論商標“不良影響”之認定 文獻綜述 工商管理專業(yè)

關于論商標“不良影響”之認定的文獻綜述2015年“微信”商標案的一審判決，援引“不良影響”條款，認為創(chuàng)博亞太公司在先申請的“微信”商標具有《商標法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的“不良影響”因此不能被核準注冊。北京市高級人民法院(2015)高行（知）終字第1538號行政判決書。上述判決引發(fā)了人們對于“不良影響”條款的激烈討論，對此判決，很多學者認為不應當適用“不良影響”條款禁止“微信”商標的核準注冊。但是也有觀點認為，本判決適用法律正確。關于商標“不良影響”的認定是一個在實踐中比較急需解決的問題，通過中國知網(wǎng)檢索，以“商標不良影響”為關鍵詞進行檢索，共檢索到論文34篇，其中雜志論文27篇，碩士論文7篇。另外通過中國裁判文書網(wǎng)檢索，共收集到相關裁判文書7篇，茲將研究文獻綜述如下：北京市高級人民法院(2015)高行（知）終字第1538號行政判決書。一、“不良影響”條款性質(zhì)的研究“不良影響”條款的定位是關于“不良影響”條款是《商標法》第10條第1款的兜底條款還是第10條第1款第（8）項中與“有害于社會主義道德風尚”并列、與其類似的問題。對于這一問題一直存在爭議，目前學界主要存在四種觀點周云川著：《商標授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第59-60頁。周云川著：《商標授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第59-60頁。第一種觀點認為，“不良影響”條款單純是《商標法》第10條第1款第（8）項的兜底條款，專門針對與有害于社會主義道德風尚相類似的情形。第二種觀點認為，“不良影響”條款是《商標法》第10條第1款的兜底條款，對于類似于第10條第1款中規(guī)定的禁用標識，而其他款項無法適用時，可適用“不良影響”條款。有人認為這種觀點是行不通的，如果不良影響條款是《商標法》第10條第1款的兜底條款，那么應當單獨設立第（9）項來規(guī)定“不良影響”條款，而非將其規(guī)定在第（8）項之中。第三種觀點認為，“不良影響”條款是商標不予注冊或使用的絕對事由的兜底條款，只要違背了公序良俗，損害了公共利益，并且在其他的絕對事由條款均無法適用時，可適用“不良影響”條款。對于這種觀點，有的學者認為這樣定位將會導致商標不良影響的范圍就過于寬泛，絕對事由應當是對商標選擇、使用、注冊的限制和例外，雖然每個條款的規(guī)定均會設有一定的彈性和裁量空間，但適用的范圍不宜過寬，也不能過于不確定。第四種觀點認為，“不良影響”條款是商標不予注冊或使用的所有事由的兜底條款，在其他條款均無法適用的情況下，即可適用“不良影響”條款。有的學者從從條文框架上進行反駁，“不良影響”條款應當屬于商標禁止注冊或使用的絕對事由的范疇，這種觀點將其當作不予注冊或使用的所有事由的兜底條款，實質(zhì)上是將應由相對事由條款所調(diào)整的行為也納入到“不良影響”條款的適用范圍，從體系解釋的角度來看，是行不通的。二、商標“不良影響”的調(diào)整對象針對“不良影響”條款的調(diào)整對象有兩種不同的觀點，一種觀點認為，“不良影響”僅指商標的符號構(gòu)成違反公序良俗，而不考慮商標的使用狀況。例如，“姚明一代”商標行政訴訟案的二審判決認為，“‘其他不良影響’是指商標或其構(gòu)成要素本身的不良影響，而非該標志使用在其指定使用的商品上是否會造成不良影響?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?011）高行終字第1100號行政判決書。另外一種觀點認為，認定“不良影響”可以結(jié)合使用商標的商品或服務。其理由在于：其一，任何標識都只是中立的客體，哪怕是一些較為惡俗的詞語也有其使用的語境和空間，只有將其使用在特定的商品或服務上時才會產(chǎn)生不良影響；其二，法律調(diào)整的是具體的行為，只有行為才會產(chǎn)生危害后果。鄧宏光：《商標授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。例如，“希望杯”商標行政訴訟案的二審判決認為，“‘不良影響’是指商標標志本身或者商標使用在指定的商品或服務上會對我國的政治、經(jīng)濟、文化、宗教等公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。”北京市高級人民法院（2012）高行終字第870號行政判決書。北京市高級人民法院（2011）高行終字第1100號行政判決書。鄧宏光：《商標授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。北京市高級人民法院（2012）高行終字第870號行政判決書。筆者認為，商標的“不良影響”不能僅是指商標的標志本身具有不良影響，標志符號在不同的語境下會有不同的含義。“不良影響”條款是對商標傳遞的文化信息違反公序良俗的概括性規(guī)定。商標傳遞的信息，是通過人的解讀來確定的。而解讀與語境相關李琛：《論商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。李琛：《論商標禁止注冊事由概括性條款的解釋沖突》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。三、商標“不良影響”的保護客體學界一般認為商標“不良影響”的保護客體是公共利益，但是關于這一保護客體還存在兩方面的問題，第一個問題就是：公共利益的具體內(nèi)容到底是什么？有的學者認為商標法上的公共利益包括“唯一認知利益”和“穩(wěn)定認知利益”，而“唯一認知利益”才是商標法制度所保護的基礎利益，“穩(wěn)定認知利益”不是商標法體系所承認的利益。魏立舟：《“公共利益”告訴你，為什么“微信”案判錯了》，/article-8921/。有的學者認為認為消費者是隱形的上帝，侵害消費者利益的就是侵犯公共利益。商標法的根本目的是防止侵權(quán)者以使用他人商標的方式把自己的商品偽裝成他人產(chǎn)品來欺騙公眾。因此誤導消費者的標志就屬于侵犯公共利益的標志。鄧宏光：《商標授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。魏立舟：《“公共利益”告訴你，為什么“微信”案判錯了》，/article-8921/。鄧宏光：《商標授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。張韜略、張偉君：《<商標法>維護公共利益的路徑選擇—兼談禁止“具有不良影響”標志注冊條款的適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。第二個問題就是商標注冊同時侵犯公共利益和私利益，該如何使用“不良影響條款的問題。一種觀點認為，如果商標注冊同時損害了公共利益與私權(quán)益，可以適用“不良影響”條款。例如，“劉德華”商標行政訴訟案中一審判決認為，“如果有關標志的注冊既損害特定民事權(quán)益，又可能對代表社會公共利益的廣大消費者的合法權(quán)益產(chǎn)生消極、負面影響，則可以認定屬于有其他不良影響的情形。”北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2272號行政判決書。另一種觀點認為，如果商標注冊同時損害公共利益和私權(quán)益，只有在找不到其他法律依據(jù)時，才可適用“不良影響”條款。例如，“重新定義/引領標準”商標行政訴訟案二審判決認為，“如果該標志既損害了特定民事主體的民事權(quán)益，又可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響時，若無其他法律條款予以規(guī)制，仍可認定其屬于具有其他不良影響的情形；若可以適用其他具體的法律條款予以規(guī)制，則應當優(yōu)先適用其他法律條款，而不宜認定屬于具有其他不良影響的情形。”北京市高級人民法院（2013）高行終字第1296號行政判決書。筆者認為，不良影響的適用范圍不宜過大，若其余條款可以規(guī)制的法律問題，不可以直接使用不良影響條款，而應該優(yōu)先適用其他條款。北京市第一中級人民法院（2011）一中知行初字第2272號行政判決書。北京市高級人民法院（2013）高行終字第1296號行政判決書。四、關于商標“不良影響”的判斷標準的探討《商標法》里并沒有涉及具體“不良影響”的解釋和適用問題。只有在行政法規(guī)和司法解釋中有一些規(guī)定。2005年國家工商行政管理總局商標評審委員會出臺《商標審查標準》第一部分第10條對有“其他不良影響”的標志的具體審查做了規(guī)定，從此行政規(guī)定中可以看出商評委對“不良影響”條款包含的內(nèi)容是《商標法》第10條第1款（1）至（7）項沒有完全涵蓋的，可以說是前面（1）至（7）項的兜底規(guī)定。其中容易誤導公眾的具體內(nèi)容除了包含第（7）項之外，還包含了對特定民事主體享有權(quán)利的商品名稱有關的標志，即商標評審委員會認為具有“不良影響”的標志包含侵犯特定民事主體權(quán)益的情況。最高院發(fā)布的《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第3條規(guī)定法院在審查判斷“其他不良影響”時，考慮標志或構(gòu)成要素對國家文化、民族、政治、宗教、經(jīng)濟等公共利益和公共秩序的負面影響。如果僅損害特定主體權(quán)益，因為商標法已規(guī)定救濟方式以及程序，不宜認定為具有“其他不良影響”。從此司法解釋可以看出，最高人民法院對“不良影響”條款的態(tài)度是對公共利益和公共秩序有不良影響的標志，而不包含對特定民事主體利益有負面影響的標志。從以上規(guī)定來看，目前對“不良影響”條款的規(guī)定存在適用不清晰和不統(tǒng)一的問題，導致司法實踐對此條款的適用有諸多問題。雖然學界和實務對于該條款在存在不少分歧，但在論述“商標及其構(gòu)成要素是否損害公共利益”時大多采用的是自身主觀進行判斷，而缺少一個相對客觀的標準，同時，個人的道德判斷是否能代表大多數(shù)人的道德判斷也存在疑問，即在做道德考量時，其主體是一般公眾、相關公眾，抑或是其他客觀標準？學界論述較少，法官們觀點也不統(tǒng)一。在龐金柱一案中，法官用了“社會公眾一般認知”來判斷標志是否“具有其他不良影響”。首先他對商標的文字含義作了“通常理解”的解釋，再通過“社會公眾一般認知”推測出社會公眾的態(tài)度，再將推測出的公眾的態(tài)度“反感”等同于“負面影響”。這樣的推論沒有任何輔助的證據(jù)或者證明，是否給予了法官過大的自由裁量權(quán)？法官張晰昕在文章中提出，在判斷是否構(gòu)成“其他不良影響”時，應對所處的政治背景、社會背景、歷史背景及文化傳統(tǒng)等要素作一個綜合考量。在審查標志是否給社會帶來不良影響，主體應是絕大部分社會公眾張晰昕：《對“有其他不良影響”條款的理解與適用》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年第12期。。張晰昕：《對“有其他不良影響”條款的理解與適用》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2009年第12期。同時也有法官提出不同意見，北京市高級人民法院周波法官在對上述觀點進行有力反駁，“其他不良影響”的主體認定，應根據(jù)涉及不良影響的類型作出具體分析，僅以一般公眾作為判斷的主體過于片面。在審查標志及其組成要素是否具有負面影響時，由于公共利益本身的復雜性，應當將判定主體應細化。周波：《不良影響判斷主體的確定》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年第7期。上述觀點對于如何科學認識“其他不良影響”商標具有重要意義，但遺憾的是并未清晰地界定相關領域的特定群體，且仍是一個主觀的判斷。周波：《不良影響判斷主體的確定》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年第7期。綜上所述，在此背景之下，對“不良影響”條款進行定位，分析“不良影響”條款保護的客體以及對“不良影響”條款的判斷提出一些建議顯得尤為的重要。筆者認為，首先，“不良影響”條款應當將其定位為《商標法》第10條第1款的兜底條款，“不良影響”條款主要是規(guī)制的是違反公序良俗的情形，就我國《商標法》而言，違反公序良俗原則的情形，主要體現(xiàn)為對商標注冊秩序的維護，具體規(guī)定在第10條第1款以及第44條第1款之中，其基本邏輯在于：有違公序良俗的標識不能產(chǎn)生合法的民事權(quán)利，是商標禁止注冊或使用的絕對事由。如果僅將“不良影響”條款作為《商標法》第10條第1款第（8）項的兜底條款，專門針對與有害于社會主義道德風尚相類似的情形，那么范圍過小不能涵蓋所有內(nèi)容。另外，參考美國蘭姆法的相關規(guī)定，雖然美國判例法對“不良影響”的解釋與我國稍有不同，但實質(zhì)上都指向了違背公序良俗的情形，而且都是作為商標禁止注冊或使用的絕對事由。所以，筆者認為應該將“不良影響”條款認定為《商標法》第10條第1款的兜底條款。其次，對于“不良影響”的調(diào)整對象，應當要結(jié)合標志的使用情況進行認定。在《關于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》將不良影響”的調(diào)整對象認定為標志本身，筆者認為這是不合理的，標志符號在不同的語境下會有不同的含義，必須結(jié)合具體的使用情況才能認定該標志具有不良影響。另外，對于“不良影響”條款保護客體問題上，公共利益是其保護客體毋庸置疑，但是對于公共利益的認定筆者認為要根據(jù)具體情境下進行認定，不能僅以人數(shù)的多寡來衡量公共利益。最后，對于“不良影響”條款的適用判斷是學界重點研究的問題，筆者認為對于“不良影響”的判斷，應該從使用主體、公眾范圍、時間節(jié)點、商標元素等幾方面綜合考查，只有對以上幾個參考因素進行充分考量之后，才能判斷是否適用“不良影響”條款。參考文獻：[1]王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民人學出版2014年版。[2]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學2014年版。[3]王蓮峰：《商標法學》，北京大學出版社2014年版。[4]孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版。[5]于飛：《公序良俗原則研究—以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版。[6]陳錦川主編：《商標授權(quán)確權(quán)的司法審查》，中國法制出版社2014年版。[7]鄭其斌：《論商標權(quán)的本質(zhì)》，人民法院出版社2009年版。[8]馬一德：《商標注冊“不良影響”條款的適用》，《中國法學》2016年第2期。[9]馬一德：《知識產(chǎn)權(quán)法與民法的關系——以公序良俗為連接點》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。[10]黃匯：《商標法中的公共利益及其保護——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開》，《法學》2015年第10期。[11]章凱業(yè)：《商標法中的“不良影響條款”研究》，《行政與法》2016年第6期。[12]凌洪斌：《“微信”商標的注冊爭議評析及其解決路徑》，《西安電子科技大學學報（社會科學版）》2016年第6期[13]馮曉青：《商標法中的公共利益研究》，《新疆社科論壇》2007年第2期。[14]李喜蕊：《新<商標法>對公共利益的增進研究》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第10期。[15]饒亞東、蔣利瑋：《對商標法中“其他不良影響”的理解和適用》，《中華商標》2010年第11期。[16]陳志興：《使用自己姓名作為商標注冊不得有不良影響——“劉德華”商標確權(quán)案引發(fā)的思考》，《中華商標》2013年第8期。[17]汪正:《此“不良影響”非彼“不良影響”———關于“其他不良影響”禁用條款及誠實信用原則》，《中華商標》2007年第3期。[18]王太平：《論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信"商標糾紛案》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。[19]清源：《具有不良影響的商標之審查實例》，《中華商標》2008年第4期。[20]郭偉：《在商標授權(quán)確權(quán)行政案件中如何適用不良影響條款》，《中華商標》2012年第9期。[21]袁博：《商標注冊“不良影響”條款的內(nèi)涵及司法適用——“微信”商標異議復審行政糾紛案評析》，《中華商標》2015年第4期。[22]高榮林：《商標注冊的道德考量》，《中華商標》2015年第3期。[23]孔祥?。骸墩撋虡朔ǖ捏w系性適用——在《商標法》第8條基礎上的展開》，《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期。[24]劉建臣：《異化與回歸：原樣保護原則下“不良影響”條款的適用——以“微信”商標案為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。[25]黃武雙，阮開欣：《HYPERLINK"/kcms/detail/detail.aspx?filename=ZSCQ201504009&dbcode=CJFQ&dbnam