《法社會學(xué)教程（第二版）》課件第二版第九章

第九章

法律的社會化目錄第一節(jié)前提：公私法理論及其危機(jī)第二節(jié)內(nèi)容：法律的社會化涉及領(lǐng)域第三節(jié)具體表現(xiàn)：私法社會化運(yùn)動第四節(jié)法律的社會化的社會學(xué)意義“法律的社會化”是與“法律社會化”有所區(qū)分的概念。法律的社會化著重強(qiáng)調(diào)的是法律體系本身逐漸從以個人為本位向以社會為本位的轉(zhuǎn)變，是法律社會學(xué)理論發(fā)展在法律領(lǐng)域的具體表現(xiàn)與實(shí)踐。法律社會化則側(cè)重于人在法律方面的社會化，是個人社會化過程的一部分，著重探討的是人如何逐步學(xué)習(xí)并認(rèn)同法律。第一節(jié)前提：公私法理論及其危機(jī)一、公法與私法的劃分公法與私法的二元劃分是大陸法系公認(rèn)的基本法律分類。

幾種有代表性關(guān)于劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界看法不一，主要有如下幾種學(xué)說：

一為利益說（目的說），即以規(guī)定國家利益和社會公共利益的為公法，規(guī)定私人利益的則為私法。二為意思說（意志說），即以規(guī)定國家與公民、法人之間的管理服從關(guān)系的為公法，規(guī)定公民、法人相互之間的平等關(guān)系的則為私法。

三為主體說，即以規(guī)定國家或具有管理公共事務(wù)職能的組織作為主體一方或雙方的為公法，規(guī)定法律地位平等的主體的則為私法。區(qū)別公法與私法的基本標(biāo)準(zhǔn)在于法主體之不同。二、公私法劃分的理論假設(shè)首先，公私法劃分的理論興起體現(xiàn)了市民社會勃興的歷史背景，這一理論以法律部門劃分的方式將市民社會的基本假設(shè)——“市民”形象固定下來，成為指導(dǎo)日常生活和治理實(shí)踐的根本原則。其次，作為市民社會基本原則的私法自治思想奠定了公私法劃分的基礎(chǔ)。最后，公法具有獨(dú)特性的觀念在公私法的劃分中也發(fā)揮著作用。

社會關(guān)系法律關(guān)系其他社會關(guān)系第二次劃分公法關(guān)系私法關(guān)系

在私法領(lǐng)域，凡是國家沒有明令禁止的事情，個人都可以去做。這樣才能尊重個體自由，承認(rèn)人只有在追求自身利益時才能發(fā)揮出最大的積極性和創(chuàng)造性。反過來，如果政府對人民的行為干涉過多甚至肆意踐踏“個人的私權(quán)利”，很容易損害大家做事的積極性，損害了社會財富的根本來源。

“私權(quán)神圣”國家尊重個人的人格和隱私，給個人以最基本的安全感和自由感：①自由感：結(jié)婚和出國②安全感：搜查令

“我的家是一個破茅屋，風(fēng)可進(jìn)，雨可進(jìn)，國王不可進(jìn)。”——西方法諺“私權(quán)神圣”有利于保護(hù)人權(quán)。保護(hù)私權(quán)的極端：美國的槍支文化

美國民間僅AK47就有100萬支，每年有3萬多人死于槍下，54個總統(tǒng)中有四個死于槍殺，最近幾年不斷發(fā)生的校園槍擊事件?！稑屩Ч芾矸ā穮s難以在國會通過。美國《憲法》規(guī)定：“任何士兵，在和平時期，未得屋主許可，不得進(jìn)入、搜查?！薄叭嗣癯钟形淦鞯臋?quán)力不得侵犯”。這兩條是相互聯(lián)系，而且有整個司法系統(tǒng)予以保障。如果發(fā)生闖入私人領(lǐng)地的情況，法律是支持開槍一方的，但為了避免誤傷，要求事前發(fā)出警告，如果在受到警告之后繼續(xù)侵犯的，主人有開槍的權(quán)力，事后不必承擔(dān)后果。公法與私法各自具有的不同價值取向與法律技術(shù)，決定了公私法的必然分野。與此相關(guān)聯(lián)，大陸法系普遍分設(shè)行政法院和普通法院這兩個法院系統(tǒng)，或行政訴訟與民事訴訟兩大訴訟程序。它們截然分立，獨(dú)自行使自己的一部分司法管轄權(quán)。

廣義的民法包括“民法”和“商法”，前者適用于所有民事主體，后者則和“商人階層”相聯(lián)系。各國立法分為“民商分離”和“民商合一”?！懊裆谭蛛x”有其特定的歷史背景。目前，我國實(shí)行“民商合一”的制度，商法是民法的一部分，在民法基本原則的基礎(chǔ)上，同時適用自己的特殊規(guī)定。第三節(jié)私法內(nèi)部的劃分

三、公私法理論的現(xiàn)代困境按照國內(nèi)學(xué)者的總結(jié)，梅利曼曾指出公私法所面臨的六大現(xiàn)代危機(jī)。（１）國家與個人關(guān)系發(fā)生了巨大變化。（２）法律實(shí)踐中出現(xiàn)私法公法化、公法私法化、私法社會化以及公法社會化等錯綜復(fù)雜的情況。（３）社會團(tuán)體的興起。（４）憲法的作用日漸凸顯，轉(zhuǎn)而成為確認(rèn)基本個人權(quán)利的主要手段，私法的憲法性作用逐漸消退。（５）法學(xué)家的興趣逐漸擴(kuò)展到法律領(lǐng)域以外的天地。（６）新興法律部門應(yīng)社會需求而勃興。第二節(jié)內(nèi)容：法律的社會化涉及領(lǐng)域一、法律內(nèi)涵的社會化（１）埃利希：“活法論”：人們在社會生活中廣泛遵循的規(guī)則，是應(yīng)用范圍更為廣泛的活的法律。（２）狄驥：“社會連帶關(guān)系論”：他反對探討國家和法律的本質(zhì)，否定社會連帶主義關(guān)系是一種道德觀念的說法?？陀^法或法律規(guī)則與其他規(guī)范一樣來自社會相互關(guān)聯(lián)性，其個體性與社會性、持久性與一般性均在于相似性的聯(lián)系或勞動分工的聯(lián)系。二、法律本位的社會化法律本位的社會化即法律的立足點(diǎn)和價值取向由個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的趨勢和過程。龐德曾將法律發(fā)展劃分為五個階段：原始法律時期、嚴(yán)格法律時期、法律道德化時期、法律權(quán)利化時期和法律社會化時期。在法律社會化時期，法律保護(hù)的重點(diǎn)由個人轉(zhuǎn)向社會利益，具體表現(xiàn)為：限制財產(chǎn)的使用，限制契約自由，限制處分權(quán)，限制債權(quán)人請求的絕對滿足，規(guī)定無過失責(zé)任，確認(rèn)公共所有權(quán)，注重社會利益。三、法律運(yùn)行的社會化法律運(yùn)行強(qiáng)調(diào)從動態(tài)角度對法律進(jìn)行實(shí)踐性的考察，具體包括立法、司法、執(zhí)法、法律服務(wù)、法律監(jiān)督以及守法等各個不同的法律運(yùn)作環(huán)節(jié)。隨著現(xiàn)代社會民主化程度的加深，國家與社會的界限日漸模糊，法律的運(yùn)行過程往往已不能完全掌握在國家手中。部分法律權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)入社會范疇，使得法律運(yùn)行體現(xiàn)出社會化的趨勢和特征。四、法律評價的社會化法律評價的標(biāo)準(zhǔn)從來就不是固定的，而是伴隨著法律與政治、社會關(guān)系的變化而經(jīng)歷了重大的變革。龐德從歷史性的考察中抽象出三種不同的評價標(biāo)準(zhǔn)：（１）經(jīng)驗(yàn)的方法，或者說實(shí)然標(biāo)準(zhǔn)或經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來判斷法律的優(yōu)劣或有效與否。（２）假設(shè)—演繹的方法，即依照具體時空下的法律假說進(jìn)行評價。（３）觀念的方法，即自然法的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，先探尋一套關(guān)于法律原則、制度和運(yùn)行的權(quán)威性“理想”觀念，再以此觀念作為根本標(biāo)準(zhǔn)，以評斷現(xiàn)實(shí)的法律制度與運(yùn)行。第三節(jié)具體表現(xiàn)：私法社會化運(yùn)動法律的社會化作為與現(xiàn)實(shí)社會背景聯(lián)動的社會思潮，不但深入到法律體系的各個環(huán)節(jié)，更極大地影響了法學(xué)理論的變革和法律實(shí)踐本身。席卷民法、經(jīng)濟(jì)法、社會法各領(lǐng)域的私法社會化運(yùn)動便是最集中的表現(xiàn)。私法社會化一般被認(rèn)為是與近代私法相對稱的、一種回應(yīng)法的社會化要求的現(xiàn)代私法形態(tài)，是法律的社會化的重要表現(xiàn)形式，屬于私法本身在指導(dǎo)原則上發(fā)生的變化。早期私法社會化趨向的典型體現(xiàn)便是《德國民法典》。當(dāng)時，個人主義的經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)思想已經(jīng)開始走向衰落，人們開始質(zhì)疑由自由放任的個人經(jīng)濟(jì)力量是否能產(chǎn)生出共同的福利?！兜聡穹ǖ洹芬苍诟蟪潭壬蠌?qiáng)調(diào)了同這些原則密切相關(guān)的社會義務(wù)和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了信賴原則，強(qiáng)調(diào)了對居民中的社會弱者的保護(hù)。正如拉倫茨指出的，德國私法經(jīng)歷了社會化的洗禮。就私法社會化的方式而言，蘇永欽將之總結(jié)為“外接”與“內(nèi)設(shè)”兩種基本形態(tài)。（１）外接。在民法典中規(guī)定體現(xiàn)社會化要求的原則性條款，為在民法典之外制定體現(xiàn)社會化要求具體內(nèi)容的單獨(dú)立法預(yù)留連接線。（２）內(nèi)設(shè)。取消民法典之外的單獨(dú)立法，將其具體制度、規(guī)范納入統(tǒng)一的民法典中。私法社會化在當(dāng)前大陸法系的民法領(lǐng)域仍然在繼續(xù)。對承租人的保護(hù)對所有權(quán)的限制對合同自由的限制無過錯責(zé)任的出現(xiàn)近代民法對羅馬法精神乃至整個民法精神的高度強(qiáng)調(diào)，一言以蔽之，就是極端的私權(quán)本位主義。它對民法造成的最大的困惑就是權(quán)力濫用和權(quán)利沖突。民法的社會化可以說就是對這種缺陷的糾正。第四節(jié)法律的社會化的社會學(xué)意義一、觀念層面：從“市民”到“社會人”的轉(zhuǎn)變與經(jīng)典私法理論展現(xiàn)出的“市民”形象完全不同，法律的社會化建立在“社會人”的假設(shè)之上。與市民不同，社會人超出了國家—市民社會的二元對立，存在于與政治國家界限模糊的不同群體之中，是屬于某個社會集體的具體的人。某個社會群體被認(rèn)為具有共同的利益訴求，享有共同的權(quán)利。

法律的社會化人作為一個個體具有兩重性，一層是生物的人，在這個層次，人和動物沒有區(qū)別；另一層次，人具有社會屬性，作為社會的一份子而存在。一旦有兩個或兩個以上的人共同相處，人的社會性就立刻會表現(xiàn)出來?，F(xiàn)實(shí)生活中的每個人都具有雙重身份或地位：一方面他是政治國家的成員即公民，參加政治國家領(lǐng)域內(nèi)的一切必要活動，其行為受公法調(diào)整；另一方面他同時又是市民社會的一分子即私人，在市民社會領(lǐng)域內(nèi)與法律地位平等的其他人實(shí)施各種民商事活動，其行為受私法調(diào)整。以立法現(xiàn)實(shí)為例，各國憲法中規(guī)定的是公民而不是自然人的基本權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是公民作為政治國家成員所應(yīng)當(dāng)具有的。而民法中確認(rèn)的是自然人的財產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利及相應(yīng)的義務(wù)，這些權(quán)利義務(wù)是自然人作為市民社會成員即私法主體從事民事活動所必需的。社會就是一張以人為原點(diǎn)的關(guān)系網(wǎng)

魯賓孫漂流荒島是個別現(xiàn)象，一個人的常態(tài)總是生活在社會關(guān)系網(wǎng)中，每個人就是網(wǎng)中的一個原點(diǎn)，向外不斷的散發(fā)和接收關(guān)系。

二、社會理論層面的意義法律的社會化作為大陸法系針對傳統(tǒng)公私法體系的現(xiàn)代危機(jī)的自我調(diào)節(jié)方法，必然面對如何認(rèn)識和理解作為大陸法系之根本價值的法律自治與社會化所要求的社會取向二者之間的矛盾。面對這一不利局面，在法學(xué)家內(nèi)部，存在兩種不同的基本態(tài)度。堅持法律形式主義邏輯重要性的學(xué)者，特別是民法學(xué)者，認(rèn)為必須堅持民法典的正統(tǒng)地位，并試圖論證其與現(xiàn)代社會要求的兼容性。另一種態(tài)度則來自強(qiáng)調(diào)法律效果的學(xué)者。無論多么強(qiáng)調(diào)其相對獨(dú)立性，社會法歸根結(jié)底是建立在傳統(tǒng)公私法二分的理論基礎(chǔ)之上的。即便社會法本身可以邏輯自洽，它的存在也無疑對民法作為一個自洽的形式邏輯體系造成了危機(jī)。正如哈貝馬斯所言，法律作為現(xiàn)代社會的關(guān)鍵性角色，其重要性很大程度上來源于其形式