外貿(mào)法律風(fēng)險探討

外商投資企業(yè)常見法律問題廣東海派律師事務(wù)所

前言主要結(jié)合為外資企業(yè)提供法律顧問服務(wù)常見的一些法律問題，為公司管理者、法務(wù)人員在處理法律實(shí)務(wù)中提供參考主要內(nèi)容一、經(jīng)濟(jì)合同二、勞動管理（外國人就業(yè)）三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)四、其他常見問題第一部分、經(jīng)濟(jì)合同了解掌握各種經(jīng)濟(jì)合同必要性一般合同的審查和起草技巧

見合同起草和審查要求第一部分案例：委托設(shè)計協(xié)議的起草如果你是法務(wù)經(jīng)理，要代表深圳一家外資公司，其接受浙江一家箱包生產(chǎn)廠的委托為其設(shè)計一種箱包內(nèi)部的固定結(jié)構(gòu)。我方免收設(shè)計費(fèi)，但箱包廠家按設(shè)計生產(chǎn)并銷售后按每個箱包售后向我方支付傭金。對方提供了一個合同，應(yīng)如何著手修改這個合同？第一部分審查三部曲

列表、寫條款（通用條款和特別條款）、與老板溝通并進(jìn)行商務(wù)談判第一部分通用合同版本基本條款：合同目的、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭議解決和法律適用、通知條款、生效版本條款。第一部分房屋租賃合同合同形式出租人注意事項(xiàng)、承租人注意事項(xiàng)、第一部分質(zhì)量糾紛質(zhì)量瑕疵和質(zhì)量缺陷舉證責(zé)任免責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量三包部門規(guī)章第一部分產(chǎn)品代理和特許經(jīng)營問題二、勞動管理外國人就業(yè)薪酬設(shè)計及加班費(fèi)管理勞動紀(jì)律管理勞動合同終止解除補(bǔ)償競業(yè)限制代表處員工管理應(yīng)與外服公司簽訂協(xié)議，由外服公司作為用人單位與員工簽訂合同；要履行用工單位的權(quán)利，在招聘、勞動合同、員工紀(jì)律、離職等方面加強(qiáng)管理。1、外國人就業(yè)定義：指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。臺港澳人員就業(yè)審批比外國人就業(yè)更寬松，監(jiān)管辦法類似。

外國人就業(yè)的辦理就業(yè)申請的條件年滿18周歲，身體健康；具有從事其工作所必須的專業(yè)技能和相應(yīng)的工作經(jīng)歷；無犯罪記錄；有確定的聘用單位；持有有效護(hù)照或能代替護(hù)照的其他國際旅行證件。擬從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位。

12.辦理就業(yè)的程序勞動局辦理就業(yè)許可證---分局面談-----勞動局就業(yè)證-----市公安局居留許可1

3.不同國籍外國人審批的政策

不同簽證類型要求：外籍華人都要求Z簽證、美國印度菲律賓土耳其等政局不穩(wěn)定或與我國關(guān)系不是很友好的國家，一般也都需要Z簽證；而新加坡、歐盟國家、澳大利亞、日本、馬來西亞等國通常使用F\L簽證都可以辦理。外國人就業(yè)管理合同期限用人單位與被聘用的外國人訂立勞動合同的期限最長不得超過五年。勞動合同期限屆滿即行終止，其就業(yè)證即行失效。如需續(xù)訂，該用人單位應(yīng)在原合同期滿前三十日內(nèi)，向勞動行政部門提出延長聘用時間的申請，經(jīng)批準(zhǔn)并辦理就業(yè)證延期手續(xù)。2.工資福利待遇

用人單位支付所聘用外國人的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行3.

重新辦理就業(yè)證的情況變更單位、變更工作地點(diǎn)外國人就業(yè)違法責(zé)任單位責(zé)任：對違反規(guī)定未辦理許可證書擅自聘用外國人的用人單位，由公安機(jī)關(guān)按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條：“對私自雇用外國人的單位和個人，在終止其雇用行為的同時，可以處5000元以上、50000元以下的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送私自雇用外國人的全部費(fèi)用?！碧幚怼?.個人責(zé)任：

對違反規(guī)定未申領(lǐng)就業(yè)證擅自就業(yè)的外國人，由公安機(jī)關(guān)按《中華人民共和國外國人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條：“對未經(jīng)中華人民共和國勞動部或者其授權(quán)的部門批準(zhǔn)私自謀職的外國人，在終止其任職或者就業(yè)的同時，可以處１０００元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境”。涉外勞動爭議未辦理外國人就業(yè)證，雇傭關(guān)系法律適用:1987年最高人民法院做出的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中也明確指出，涉外勞動合同糾紛適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律，在通常情況下，勞務(wù)合同適用勞務(wù)實(shí)施地的法律。爭議管轄權(quán)2.薪酬設(shè)計與加班費(fèi)管理2.1工資結(jié)構(gòu)見工資表2.2工資支付時間2.3月薪制工資加班費(fèi)計算：月薪制是指一些公司為回避加班工資風(fēng)險同時使勞動合同有利于吸引人才，采用月工資包含若干小時加班時間的做法。

12.3月薪制加班工資計算約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內(nèi)的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%）；約定工作時間超過法定工作時間超過36小時的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時+36小時×150%或200%）；如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區(qū)分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)計算，一半按休息日工作時間的標(biāo)準(zhǔn)計算。12.4計件工資加班費(fèi)計算3、勞動紀(jì)律規(guī)范勞動紀(jì)律的必要性：企業(yè)守法卻無法合法懲戒犯錯誤或缺乏職業(yè)道德員工的不正?，F(xiàn)象。三級懲戒的勞動紀(jì)律體系4、保密和競業(yè)限制商業(yè)秘密：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為甲方帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)甲方采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密包括甲方系所有權(quán)人的商業(yè)秘密（包括第一條所述職務(wù)成果和其他甲方合法擁有的商業(yè)秘密）和雖屬于第三方所有但甲方獲得合法使用許可的商業(yè)秘密。（刑法和反不正當(dāng)競爭法）無論是否有保密協(xié)議，員工都有法定的義務(wù)保守商業(yè)秘密，因?yàn)樵撋虡I(yè)秘密屬于用人單位的知識產(chǎn)權(quán)，只要商業(yè)秘密存在，員工就有義務(wù)；不存在以保密費(fèi)作為對價的問題。目前很多混淆的觀念，（張三的汽車，不存在需要與李四簽訂協(xié)議規(guī)定李四不得侵占的問題）從操作角度，可以在工資單里增加一項(xiàng)：保密津貼，目的在于證明“用人單位采取保密措施”并提高員工保密的自覺性。

、競業(yè)限制：在解除或者終止勞動合同后，簽訂了競業(yè)限制協(xié)議的接觸商業(yè)秘密的員工在一定期限內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的由來：英國小鎮(zhèn)的裁縫故事時間限制為兩年，而且應(yīng)按月支付競業(yè)限制費(fèi)。簽訂對象為高級管理、高級技術(shù)和其他負(fù)有保密義務(wù)的人；競業(yè)限制協(xié)議可以設(shè)定違約金（另一個是培訓(xùn)協(xié)議違約金）應(yīng)當(dāng)有一個好的保密、競業(yè)限制協(xié)議競業(yè)限制總結(jié)5、勞動合同解除與終止的補(bǔ)償勞動合同解除終止方式

補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)半年以上補(bǔ)一個月工資，不滿半年補(bǔ)半個月工資；月工資高于當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY標(biāo)準(zhǔn)三倍的，按照三倍計算月工資且補(bǔ)償不超過12個月。月工資標(biāo)準(zhǔn)按照前12個月平均計算。用人單位不當(dāng)解雇補(bǔ)償2倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)（一年一個月）。情形：合同期內(nèi)沒有合法理由解雇，或者雖不在合同期但屬于四十二條情形（職業(yè)病檢查或觀察期、職業(yè)病工傷導(dǎo)致喪失、部分喪失勞動能力、女職工三期、工作15年離退休不足5年的）勞動合同期滿補(bǔ)償除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，合同到期雙方不續(xù)簽合同，用人單位要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。數(shù)額按一年一個月標(biāo)準(zhǔn)，且只計算2008年后的連續(xù)工齡。、項(xiàng)目新法標(biāo)準(zhǔn)勞動者合法解除補(bǔ)償一年一個月標(biāo)準(zhǔn)。用人單位應(yīng)當(dāng)支付的情形：未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；用人單位規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；用人單位以欺、脅、乘方式，使勞動者在違背真實(shí)意思情況下訂立或變更勞動合同的；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的（勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位）。協(xié)商一致解除按照一年一個月標(biāo)準(zhǔn)，沒有12個月的限制（除了高薪者）、醫(yī)療期滿不勝任、能力不勝任和客觀情況重大變化，單位解除補(bǔ)償提前30天通知（或支付代通知金）可以解除，按照一年一個月的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，都沒有12個月限制（除了高薪者）。醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)：合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫(yī)療期滿或者醫(yī)療終結(jié)被勞動鑒定委員會鑒定為5－10級的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。鑒定為1－4級的，應(yīng)當(dāng)辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照一年一個月的標(biāo)準(zhǔn)，但是有條件（需要裁減20人以上或10%以上，提前30天向工會或全體說明，并報告勞動部門）用人單位被宣告破產(chǎn)或吊、關(guān)、撤或提前解散的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照一年一個月的標(biāo)準(zhǔn)6、勞動爭議實(shí)務(wù)勞動仲裁及審判的一些變化時效、仲裁免費(fèi)、部分一裁終局（從2008年7月1日起，社保、工作時間休息休假爭議，以及其他經(jīng)濟(jì)性索賠關(guān)內(nèi)12000元、關(guān)外10800元以下的勞動仲裁原則上為終局裁決。但是，勞動者不服的，可以提起訴訟；企業(yè)只有在特定的情況下方可申請中院撤銷裁決并啟動訴訟程序。金額超過前述的勞動爭議案件，仍維持原一裁二審的程序。）

三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)定義知識產(chǎn)權(quán)是民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利。、知識產(chǎn)權(quán)法律特征

（一）專有性（獨(dú)占性或壟斷性）：知識產(chǎn)權(quán)是受法律保護(hù)的一種獨(dú)占權(quán)，具有排他性。不經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)所有者許可，任何人者不得利用，否則構(gòu)成侵權(quán)，受到法律制裁。

（二）時間性：知識產(chǎn)權(quán)都有法定保護(hù)期限，一旦保護(hù)期限屆滿，則權(quán)利自行終止。（三）地域性：在一國獲得的知識產(chǎn)權(quán)只在該國范圍受到法律保護(hù)。如果權(quán)利人想要在其他國家獲得這種專有權(quán)，必須依照其他國家的法律，另行提出申請。其他國家是否授予這種專有權(quán)，只能依照該國法律決定。

、我國參加的國際條約的介紹以及法律適用

一、中國加入的主要國際條約中國在不斷完善國內(nèi)法律體系建設(shè)的同時，從80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際公約、條約和協(xié)定。自1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》起至今，中國先后加入了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》、《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《保護(hù)音像制作者防止非法復(fù)制公約》、《國際專利合作公約》、《商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》、《為專利程序目的進(jìn)行微生物存放的國際承認(rèn)的布達(dá)佩斯條約》、《建立工業(yè)設(shè)計國際分類洛加諾協(xié)定》、《國際專利分類斯特拉斯堡協(xié)定》、《保護(hù)植物新品種國際公約》、世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。

四二、主要國際條約的簡單介紹1.《巴黎公約》（1883年訂立，我國于1985年加入）注意掌握《巴黎公約》確定的基本原則①國民待遇原則②優(yōu)先權(quán)原則③強(qiáng)制許可原則④獨(dú)立性原則⑤臨時保護(hù)原則2.《專利合作條約》（1970年制定，我國于1993年加入）四為簡化專利申請手續(xù)，確立了一項(xiàng)發(fā)明一次申請的制度?！皩＠献鳁l約”是一個非開放性條約，只有“巴黎公約”成員國才可加入。3.《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)議》（1891年訂立，我國于1989年加入）類似《專利合作條約》，是有關(guān)簡化商標(biāo)注冊手續(xù)的國際條約，可以使一個商標(biāo)一次申請，即在各成員國內(nèi)獲得保護(hù)。4.《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1886年訂立，我國1992年加入）“伯爾尼公約”確立的基本原則：（1）雙重國籍國民待遇原則：---作者國籍、作品國籍（2）自動保護(hù)原則（3）最低限度保護(hù)原則（4）獨(dú)立保護(hù)原則四5.《世界版權(quán)公約》（1952年訂立，我國1992年加入）“世界版權(quán)公約”確立的基本原則：(1)雙重國籍的國民待遇原則（和前相同）(2)有條件的自動保護(hù)原則(c-copyright)(3)獨(dú)立保護(hù)原則（和前相同）(4)最低限度保護(hù)原則（保護(hù)水平低于“伯爾尼公約”）6.Trips與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議：保護(hù)著作權(quán)（含軟件）、商標(biāo)、地理標(biāo)志（尤其是酒類）、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)秘密及許可合同中限制競爭行為的控制四三、法律適用

一般來說，在我國審理知識產(chǎn)權(quán)案件，適用國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法，例如商標(biāo)法、著作權(quán)法和專利法，不正當(dāng)競爭法等。但是，根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，如果國內(nèi)法的規(guī)定與我國加入的國際條約的規(guī)定有不同的地方，優(yōu)先適用國際條約。第一部分我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任（一）行政責(zé)任，主要指行政主管機(jī)關(guān)對侵權(quán)人做出的行政處罰。主要有：責(zé)令停止侵權(quán)，處以罰款，沒收非法所得以及直接用于侵權(quán)的工具等。（二）民事責(zé)任，主要包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等方式。這幾種民事責(zé)任方式既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。（三）刑事責(zé)任，主要有：有期徒刑、拘役、管制和罰金。1.商標(biāo)權(quán)糾紛主要內(nèi)容商標(biāo)權(quán)的定義商標(biāo)權(quán)的特征商標(biāo)的種類侵犯商標(biāo)權(quán)行為的種類侵權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)與免責(zé)1商標(biāo)侵權(quán)的分析商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定侵權(quán)人的抗辯點(diǎn)損害賠償額的確定原則未在我國注冊或登記的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)案例原告是否有權(quán)主張商標(biāo)侵權(quán)？

２００１年８月，案外人海南省椰寶食品廠向國家工商局商標(biāo)局申請注冊了“椰寶”牌商標(biāo)，核定使用商品是飲料。由于“椰寶”牌飲料的口感純正，深受消費(fèi)者的歡迎。案外人海南省椰寶食品廠為了使該商品能在我國北方地區(qū)得以暢銷，遂于２００２年５月授權(quán)原告天津市佳佳食品公司為天津地區(qū)的獨(dú)家經(jīng)銷商，有權(quán)在天津地區(qū)維護(hù)“椰寶”牌商標(biāo)的合法權(quán)益，有效期為兩年。２００３年１月，原告天津市佳佳食品公司在本市某食品批發(fā)市場上發(fā)現(xiàn)被告章杰也在做批發(fā)“椰寶”牌飲料的業(yè)務(wù)，因從商品的包裝裝潢上無法確認(rèn)是否真品，故原告將從被告處購得的“椰寶”牌飲料送天津市技術(shù)監(jiān)督局進(jìn)行對比性檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)論為被告批發(fā)的“椰寶”牌飲料并非由案外人海南省椰寶食品廠所生產(chǎn)。故此，原告認(rèn)為被告的行為已侵害其對“椰寶”牌注冊商標(biāo)的使用權(quán)，請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失。1商標(biāo)權(quán)的定義商標(biāo)權(quán)指的是商標(biāo)注冊人對其注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利。它是由國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序賦予注冊商標(biāo)所有人的一種法定權(quán)利。我國商標(biāo)法規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。1商標(biāo)權(quán)的特征

商標(biāo)權(quán)作為一種知識財產(chǎn)權(quán)，它是商標(biāo)所有人的財富。商標(biāo)權(quán)既具有知識產(chǎn)權(quán)的共有特征，又與其他知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)容上有所不同，其法律特征主要有以下幾個方面：

（1）專有性。專有性指的是商標(biāo)所有人對其注冊商標(biāo)享有專有使用的權(quán)利。該權(quán)利一經(jīng)取得就具有獨(dú)占性，他人不得加以干涉，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，他人不得擅自使用該注冊商標(biāo)。

1

（2）時間性。指商標(biāo)權(quán)的有效期限。在其有效期內(nèi)，商標(biāo)權(quán)受到法律保護(hù)，超過有效期限，則商標(biāo)權(quán)不再受法律保護(hù)。我國規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有效期限為10年，同時也規(guī)定商標(biāo)權(quán)人在期限界滿時可以請求續(xù)展。（3）地域性。商標(biāo)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性。就是說商標(biāo)權(quán)只能在授予該項(xiàng)權(quán)利的國家領(lǐng)域內(nèi)受到法律保護(hù)，在其它國家不發(fā)生法律效力。如果需要得到其它國家的法律保護(hù)，則必須按照他國的法律規(guī)定另行申請商標(biāo)注冊。（4）商標(biāo)權(quán)只包括財產(chǎn)權(quán)，不包括人身權(quán)。1侵犯商標(biāo)權(quán)行為的種類

（1）、未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。（2）、銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的。（3）、偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的。（4）、未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將更換商標(biāo)的商品又投入市場的。

1（5）、在同一種商品或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的。（6）、故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。（7）、給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。1侵權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)與免責(zé)

生產(chǎn)商肯定不免責(zé)、銷售商一般不免責(zé)，但如能盡到審查商標(biāo)來源、證明來源合法的情況下可以免責(zé)。業(yè)主、房屋管理人證明自己盡到合理管理的義務(wù)的，可以免責(zé)。1商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定

在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。中國最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。1認(rèn)定商標(biāo)近似按照以下原則：以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，也構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。1侵權(quán)人的抗辯點(diǎn)

無過錯抗辯、合理使用、訴訟主體資格抗辯、案件管轄抗辯、訴訟時效抗辯、商標(biāo)權(quán)無效抗辯

1損害賠償額的確定原則《商標(biāo)法》第56條第1款規(guī)定了確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)賠償額的一般原則：(1)按照侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額。最高人民法院于1985年11月6日在《關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復(fù)》中指出：侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲的利潤是指除成本以外的所有利潤。

1國家工商行政管理局于1994年11月24日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<商標(biāo)法>及其<實(shí)施細(xì)則>若干問題的通知》進(jìn)—步明確規(guī)定，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人所經(jīng)營全部侵權(quán)商品(已銷售的及庫存的)均應(yīng)計算非法經(jīng)營額。根據(jù)2002年10月12日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若于問題的解釋》的規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤成績計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。(2)按照被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額。1根據(jù)2002年10月12日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤成績計算?！渡虡?biāo)法》第56條第2款規(guī)定了確定侵犯商標(biāo)專用權(quán)賠償數(shù)額的法定賠償原則：法定賠償原則是指在法律規(guī)定的賠償數(shù)額范圍內(nèi)，由人民法院確定具體的賠償額。法定賠償原則是在第一款規(guī)定的一般賠償原則的基礎(chǔ)上規(guī)定的，是對一般賠償原則的補(bǔ)充。1按照法定賠償原則確定商標(biāo)侵權(quán)賠償額，需要滿足以下條件：(1)存在侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為；(2)無法依照本法第一款規(guī)定的一般原則確定賠償額，也就是侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定；(3)侵權(quán)賠償額由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)確定；根據(jù)2002年10月12日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。(4)最終確定的侵權(quán)賠償額不得超過50萬元。案例本田注冊商標(biāo)案1未在我國注冊或登記的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任。

2著作權(quán)保護(hù)主要內(nèi)容著作權(quán)的定義著作權(quán)的特征著作權(quán)的種類侵犯著作權(quán)行為的種類侵權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)與免責(zé)2著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定侵權(quán)人的抗辯點(diǎn)損害賠償額的確定原則未在我國注冊或登記的著作權(quán)的保護(hù)2著作權(quán)的定義

是指作者及其他著作權(quán)人依法對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的獨(dú)占權(quán)利，包括著作人身權(quán)利和著作財產(chǎn)權(quán)。

2著作權(quán)的特征1、無形性2、專有性3、地域性4、時間性2著作權(quán)的種類著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：1、發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；2、署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；3、修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；4、保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；5、復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；6、發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；7、出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件的權(quán)利，計算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外；

28、展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；9、表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；10、放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；11、廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；12、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利；13、攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；

214、改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；15、翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利；16、匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利；17、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。2侵犯著作權(quán)行為的種類

（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；（2）未經(jīng)合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨(dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表的；（3）沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；（4）歪曲、篡改他人作品的；（5）剽竊他人作品的；（6）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；（7）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報酬而未支付的；2（8）未經(jīng)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件、錄音錄像制品的著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（9）未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計的；（10）未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的；（11）其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為。2侵權(quán)人責(zé)任的承擔(dān)與免責(zé)生產(chǎn)商承擔(dān)責(zé)任，但銷售商如能證明來源合法，免責(zé)。2著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定1、根據(jù)著作權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)，著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定可分為以下幾步：（1）.對原告作品的分析我國和世界上絕大多數(shù)國家對著作權(quán)的產(chǎn)生采取自動保護(hù)原則，即作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，著作權(quán)即告產(chǎn)生。因此，與專利、商標(biāo)等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定不同，著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定還涉及到權(quán)利的有效性問題。一部擁有有效著作權(quán)的作品必須同時具備下述條件：a、屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品范圍；b、具備獨(dú)創(chuàng)性；c、能以某種有形形式復(fù)制。只要有任何一個條件不具備，原告作品就不受著作權(quán)法保護(hù)。這樣，被告當(dāng)然未侵權(quán)。如果原告作品同時符合上述條件，則該作品享受著作權(quán)法保護(hù)。這樣，侵權(quán)認(rèn)定可進(jìn)入下一程序。2（2）.對被控侵權(quán)作品及被告使用方式的分析對被控侵權(quán)作品的分析，可適用以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是“接觸”，即接觸前一作品的機(jī)會；二是“實(shí)質(zhì)相似”，即應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)部分實(shí)質(zhì)相似。其中，后者是認(rèn)定的重點(diǎn)。在認(rèn)定原、被告的作品是否“實(shí)質(zhì)相似”時，可將原告作品中受著作權(quán)保護(hù)的部分（不包括“思想”及已處于公有領(lǐng)域中的“思想的表達(dá)”）與被告作品的相應(yīng)部分進(jìn)行對比，判定兩者是否實(shí)質(zhì)相似。22、共同侵權(quán)的認(rèn)定：如果出版合同中約定了作者的權(quán)利擔(dān)保條款，則出版社與作者的共同侵權(quán)就不能成立。在我國，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用兩種類型。前者是一種兩個以上作者的創(chuàng)作融為一體，各作者的創(chuàng)作成果無法分離的作品。如果這類作品屬侵權(quán)作品，則其合作作者構(gòu)成共同侵權(quán)。后者是指各創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果可以獨(dú)立存在，作者對各自創(chuàng)作的部份可以單獨(dú)享有著作權(quán)。當(dāng)這類作品被控侵權(quán)時，就應(yīng)具體分析。如果是合作作品整體侵權(quán)（如作品名稱侵權(quán)），則各合作作者構(gòu)成共同侵權(quán)；如果屬于作品中各可分部分侵權(quán)，那么，根據(jù)侵權(quán)法原理，行為人一般只對自己的行為而不對他人的行為負(fù)責(zé)。2侵權(quán)人的抗辯點(diǎn)

合理使用、法定許可、著作權(quán)的失效、訴訟時效過期。2損害賠償額的確定原則

在司法實(shí)踐中賠償?shù)挠嬎惴椒ㄖ饕幸韵聨追N：1、以權(quán)利人的損失計算；2、以侵權(quán)人的侵權(quán)獲利計算。3、以正常許可費(fèi)為參照計算；4、適用最高人民法院的定額賠償標(biāo)準(zhǔn)。另外，當(dāng)事人也可以商定用其他計算方法計算損失賠償額。評估、鑒定等方法也可以用于賠償計算。2外國人的著作權(quán)的保護(hù)

外國人創(chuàng)作的作品可以受我國著作權(quán)法的保護(hù)，但必須符合一些條件。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第二條規(guī)定，外國人的作品要想受到我國著作權(quán)法的保護(hù)，必須符合以下三個條件之一：（1）根據(jù)作者的所屬國或者經(jīng)常居住地國同我國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約（伯爾尼公約、世界版權(quán)公約），作者享有著作。

2（2）該作品首先或同時在中國境內(nèi)出版。作