一）制定法：１憲法２法律３行政法規(guī)４地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)５特別行政區(qū)的法律（二）法律解釋：１立法解釋；２司法解釋；３行政解釋

（三）判例。判例在法律上和理論上都不被認為是法律的淵源

50廣西大學商學院三、中國的民法、經(jīng)濟法與商法

（一）民法與《民法通則》

民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。

《民法通則》是民事基本法，分九章，共１５６條。第一章基本原則第二章公民第三章法人第四章民事法律行為和代理第五章民事權利第六章民事責任第七章訴訟時效第八章涉外民事法律關系的法律適用第九章附則（二）經(jīng)濟法是調整國家在協(xié)調經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。（三）商法是調整商事主體的商事關系的法律規(guī)范的總稱。

51廣西大學商學院四、中國的司法制度

（一）

人民法院的組織

１.最高人民法院２.地方各級人民法院３.專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院等（二）民事經(jīng)濟案件的審判制度１.合議制度。２.調解制度。３.兩審終審制。４.審判監(jiān)督制。５.回避制度。52廣西大學商學院【案例討論】1．來源：Wormsv.Burgess,OklahomaCourtofAppeals,620P.2d455(1980)案情：原告沃姆斯是被告伯吉斯賦予某項選擇權的享有人之繼承人。當初的選擇權合同規(guī)定，如果要行使該選擇權，須在1977年8月20日之前或者當天用掛號信通知選擇權授予人，以明確表達行使權利的意思。原告如約在1977年8月20日寄出通知，但被告并未收到而引發(fā)訴訟。試問：本案附生效條件合同約定可以看成被告的一項要約，原告的通知是對該要約的承諾。這樣，該承諾是否已經(jīng)生效？53廣西大學商學院解決思路：本案是美國俄克拉荷馬州上訴法院改判初審法院判決的一個判例。解決沃姆斯與伯吉斯之間的實體糾紛主要取決于適用何種承諾生效規(guī)則。Ⅰ.主問題：本案中的承諾是否已經(jīng)生效？前提問題有三，分別是：54廣西大學商學院1、美國法院處理合同糾紛主要依據(jù)成文法還是判例法？

回答該問題，需考察美國合同法的主要淵源是成文法還是判例法，美國各州依據(jù)統(tǒng)一商法典修改確定的商法典，雖詳細規(guī)范貨物買賣以及相關商事活動，但通常不涉及承諾的生效時間，判例法規(guī)則仍其主要作用：

中間結論1：本案糾紛適用判例法。

2、當事人有無排除判例法的適用？

英美法合同法屬于任意性規(guī)則，當事人可以對承諾生效的時間作出特別約定，并優(yōu)先適用于雙方訂立的合同。

中間結論2：本案當事人沒有排除判例法的適用。

3、英美法合同法上承諾生效的時間是實行“投郵主義”還是“到達主義”。

中間結論3：本案的承諾投郵生效。

Ⅱ.最終結論

本案被告雖然沒有收到原告的承諾，但承諾已經(jīng)生效，因此原告可以有效行使選擇權。55廣西大學商學院第二章

國際商事組織法[教學目的]

[教學內容]

[本章重點][本章難點][課時安排][思考練習]

56廣西大學商學院[教學目的]

通過本章的學習，使學生掌握獨資企業(yè)與合伙企業(yè)的概念、特征、設立要求、企業(yè)事務管理與執(zhí)行、債務處理等規(guī)范，樹立個人投資的責任與風險意識。掌握公司的形式、設立及經(jīng)營為從事公司法律事務奠定理論基礎。57廣西大學商學院[本章重點]1、個人獨資企業(yè)的投資人2、合伙財產3、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行4、合伙企業(yè)與第三人的關系5、公司的設立58廣西大學商學院[教學內容]導入案例概述[視頻3]第一節(jié)

個人獨資企業(yè)法第二節(jié)

合伙企業(yè)法

[視頻4]

[視頻5]第三節(jié)

公司法

[視頻6]

[視頻7]

[視頻8]59廣西大學商學院[本章難點]合伙企業(yè)的事務執(zhí)行公司的設立[課時安排]8課時60廣西大學商學院[思考練習]1.簡述合伙企業(yè)與第三人的關系。2.論公司的設立。3.依公司法原理，優(yōu)先股與普通股相比，享有的優(yōu)先權是()A.分派公司的紅利B.公司清算時分派公司剩余財產

C.行使表決權D.檢查公司賬冊

E.參加股東大會4.依公司法原理，董事對公司的義務包括()A.謹慎地履行職責

B.不得從事與公司相競爭的業(yè)務

C.不應使自己的私人利益與公司的利益發(fā)生沖突

D.不能購買公司的股票

E.不得從公司經(jīng)營中謀取任何私利

E.股東人數(shù)一般有限制5.對于股份有限公司，下列選項正確的是()A.可向社會公開募集資本B.股東要經(jīng)其他股東同意轉讓股份

C.可發(fā)行公司債券D.經(jīng)董事會決議可隨時解散公司

E.股東人數(shù)一般有限制61廣西大學商學院導入案例原告諾拉.格瑞斯姆，對戴爾.里斯曼——原告死去的哥哥伍德.格瑞斯姆的遺產管理人——提起訴訟。根據(jù)原告哥哥的遺囑，原告是唯一的受益人。根據(jù)遺囑，她將獲得一筆相當可觀的財產，同時將因此須向州和聯(lián)邦繳納一筆巨額遺產稅。她要求法院宣告她和她哥哥曾經(jīng)是一家農場的合伙人，爭議財產屬于合伙財產。如果法院作出有利于她的判決，她在合伙中擁有的權益將不是根據(jù)她哥哥的遺囑轉移給她，因為該權益已經(jīng)是她的。如果法院確認她的權益，將為她節(jié)省57000美元的稅金。初審法院支持了原告。密蘇里州（因涉及州稅事項，所以也是一個被告）提出上訴。密蘇里州最高法院接受了該上訴。上訴涉及的焦點問題是：合伙是否曾經(jīng)存在？原告提供了合伙關系存在的相關事實依據(jù)（略）。密蘇里州最高法院判決原告和她的哥哥就合伙財產在所有權和利潤方面享有平等的權利，合伙曾經(jīng)存在。問題：

1.你認為諾拉和愛爾伍德之間存在合伙關系共有哪幾條理由？

2.密蘇里州最高法院主要根據(jù)什么來判決此案？你是否同意其判決？

3.如果本案適用中國法，你的結論是什么？為什么？62廣西大學商學院第一節(jié)個人獨資企業(yè)法

一、人獨資企業(yè)的概念及特征二、個人獨資企業(yè)的設立三、個人獨資企業(yè)的事務管理四、個人獨資企業(yè)的解散和清算五、違反《個人獨資企業(yè)法》的法律責任63廣西大學商學院一、人獨資企業(yè)的概念及特征

（一）個人獨資企業(yè)的概念（二）個人獨資企業(yè)的基本特征（三）個人獨資企業(yè)與相關主體概念的關系

64廣西大學商學院（一）

個人獨資企業(yè)的概念

企業(yè)是依法設立的、以營利為目的專事生產經(jīng)營活動的、獨立核算的經(jīng)濟組織，是現(xiàn)代社會生產的基本單位。如前所述，按企業(yè)投資人的構成及其投資責任的不同，企業(yè)大體可分為三種組織形式：一是由一人投資設立的、投資者對所設企業(yè)債務負無限責任的獨資企業(yè)；二是由兩人以上共同投資設立的、投資者對企業(yè)債務負無限連帶責任投資的合伙企業(yè)；三是由法定數(shù)目的人投資設立的、投資者僅對企業(yè)負有限責任的公司企業(yè)。個人獨資企業(yè)則屬個人投資設立的、采取獨資企業(yè)這一組織形式的一類企業(yè)。為規(guī)范這類企業(yè)，我國于1999年8月30日九屆人大常委會第11次會議《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》，該法第二條規(guī)定：“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體?！?/p>

65廣西大學商學院（二）個人獨資企業(yè)的基本特征：由一個自然人單獨投資設立

企業(yè)財產由投資人個人所有

投資人對企業(yè)債務承擔無限責任個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè)內部結構簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少

66廣西大學商學院由一個自然人單獨投資設立。其具體含義包括：（1）投資人只能是一個自然人，而不能是法人、其它社會組織或者國家；（2）投資人只能是中國公民，而不包括外國公民和無國籍的自然人，非中國公民單獨在中國境內設立的企業(yè)屬于外商獨資企業(yè)，應適用《外資企業(yè)法》而不適用《個人獨資企業(yè)法》；（3）投資人應具有完全民事行為能力，而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人；（4）投資人應具有從事經(jīng)營性活動的資格，而不能是有關法律、行政法規(guī)禁止以個人名義從事經(jīng)營性活動的人，如國家公務員、公職人員、特定行業(yè)（銀行、證券等）的從業(yè)人員。67廣西大學商學院

企業(yè)財產由投資人個人所有。個人獨資企業(yè)的財產,是指在該企業(yè)名義下的財產，包括投資人對企業(yè)的實際出資和以企業(yè)名義取得的一切收益。投資人對本企業(yè)的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承68廣西大學商學院

投資人對企業(yè)債務承擔無限責任。因投資人對企業(yè)財產及企業(yè)經(jīng)營管理享有絕對權利，因而企業(yè)的義務也與投資人不可分離，當企業(yè)的財產不足以清償企業(yè)到期債務時，投資人應以其個人或其家庭共有的全部財產用于清償。例如，王某從自己擁有的180萬元資產中拿出100萬元開辦了一家個人獨資企業(yè)，若該企業(yè)經(jīng)營失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務，當債權人主張債權時，企業(yè)的100萬元財產顯然不足以清償其150萬元的債務，那么，對其不能清償?shù)?0萬元企業(yè)債務，王某應從其另外80萬元個人財產中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責任，即為無限責任。另外，無限責任還表現(xiàn)在，即便企業(yè)解散后，投資人對未能清償?shù)钠髽I(yè)債務仍有依法繼續(xù)償還的責任。69廣西大學商學院

個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè)。個人獨資企業(yè)不具有獨立承擔民事責任的能力，不完全具備《民法通則》所規(guī)定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一投資人的自然人視為同一主體，甚至有的學者（原北京商學院商法教研室呂來明，見其參編的教材《商法學》P147，中國財政經(jīng)濟出版社1998年10月）認為“企業(yè)本身就屬于投資者所有的全部財產的一部分，是一種客體”（該觀點是值得商榷的）；但是，在商法上，個人獨資企業(yè)是獨立的經(jīng)營實體，依法可以以自己的名義獨立從事經(jīng)營性活動并進行獨立核算，因而是一種獨立的企業(yè)類型，也是一種特定的商事主體。

70廣西大學商學院

內部結構簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少。受投資者資格所限，個人獨資企業(yè)一般都規(guī)模較小（資本數(shù)量較少，雇傭人員較少，經(jīng)營范圍較?。P系國計民生及公眾利益亦較小，因此，國家無多大必要對其組織機構、決策機制、經(jīng)營方式等進行干預，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個人獨資企業(yè)簡單、靈活的特點。但是，企業(yè)規(guī)模并非來自法律的限制，現(xiàn)實生活中個人獨資企業(yè)發(fā)展壯大形成較大規(guī)模并不違法（如河南鄭州“大學生修鞋連鎖店”），不過，實踐證明，個人獨資企業(yè)不適合于大規(guī)模、大范圍的經(jīng)營，當企業(yè)擴張到一定規(guī)模時，必須引入公司治理模式，實行內部的法律規(guī)制，否則將不會得以穩(wěn)定、持續(xù)、長久的發(fā)展。（如沈陽飛龍作為私人企業(yè)，申請上市遇到的障礙就是內部機構不規(guī)范）71廣西大學商學院

（三）個人獨資企業(yè)與相關主體概念的關系

1、個人獨資企業(yè)與個體工商戶的關系2、個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)的關系3、個人獨資企業(yè)與小商人的關系72廣西大學商學院1、

個人獨資企業(yè)與個體工商戶的關系所謂個體工商戶，是指由個人或者家庭投資并經(jīng)營，可請1—2個幫手、帶不超過5個學徒，且由投資人承擔經(jīng)營風險的小型經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)與個體工商戶的共同點在于均屬商事個體；區(qū)別在于其法定規(guī)模各有不同（區(qū)別二者的法律標準是投資者雇工8人以上和8人以下）。73廣西大學商學院2、

個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)的關系私營企業(yè)是按所有制形式的不同劃分企業(yè)而形成的一種企業(yè)類型，其依據(jù)的立法是1988年國務院頒發(fā)的《私營企業(yè)暫行條例》。該條例明確規(guī)定，所謂私營企業(yè)，是指資產歸私人所有，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織；私營企業(yè)可采取三種組織形式，即個人獨自企業(yè)、個人合伙企業(yè)、私營有限責任公司。據(jù)此可見，個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)是從屬關系：個人獨資企業(yè)是私營企業(yè)的一種形式，但私營企業(yè)并不僅僅限于個人獨資企業(yè)。74廣西大學商學院

個人獨資企業(yè)與小商人的關系商法學理論上的小商人是指組織要素不完備的商事主體，它相對于完備商人而言，而完備與否，是基于商事主體的事實狀態(tài)認定的。因此，個人獨資企業(yè)不一定就是小商人，規(guī)模較大、組織健全、管理規(guī)范的，也可成為完備商人。75廣西大學商學院二、個人獨資企業(yè)的設立

（一）個人獨資企業(yè)的設立條件

（二）個人獨資企業(yè)的設立程序76廣西大學商學院（一）個人獨資企業(yè)的設立條件

1、投資人為一個境內自然人2、有合法的企業(yè)名稱3、有投資人申報的出資4、有固定的生產經(jīng)營場所和必要的生產經(jīng)營條件5、有必要的從業(yè)人員

77廣西大學商學院2、有合法的企業(yè)名稱。個人獨資企業(yè)應有獨立于投資人的名稱，從而使該經(jīng)營實體特定化；個人獨資企業(yè)的名稱應當與其責任形式和所從事的營業(yè)相適應，其名稱中不得使用“有限”、“有限責任”、“公司”等字樣，實踐中一般可以將個人獨資企業(yè)稱做“廠”、“店”、“廳”、“坊”、“中心”、“工作室”等。另外，個人獨資企業(yè)的名稱還應符合我國有關行政法規(guī)及規(guī)章的關于商業(yè)名稱的其它要求，如名稱結構的要求、單一性、不混同、非屬禁用名稱，等等。78廣西大學商學院

有投資人申報的出資。首先，在出資方式上，投資人出資的方式可以是貨幣，也可以是能折算成貨幣數(shù)額的實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；其次，出資數(shù)額上，要求投資人申報的出資額應當與企業(yè)所申請從事的經(jīng)營活動相適應；第三，在出資的性質上，投資人可以其個人財產出資，也可以其家庭共有財產作為其個人的出資，但后者應當在企業(yè)設立或變更登記的申請書上予以注明。79廣西大學商學院

有固定的生產經(jīng)營場所和必要的生產經(jīng)營條件。個人獨資企業(yè)應有確定的住所和開展其業(yè)務所必備的相關條件，企業(yè)應以其主要辦事機構所在地為其法定住所，并應有開展業(yè)務所需的必要環(huán)境、設施等。80廣西大學商學院

有必要的從業(yè)人員。個人獨資企業(yè)應有適量的從業(yè)人員，其人數(shù)應與企業(yè)的生產經(jīng)營范圍和規(guī)模相適應。81廣西大學商學院（二）個人獨資企業(yè)的設立程序

1、提出設立申請。2、核準登記。82廣西大學商學院1、提出設立申請。設立個人獨資企業(yè)，應由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業(yè)所在地的登記機關（工商行政管理機關）提出書面申請，一般應提交下列文件：（1）設立申請書，該申請書應載明企業(yè)的名稱和住所、投資人的姓名和居所、投資人的出資額和出資方式、企業(yè)經(jīng)營范圍等事項；（2）投資人身份證明，如身份證、戶籍證等；（3）生產經(jīng)營場所使用證明，如房屋產權證書、土地使用證書、房屋及土地的租賃合同等。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具投資人的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關部門審批的業(yè)務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。83廣西大學商學院2、核準登記。登記機關應當在收到設立申請文件之日起15日內，對符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合法定條件的不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。個人獨資企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領取營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以個人獨資企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。個人獨資企業(yè)設立分支機構的，應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分支機構經(jīng)核準登記后，應將登記情況報該分支機構隸屬的個人獨資企業(yè)的登記機關備案，其民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業(yè)承擔。84廣西大學商學院三、個人獨資企業(yè)的事務管理

（一）個人獨資企業(yè)事務管理的方式與權限

（二）受托人或者受聘人的義務

（三）個人獨資企業(yè)的基本權利與義務85廣西大學商學院（一）個人獨資企業(yè)事務管理的方式與權限個人獨資企業(yè)的投資人可以自己管理企業(yè)事務，也可以委托或者聘用其它具有民事行為能力的人負責企業(yè)事務的管理。有權管理個人獨資企業(yè)事務的人，即為該企業(yè)的負責人。投資人自己管理企業(yè)事務的，在法律賦予企業(yè)的權利與義務的范圍內對外代表該企業(yè)，其行為后果歸屬該企業(yè)；投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業(yè)事務的，應當與受托人或者被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內容和授予的權利范圍，但是，投資人對受托人或者被聘用的人員的職權的限制，不得對抗善意第三人。86廣西大學商學院（二）受托人或者受聘人的義務受托人或者被聘用的人員應當履行誠信、勤勉義務，按照與投資人簽訂的合同負責個人獨資企業(yè)的事務管理，并且不得有下列行為：1、利用職務上的便利，索取或者收受賄賂；2、利用職務或者工作上的便利侵占企業(yè)財產；3、挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；4、擅自將企業(yè)資金以個人名義或者他人名義開立賬戶存儲；5、擅自以企業(yè)財產提供擔保；6、未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；7、未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易；8、未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其它知識產權轉讓給他人使用；9、泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；10、法律、行政法規(guī)禁止的其它行為。87廣西大學商學院（三）個人獨資企業(yè)的基本權利與義務

1、個人獨資企業(yè)的權利

2、個人獨資企業(yè)的義務88廣西大學商學院1、個人獨資企業(yè)的權利（1）獨立財產權（2）申請貸款權（3）土地使用權（4）拒絕攤派權（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它權利89廣西大學商學院獨立財產權個人獨資企業(yè)作為一種法律主體，依法享有獨立的財產權，但是，這種財產權既非民法意義上的財產所有權，也非公司法意義上的法人財產權，而是一種名義上的財產權，其含義包括：①企業(yè)可以自己的名義合法取得財產，也可以自己的名義依法占有、使用和處分財產；②企業(yè)財產有確定的數(shù)額；③存續(xù)中的企業(yè)的財產，與投資人的其它個人財產相對獨立，單獨核算。90廣西大學商學院2、個人獨資企業(yè)的義務

（1）依法經(jīng)營（2）依法納稅（3）依法設賬與核算（4）依法用工（5）參加社會保險91廣西大學商學院四、個人獨資企業(yè)的解散和清算（一）個人獨資企業(yè)解散的法定原因

（二）個人獨資企業(yè)的清算92廣西大學商學院（一）個人獨資企業(yè)解散的法定原因個人獨資企業(yè)有下列情形之一時，應當解散：（1）投資人決定解散；（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（3）被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。93廣西大學商學院

1、個人獨資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。

2、投資人進行清算的，應當在清算前15日內書面通知債權人，無法通知的，應當予以公告。債權人應當在接到通知之日起30日內、為未接到通知的應當在公告之日起60日內，向投資人申報其債權。

3、清算期間，個人獨資企業(yè)不得開展與清算目的無關的經(jīng)濟活動。在清償企業(yè)債務前，投資人不得轉移、隱匿財產。

4、個人獨資企業(yè)清算償債時，其財產應當按照下列順序清償：（1）所欠職工工資和社會保險費用；（2）所欠稅款；（3）其它債務。前一順序的債務未償清的，不得償還后一順序的債務。

5、個人獨資企業(yè)的財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其它財產予以清償；投資人在申請企業(yè)設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當以其家庭共有的其它財產清償。

6、對清算時未能清償?shù)膫€人獨資企業(yè)存續(xù)期間的債務，在企業(yè)解散后，原投資人仍應承擔償還責任；但債權人在5年內（該5年為不變期間，不使用于民法上關于時效的中止、中斷和延長的規(guī)定）未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。個人獨資企業(yè)清算結束后，投資人或者人民法院指定的清算人應當編制清算報告，并于15日內到登記機關辦理注銷登記。注銷登記即由登記機關繳銷企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)的法律主體資格因此而消滅。94廣西大學商學院五、違反《個人獨資企業(yè)法》的法律責任

投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責任

受托或者受聘的事務管理人的違法行為及法律責任登記機關及其主管人員的違法行為及法律責任攤派人的違法行為及法律責任95廣西大學商學院投資人及其個人獨資企業(yè)的違法行為及法律責任

1、提交虛假文件或采取其它欺騙手段，取得企業(yè)登記的，責令改正，處以5000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處吊銷營業(yè)執(zhí)照。2、未領取營業(yè)執(zhí)照，以個人獨資企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的，責令停止經(jīng)營活動，處以3000元以下的罰款。偽造營業(yè)執(zhí)照的，責令停業(yè)，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。3、涂改、出租、轉讓營業(yè)執(zhí)照的，責令改正，沒收違法所得，處以3000元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。4、個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未在作出變更決定之日起的15日內依法向登記機關申請辦理變更登記的，責令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款。5、個人獨資企業(yè)使用的名稱與其在登記機關登記的名稱不相符合的，責令限期改正，處以2000元以下的罰款。6、個人獨資企業(yè)成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。7、個人獨資企業(yè)侵犯職工合法權益，未保障職工勞動安全，不繳納社會保險費用的，按照有關法律、行政法規(guī)予以處罰，并追究有關人員的責任。8、個人獨資企業(yè)及其投資人在清算前或清算期間隱匿或者轉移財產、逃避債務的，依法追回其財產，并按照有關規(guī)定予以處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。96廣西大學商學院受托或者受聘的事務管理人的違法行為及法律責任

1、投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業(yè)事務時違反委托或聘用合同，給投資人造成損害的，承擔民事賠償責任。

2、投資人委托或者聘用的人員違反法定義務，侵犯個人獨資企業(yè)財產權益的，責令退還侵占的財產；給企業(yè)造成損失的，依法承擔賠償責任；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。97廣西大學商學院登記機關及其主管人員的違法行為及法律責任

1、登記機關對不符合法定條件的個人獨資企業(yè)予以登記，或者對符合法定條件的不予登記的，對直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2、登記機關的上級部門的有關主管人員強令登記機關對不符合法定條件的企業(yè)予以登記，或者對符合法定條件的企業(yè)不予登記的，或者對登記機關的違法登記行為進行包庇的，對直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。登記機關對符合法定條件的申請不予登記或者超過法定時限不予答復的，當事人可依法申請行政復議或提起行政訴訟。98廣西大學商學院攤派人的違法行為及法律責任

違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定強制個人獨資企業(yè)提供財力、物力、人力的，按照有關法律、行政法規(guī)予以處罰，并追究有關責任人員的責任。

行為人違反《個人獨資企業(yè)法》應當承擔民事責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔民事責任。99廣西大學商學院

第二節(jié)合伙企業(yè)法

一、合伙企業(yè)的概念及特征二、合伙企業(yè)的設立三、合伙財產四、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行五、合伙企業(yè)與第三人的關系六、入伙與退伙七、合伙企業(yè)的解散和清算八、違反合伙企業(yè)法的法律責任100廣西大學商學院一、合伙企業(yè)的概念及特征

（一）合伙的含義與類型

（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征

101廣西大學商學院（一）合伙的含義與類型

[含義]所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享權益、共擔風險的組合關系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營形式，后來演變?yōu)橐环N特定的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)在社會生活中，合伙關系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營利性的事業(yè)中，如會計師事務所、律師事務所、醫(yī)療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經(jīng)營的領域，均已引入合伙制。[種類]102廣西大學商學院[種類]（1）依合伙的性質及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協(xié)議，在一個商號下，以經(jīng)營商事營業(yè)為目的所建立的營利性商事組織。（2）依合伙的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關系，不構成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經(jīng)營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構成一個相對穩(wěn)定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經(jīng)營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。103廣西大學商學院[含義]當一個企業(yè)采用合伙組織形式設立并經(jīng)營時，則稱做合伙企業(yè)。我國于1997年2月23日八屆人大常委會第24次會議通過了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，共9章78條，于同年8月1日施行。該法第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織?！焙匣锲髽I(yè)具有以下主要特征：104廣西大學商學院合伙企業(yè)具有以下主要特征

1、由兩個或兩個以上的投資人共同設立

2、以合伙協(xié)議為基礎

3、合伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險

4、合伙人對企業(yè)債務均負無限連帶責任

5、合伙企業(yè)不能取得法人資格105廣西大學商學院1、由兩個或兩個以上的投資人共同設立。其含義包括：（1）合伙企業(yè)的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應當為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業(yè)的合伙人；（4）合伙人應為自然人，非自然人之間設立的企業(yè)采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業(yè)法》，而由其它有關法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。106廣西大學商學院2、以合伙協(xié)議為基礎。合伙協(xié)議是合伙人之間旨在建立合伙關系，明確合伙人的權利和義務的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實施之前，必須由合伙人達成合伙協(xié)議，取得一致的意思表示。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設立的基礎，沒有合伙協(xié)議，就不能設立合伙企業(yè)。合法有效的合伙協(xié)議是處理合伙關系的直接依據(jù)，合伙人應依照合伙協(xié)議享有權利，承擔責任。合伙人違反合伙協(xié)議的，依法承擔違約責任。107廣西大學商學院

3、合伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險。其含義是：（1）每個合伙人都有對企業(yè)出資的義務，不出資則不構成合伙人；（2）每個合伙人都有參與企業(yè)經(jīng)營的權利，且法定的經(jīng)營權是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個合伙人都有分享企業(yè)經(jīng)營收益的權利和分擔經(jīng)營風險的義務，其損益分配依據(jù)合伙協(xié)議約定的比例而不按各自出資的比例。108廣西大學商學院

4、合伙人對企業(yè)債務均負無限連帶責任。其含義是：（1）當合伙企業(yè)的財產不足以清償合伙企業(yè)的債務時，對不足的部分，每個合伙人都有責任用其在合伙企業(yè)以外的個人財產承擔清償責任，此乃無限責任；（2）當企業(yè)的債權人對任何一個合伙人主張的債權超過該合伙人的應擔份額時，該合伙人應在自己具有的清償能力的范圍內滿足債權人的權利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務代替其它合伙人承擔償債責任，而不能以其應擔責任的比例及數(shù)額對抗債權人，合伙人的這種責任即為連帶責任。當然，一個合伙人承擔了連帶責任后，對超過應擔份額部分，有權按約定或法定的分擔比例向其它合伙人追償。109廣西大學商學院5、合伙企業(yè)不能取得法人資格。與個人獨資企業(yè)一樣，因合伙企業(yè)沒有獨立的民事責任能力，不符合法人應具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業(yè)法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業(yè)類型，是一種特定的商事主體。110廣西大學商學院二、合伙企業(yè)的設立

（一）設立條件

（二）設立程序

111廣西大學商學院（一）設立條件

1、有兩個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任者

2、有書面合伙協(xié)議

3、有各合伙人繳付的出資

4、有合伙企業(yè)的名稱

5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件112廣西大學商學院2、有書面合伙協(xié)議

合伙協(xié)議作為合伙協(xié)議設立的基礎，應具備法定的形式要件和實質要件。其形式要件包括：（1）合伙協(xié)議必須采用書面形式，不得是口頭協(xié)議；（2）訂立合伙協(xié)議，應當遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致；（3）合伙協(xié)議須經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實質要件是指合伙協(xié)議中應載明的事項，包括應當載明的事項和可以載明的事項。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第十三條第一款的規(guī)定，合伙協(xié)議應當載明下列事項：（1）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔的辦法；（6）合伙企業(yè)事務的執(zhí)行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業(yè)的解散與清算；（9）違約責任。根據(jù)該條第二款規(guī)定，合伙協(xié)議可以載明的事項為：合伙企業(yè)的經(jīng)營期限和合伙人爭議的解決方式。在合伙協(xié)議中，應當載明的事項是必要事項，是合伙協(xié)議不可缺少的內容，任何一項未載明的，則該合伙協(xié)議不能生效；但在其中的第五項“利潤分配和虧損分擔的辦法”中未約定利潤分配和虧損分擔比例的，適用法律的規(guī)定，即由各合伙人平均分配和分擔，而不影響該合伙協(xié)議的效力。可以載明的事項是非必要事項，是合伙協(xié)議中可有可無的內容，未載明的，并不影響合伙協(xié)議的效力。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，可以對合伙協(xié)議修改或者補充。113廣西大學商學院3、有各合伙人繳付的出資。合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務，即實際繳付財產。合伙人作為出資的財產，應當是合伙人的合法財產及財產權利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務出資。對貨幣以外的出資需要評估評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估；但對勞務出資的評估辦法，應由全體合伙人協(xié)商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規(guī)定最低限，但原則上應與所申請的合伙企業(yè)從事的經(jīng)營活動相適應。114廣西大學商學院4、有合伙企業(yè)的名稱。合伙企業(yè)必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業(yè)使用的名稱中含有這些字樣的，責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關于合伙企業(yè)名稱的其它要求，與前述關于個人獨資企業(yè)名稱的規(guī)定相同115廣西大學商學院

5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件。合伙企業(yè)應有固定的營業(yè)場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業(yè)名義受讓、租賃、借用等方式取得。“從事合伙經(jīng)營的必要條件”是指從事合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內的經(jīng)營活動所必需的環(huán)境、設施等條件。116廣西大學商學院（二）設立程序

1、提出設立申請。設立合伙企業(yè)，應由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業(yè)所在地的登記主管機關（工商行政管理機關）提出書面申請。申請時一般應提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設立合伙企業(yè)的申請書；（2）合伙協(xié)議；（3）合伙人身份證明；（4）經(jīng)營場所使用權證明。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關部門審批的業(yè)務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。2、核準登記。企業(yè)登記機關應當自收到申請登記文件之日起30日內，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合法定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領取營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以合伙企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。合伙企業(yè)設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業(yè)登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。117廣西大學商學院三、合伙財產

合伙企業(yè)財產可簡稱“合伙財產”，是指合伙企業(yè)名義下的財產。盡管合伙財產并不構成其獨立承擔民事責任的界限，但為了企業(yè)經(jīng)營管理和經(jīng)濟核算的需要，為了明確合伙人責任和便于企業(yè)債權人主張債權，仍須依法界定合伙財產。（一）合伙財產的構成

（二）合伙財產的性質及其處分118廣西大學商學院（一）合伙財產的構成《合伙企業(yè)法》第十九條規(guī)定，“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產”。因此，合伙財產由合伙人出資和合伙收益兩部分組成，其中，合伙人出資應為各合伙人按照合伙協(xié)議實際繳付的出資，協(xié)議應繳而實際未繳的出資、合伙人在合伙協(xié)議約定的出資之外置于合伙企業(yè)的財產以及合伙人出資之外的其它個人財產，均不屬于合伙財產；合伙收益包括合伙企業(yè)的經(jīng)營收益、投資收益和營業(yè)外收益（如獲獎、受贈等），合伙存續(xù)期間以合伙人名義取得的收益不屬于合伙收益。119廣西大學商學院（二）合伙財產的性質及其處分

合伙財產屬于全體合伙人共同共有的財產，應由全體合伙人依法共同管理和使用，并應按全體合伙人的共同意志進行處分。因此，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人對合伙財產行使權利應受下列限制：

1、合伙企業(yè)存續(xù)期間，應保持合伙財產的完整性，除退伙等法定情形外，在合伙企業(yè)進行清算前，合伙人不得請求分割合伙企業(yè)的財產。但是，合伙人在合伙企業(yè)清算前私自轉移或者處分合伙企業(yè)財產的，合伙企業(yè)不得以此對抗不知情的善意第三人。

2、合伙人可以依法轉讓其在合伙企業(yè)中的財產份額。合伙人之間轉讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分份額時，應當通知其它合伙人，不須其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分份額時，則須經(jīng)其它合伙人一致同意。

3、合伙人可以依法以其在合伙企業(yè)中的財產份額作為合伙企業(yè)以外的其它債的擔保物。合伙人以其財產份額出質的，須經(jīng)其它合伙人一致同意；未經(jīng)其它合伙人一致同意的，該出質行為無效，或者作為退伙處理；由此給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

120廣西大學商學院

四、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行

（一）合伙企業(yè)事務的執(zhí)行方式（二）合伙事務執(zhí)行人的對外代表權及其限制（三）合伙人在執(zhí)行合伙事務中的權利與義務（四）合伙企業(yè)的損益分配及決議辦法121廣西大學商學院（一）合伙企業(yè)事務的執(zhí)行方式所謂合伙企業(yè)事務執(zhí)行，即掌管合伙企業(yè)的業(yè)務，負責合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第二十五條和第二十九條第一款的規(guī)定，合伙企業(yè)事務的執(zhí)行方式，亦即事務執(zhí)行人的確定方式有三種：一、共同執(zhí)行方式，即由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，每個合伙人均為事務執(zhí)行人，享有同等執(zhí)行權；二、委托執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務，此種方式下，合伙企業(yè)事務的執(zhí)行權集中委托給受托的一名或者數(shù)名合伙人行使，其它合伙人則不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務；三、分別執(zhí)行方式，即由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執(zhí)行某項或者部分合伙企業(yè)事務，此種方式下，各合伙人只在被委托授權的單項事務或部分事務上有執(zhí)行權。122廣西大學商學院（二）合伙事務執(zhí)行人的對外代表權及其限制

負責執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人即為合伙企業(yè)的負責人，對外代表合伙企業(yè)，其以合伙企業(yè)名義實施的行為，歸屬該合伙企業(yè)，由全體合伙人承受其后果：其執(zhí)行合伙企業(yè)事務所產生的收益歸全體合伙人；所產生的虧損或者民事責任，也由全體合伙人承擔。為了維護全體合伙人的利益，對合伙事務執(zhí)行權及其對外代表權，應給予一定的限制。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十一條的規(guī)定，合伙事務執(zhí)行人執(zhí)行合伙企業(yè)的下列事務必須經(jīng)全體合伙人同意：（1）處分合伙企業(yè)的不動產；（2）改變合伙企業(yè)的名稱；（2）轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產權和其它財產權利；（4）向企業(yè)登記機關申請辦理變更登記手續(xù)；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；（7）依照合伙協(xié)議約定的有關事項。合伙事務執(zhí)行人擅自處理上述事務，給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。不具有事務執(zhí)行權的合伙人，擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務，給合伙企業(yè)或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。123廣西大學商學院（三）合伙人在執(zhí)行合伙事務中的權利與義務1、權利2、義務

124廣西大學商學院1、權利

（1）同等執(zhí)行權，這是針對共同執(zhí)行方式