第4講法的淵源

第四講

法的淵源1講授內(nèi)容一、法的淵源二、法律分類三、法律效力2一、法的淵源

（一）概念法的淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式。對它的研究通常包括兩個方面的問題：

1、法律規(guī)范的創(chuàng)制機關(guān)、創(chuàng)制權(quán)限和創(chuàng)制方法，即哪些國家機關(guān)可以在什么領(lǐng)域內(nèi)以何種方式創(chuàng)制法律規(guī)范；

2、法律規(guī)范有哪些表現(xiàn)形式，不同形式之間的效力關(guān)系如何。3

（二）淵源的分類

1、習慣法（Customarylaw），是指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定方式認可，賦予其法律效力的習慣或慣例。

2、制定法（Statute），是指由不同的享有立法權(quán)或經(jīng)授權(quán)的國家機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件，因其具有規(guī)范的條文形式，故又稱為成文法。

3、判例法（Caselaw），是指法院對訴訟案件所作判決的成例，對以后法院審理類似案件具有普遍約束力。

4、法理和學說，是指法學家對法的各種學理性說明、解釋和理論闡發(fā)。這種法理和學說能否成為具有法律效力的法的淵源，取決于各個時代和各個國家的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)。

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（三）我國法的淵源

憲法法律行政法規(guī)（1）以憲法為核心地方性法規(guī)（2）以制定法為主體

正式淵源

自治法規(guī)（3）有明文規(guī)定的效力行政規(guī)章（4）法官審案直接依據(jù)國際條約其他形式5

判例

非正式淵源習慣法理（1）不具有明文規(guī)定的法律效力（2）具有法律意義（3）可能構(gòu)成法官審理案件的依據(jù)6二、法的分類

（一）成文法與不成文法按照法的創(chuàng)制方式和表達形式的不同，可以把法分為成文法和不成文法

1、成文法成文法又稱制定法，是指由國家特定機關(guān)制定，并以規(guī)范的條文形式作為其表現(xiàn)形式的法律。

2、不成文法不成文法是指由國家認可其法律效力，但又不具有規(guī)范的條文形式的法，一般指習慣法，也包括同制定法相對應的判例法，還有歷史上曾被視為法的正式淵源的法理、學說。7

（二）實體法和程序法

實體法是指以規(guī)定和確認權(quán)利和義務(wù)或職權(quán)和職責為主的法律。

程序法是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或職權(quán)和職責得以履行的有關(guān)程序為主的法律。程序法的直接對象不是人們的權(quán)利和義務(wù)，而是規(guī)定如何強制實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)，規(guī)定在權(quán)利遭到損害時如何進行補償?shù)姆?。實體法與程序法是對應的，是從司法審判活動中分出來的法律類別：一個規(guī)定的是審判內(nèi)容，一個規(guī)定的是審判程序。司法活動既要符合實體法的規(guī)定，又要遵循程序法的要求，不能輕視和忽視其中任何一個。8

（三）根本法和普通法在成文憲法制國家，根本法即憲法，在有的國家又稱基本法，是指規(guī)定國家各項基本制度、基本原則和公民的基本權(quán)利等國家根本問題的法。根本法在一國享有最高的法律地位和最高的法律效力，通常有較其他法律更為嚴格的程序要求。普通法是指憲法以外的、確認和規(guī)定社會關(guān)系某個領(lǐng)域的問題的法律。普通法必須以根本法為依據(jù)并服從于根本法，故而在法學上有時又把根本法稱為“母法”，普通法稱之為“子法”。這種分類只適用于成文憲法制國家，不適用不成文憲法制國家9

（四）一般法和特別法

一般法是指針對一般人或一般事、一般時間在全國普遍適用的法；作為一國憲法和基本法律的法律，都是一般法，如憲法、刑法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法等等。

特別法是指針對特定人或特定事、特定時間、特定區(qū)域內(nèi)適用的法。10案例

2015年2月22日，江蘇省淮安市榮達通訊有限公司（原告）在淮安市郵政局（被告）所屬速遞公司郵寄手機22部至浙江省杭州市東方通信銷售服務(wù)有限公司，該郵件被丟失。原告起訴：（1）賠償手機損失31910元；（2）承擔本案訴訟費用。被告辯稱，原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)：（1）原告不能證明郵件的價值；（2）本案是郵政合同糾紛，應適用郵政法，即賠償原告郵資的2倍。

裁判要旨：適用郵政法還是民法通則和合同法。11

（五）國內(nèi)法和國際法

國內(nèi)法是指在一個主權(quán)國家內(nèi)，由特定國家法律創(chuàng)制機關(guān)創(chuàng)制的并在本國主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律。

國際法則是由參與國際關(guān)系的國家通過協(xié)議制定或認可的，并適用于國家之間的法律，其形式一般是國際條約和國際協(xié)議等。12

（六）公法與私法凡涉及到公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強制關(guān)系的法，即為公法。凡屬于個人利益、個人權(quán)利、自由選擇、平權(quán)關(guān)系的法即為私法。公法主要包括憲法、刑法、行政法、訴訟法等，私法主要包括民法、商法。

這種區(qū)分在英美法系并不嚴格，主要是大陸法系國家的一種沿襲羅馬法的劃分。13

（七）普通法和衡平法

普通法，不同于前面與根本法相對應的“普通法”概念，而是專指英國在11世紀后由法官通過判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法。它是英國國王為加強中央集權(quán)，派出法官到全國巡回審理案件，這些法官根據(jù)國王的敕令、道德原則并結(jié)合當?shù)亓晳T處理案件，從而逐步形成了一套通行于全國的法律，并稱之為普通法，將其與地方習慣法相區(qū)分開來。

衡平法，是指英國在14世紀后對普通法的修正和補充而出現(xiàn)的一種判例法。由于普通法的嚴格形式主義，普通法出現(xiàn)了日漸僵化，無法滿足調(diào)整新的社會關(guān)系的需要，同時也為了進一步加強王權(quán)的需要，英國設(shè)立了大法官法院，以解決因不滿普通法院的判決而向國王提出的申訴。大法官不根據(jù)普通法而是依據(jù)“公平正義”的衡平原則審理案件，從而逐漸形成了普通法體系之外的判例法。14三、法的效力

（一）概念法的效力通常有廣義和狹義兩種理解，廣義的法的效力是泛指法的約束力和強制力。凡具有法的約束力的事物即具有法律效力。因此，從這個角度來說，就法的效力淵源就包括了規(guī)范性文件的法律效力與非規(guī)范性文件的法律效力，只是前者具有普遍約束力，后者不具有普遍約束力。

狹義的法的效力是指規(guī)范性法律文件的生效范圍或適用范圍，即法對什么人、什么事、什么時間、什么空間內(nèi)適用。我們這里所討論的法的效力是狹義范疇上的。15

（二）效力層次效力層次是指在一個國家的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時間、適用不同，各種法的效力也不同，由此而形成的一個法的效力等級體系。

法的效力層次也稱為法律效力等級、法律效力位階。法的效力層次通常遵循以下的規(guī)則：（1）憲法具有最高效力（2）高位階法優(yōu)于低位階法（3）特別法優(yōu)于一般法（4）新法優(yōu)于舊法（5）國際法優(yōu)先原則（6）內(nèi)部規(guī)章制度應當符合法律規(guī)定16法的沖突

2003年7月30日，國務(wù)院出臺了《婚姻登記條例》，該行政法規(guī)根據(jù)2001年4月28日修訂的《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，取消了婚姻登記中的強制婚檢制度。

1994年頒布的《母嬰保健法》第12條則要求：“男女雙方在結(jié)婚登記時，應當持有婚前醫(yī)學檢查證明或者醫(yī)學鑒定證明。”

2003年新的《婚姻登記條例》將強制婚檢變?yōu)樽栽负?，黑龍江省婚檢率大幅下降，新生兒出生缺陷率大幅攀升。廣州市的數(shù)據(jù)表明，現(xiàn)在每年新增缺陷兒童約1000多名，比實行強制婚檢前呈現(xiàn)高增長的趨勢。17

《黑龍江省母嬰保健條例》

規(guī)定：本省實行婚前醫(yī)學檢查制度。婚姻登記機關(guān)應當告知準備結(jié)婚的男女雙方，到經(jīng)衛(wèi)生行政部門許可的醫(yī)療保健機構(gòu)進行婚前醫(yī)學檢查。準備結(jié)婚的男女雙方，應當接受婚前醫(yī)學檢查和婚前健康教育，憑婚前醫(yī)學檢查證明，到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記。

運用法的效力知識對此進行評析。18

（三）法的效力范圍它是指對何種人，在何種空間范圍、時間范圍有效，從而發(fā)揮法的約束力和強制力。一個具體的法律并不是對所有人的行為都有約束力，也并不是在任何地方、任何時間都有效力，因此確定法的效力范圍，劃定法律生效、失效的時間、空間或?qū)ο?，就具有十分重要的意義。

法的效力的范圍包括了法的對象效力、法的空間效力、法的時間效力。191、時間效力

時間效力是指法律效力的起止時限以及對其實施前的行為有無溯及力。

A、法的生效時間法的生效時間是指法從何時起開始發(fā)生約束力，法通過后先要加以公布，公布是法開始生效的前提，但并不是所有的法一經(jīng)公布就開始生效。

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B、法的終止時間法的終止時間是指法的廢止時間，法一旦被廢止就意味著其效力的消滅。法的廢止通常有明示廢止和默示廢止兩種形式。

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C、法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新法頒行后對它生效前所發(fā)生的事件和行為可加以適用的效力。

一般而言，法不溯及既往，即新法只適用于生效后發(fā)生的行為。（1）從舊原則，即認定新法沒有溯及力。（2）從新原則，即認定新法有溯及力。（3）從輕原則，即比較新法與舊法，看哪個法對行為人的處罰較輕，就按哪個法處罰，以體現(xiàn)人道主義。（4）從新兼從輕原則，即在原則上肯定新法有溯及力，但如果舊法的處罰較輕的，就按舊法處理。（5）從舊兼從輕原則，即承認新法原則上沒有溯及力，但如果新法不認為是犯罪或?qū)π袨槿说奶幜P較輕時就適用新法。222、空間效力

法的空間效力，即法的效力的地域范圍，是指一國的法在哪些地域生效。法的空間效力主要由國情和法的形式、效力等級、調(diào)整對象或內(nèi)容等因素決定。通常有三種空間效力范圍：

A、域內(nèi)效力即一國的法律在其主權(quán)所及的所及的全部領(lǐng)域有效，包括屬于主權(quán)范圍的全部領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水和底土，也包括駐外使館及在一國領(lǐng)域外的本國交通工具，如本國的船舶、飛機、航空器或航天器等?，F(xiàn)代國家的法律均實行較為嚴格的域內(nèi)效力，尤其是刑法。這種法一般是由一國最高立法機關(guān)制定的憲法和基本法律，最高行政機關(guān)頒布的規(guī)范性法律文件一般也適用于全國范圍。23B、域內(nèi)部分地區(qū)有效即有的法律在一國內(nèi)的一定區(qū)域有效，而不涉及全部法域。在我國，主要有兩種情況：一是地方性法規(guī)、規(guī)章僅在一定行政區(qū)有效。一是有的法律、法規(guī)雖由最高國家立法機關(guān)或最高行政機關(guān)制定，但本身規(guī)定只在某一地區(qū)生效。法的這種空間效力會導致不同法域之間的法律沖突，如我國實行特殊的“一國兩制”，這使我國在統(tǒng)一的國家內(nèi)部出現(xiàn)了截然不同的法域。C、域外效力即一國的法在其主權(quán)領(lǐng)域外的效力。如我國刑法第7條、第8條、第90條就規(guī)定了我國刑法的域外效力。一國法的域外效力范圍，由國家之間的條約加以確定，或由法本身明文規(guī)定。一般來說，法的域外效力受到較大的限制。243、對人效力

A、對人效力的一般原則（1）屬人原則，又稱國民主義，即法對具有本國國籍的公民和在本國登記注冊的法人適用，而不論他們在本國領(lǐng)域內(nèi)或在本國領(lǐng)域外。對于外國人，即使是在本國境內(nèi)犯法，也不適用本國法。（2）屬地原則，又稱領(lǐng)土主義。即凡在本國領(lǐng)域內(nèi)的所有人都適用本國法，而不論是本國人還是外國人，本國人如不在本國領(lǐng)域內(nèi)也不受本國法的約束。（3）保護原則，即以保護本國利益為基礎(chǔ)，任何人只要損害了本國利益，不論損害者的國籍和所在地域在哪里，均受該國法的追究。（4）綜合或折衷原則，以屬地原則為主的綜合原則。這即符合國家主權(quán)的要求，也是當代大多數(shù)國家所采用的原則。我國也采用此原則。25

B、對人的效力范圍的規(guī)定（1）對中國公民和中國組織的效力范圍凡是中國公民、法人和其他組織在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法律，在國外仍受中國法的保護并履行中國法定義務(wù)，同時也遵守所在國的法。

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（2）對外國人的效力范圍這包括兩種情況：一是在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人，除享有外交特權(quán)和豁免權(quán)或法律另有規(guī)定者外，一律適用中國法。二是在中國領(lǐng)域外的外國人，如果侵害了我國國家