新版合同法總則

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔新版合同法總則目錄：1、新版合同法總則2、新版合同登記表3、新版崔建遠合同法筆記第九章、合同法（總則2009年教材本章涉及物權(quán)的擔(dān)保等重點在第82009年教材本章涉及物權(quán)的擔(dān)保等重點在第8章已經(jīng)寫明，刪除了無效合同、可撤銷合同及其法律后果這一部分(在第一章已經(jīng)更深入闡述)，并在章節(jié)順序上稍作調(diào)整，法理更深入的進行了闡述。本章是重點章節(jié)、有難度合同與合同法：我國合同法中所指的合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法是調(diào)整平等主體之間商品交換關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法具有以下特征：1.合同法是私法。合同法強調(diào)主體平等、意思自治。2.合同法是自治法。合同法主要是通過任意性法律規(guī)范而不是強制性法律規(guī)范調(diào)整合同關(guān)系。3.合同法是財產(chǎn)交易法。合同法與物權(quán)法均屬財產(chǎn)法范疇，其中物權(quán)法主要調(diào)整財產(chǎn)歸屬及利用的財產(chǎn)關(guān)系，而合同法則調(diào)整財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。適用范圍：1.平等主體之間有關(guān)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)立、變更、終止的協(xié)議均在合同法的調(diào)整范圍，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》的調(diào)整。2.在中華人民共和國境內(nèi)履行的涉外合同，只能適用中華人民共和國法律。合同的分類：有名合同；無名合同；單務(wù)贈予合同合同；雙務(wù)合同（權(quán)利義務(wù)要互相支付對價，且強調(diào)的是對等性）；諾成合同（意思表示一致時即告成立）；實踐合同（實際交付標(biāo)的物）另外，合同還可以分為：（1）有償合同；無償合同（不需為從合同中得到的利益支付相應(yīng)對價）。（2）要式合同（必須符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；從合同（不能獨立存在）。贈予合同合同的相對性：合同法律關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，與物權(quán)法律關(guān)系中物權(quán)的絕對性相對應(yīng)，合同法律關(guān)系具有相對性特征。一、合同的訂立當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格，即具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。除依據(jù)合同性質(zhì)不能代理的以外，當(dāng)事人可以委托代理人訂立合同。當(dāng)事人訂立合同可以采取書面形式、口頭形式和其他形式。格式條款問題：1）格式條款如有合同法規(guī)定的合同無效和免責(zé)條款無效的情況，或提供格式條款；一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排出對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。2）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，按照通常理解予以解釋；3）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；4）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。合同訂立程序：要約（要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

（1要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

（1）寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)為要約邀請。但如商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，如懸賞廣告，則視為要約。

（2）商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任承諾（新要約）生效條件（1）內(nèi)容具體確定，包括一經(jīng)承諾合同足以成立的各項條款；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。同時具備，否則為要約邀請1、承諾應(yīng)該在確定的期限內(nèi)到達要約人2、未對要約內(nèi)容做實質(zhì)性變更。（標(biāo)的、數(shù)質(zhì)量、價款、履行期限、地點、方式、違約責(zé)任、爭議解決法等的變更為實質(zhì)變更）同時具備，否則為新要約生效時間到達受要約人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，①收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；②未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間到達要約人時生效撤回撤回，到達受要約人之前，撤銷，已經(jīng)到達受要約人，但尚未承諾，兩者的不同點。撤回，到達受要約人之前，撤銷，已經(jīng)到達受要約人，但尚未承諾，兩者的不同點。在要約發(fā)生效力以前，即撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。撤回承諾的通知應(yīng)先于承諾到達要約人或與承諾同時到達要約人才能發(fā)生效力，即在承諾生效前到達。撤銷撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。不得撤銷情形：1）要約人確定了承諾期限或以其它形式表明要約不可撤銷；2）受約人有理由認為要約不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。不得撤銷，因為承諾生效合同成立。承諾超期的處理：1）承諾超期發(fā)出，為遲延承諾，除要約人及時通知受約人該承諾有效外，該承諾視為新要約。2）承諾按期發(fā)出超期到達，通常情況下能夠及時到達要約人，因特殊原因超過承諾期限到達的，除要約人及時通知受約人因超過期限不承認該承諾外，該承諾有效。失效1）拒絕要約的通知到達要約人；2）要約人依法撤銷要約；3）要約已過有效期限；4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更已構(gòu)成受要約人對你的新要約。已構(gòu)成受要約人對你的新要約承諾的內(nèi)容

承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

（1）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等內(nèi)容的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。

（2）承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。合同成立：成立時間成立地點一般情況承諾生效時承諾生效地點，數(shù)據(jù)電文形式訂立的為收件人的主營業(yè)地，無主營業(yè)地為經(jīng)常居住地明確約定采用書面形式雙方簽字蓋章時合同成立。最后一方簽字蓋章地點信件、數(shù)據(jù)電文等形式，在成立前要求簽訂確認書的簽訂確認書時成立確認書簽訂之地實際履行原則1、法律法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式、或采用書面形式但尚未簽字蓋章時，一方履行了合同的主要義務(wù)，另一方又接受的，合同也成立。2、當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。3、商品房的銷售廣告和宣傳資料屬于要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體明確，并對商品房合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任合同中約定對下列情況免責(zé)的條款無效：

（1）造成對方人身傷害的；

（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任締約過失是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。責(zé)任是指合同當(dāng)事人在訂立合同過程中，因故意或過失致使合同未成立、未生效、被撤銷或無效，給他人造成損失而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。違約責(zé)任發(fā)生時間合同訂立過程中，合同無效合同生效后要件一方違反法律規(guī)定、違背誠實信用原則，致使合同未成立，給對方造成損失的以違約為要件客觀表現(xiàn)1、假借訂立合同，惡意進行磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況3、其他違背誠實信用原則4、泄露或不正當(dāng)使用訂立合同中知曉的商業(yè)秘密給對方造成損害分類：1屆期違約和預(yù)期違約，當(dāng)事人一方明確表示或以自己行為表明不履行合同主要義務(wù)的，對方可在履行期滿前要求承擔(dān)違約責(zé)任2瑕疵履行和加害履行，因當(dāng)事人一方違約，侵害對方人身財產(chǎn)權(quán)益的，受害方可要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任1）繼續(xù)履行合同2）補救措施3）賠償損失4）支付違約金締約過失責(zé)任與違約責(zé)任存在區(qū)別：產(chǎn)生的時間不同締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前；而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后適用的范圍不同締約過失責(zé)任適用于合同未成立、合同未生效、合同無效等情況；違約責(zé)任適用于生效合同賠償范圍不同締約過失賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失；而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失說明：定金、違約金、賠償金的關(guān)系：定金和違約金只能選其一制裁，1、選定金罰則，定金不足彌補損失的，按實際損失用賠償金補足，多了按罰則處理2、選違約金，過高或過低可通過法院或仲裁機構(gòu)按實際損失調(diào)整，調(diào)整后不再承擔(dān)賠償金。經(jīng)營者對消費者提供的商品或服務(wù)有欺詐行為的，“退一罰一”。當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少，當(dāng)事人以違約金過低為由請求增加的，應(yīng)以實際損失確定違約金數(shù)額。二、合同的效力1、合同生效：一般情況依法成立的合同，自成立時生效。國家有規(guī)定依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后生效。附條件附生效（或解除）條件的合同，自條件成就時生效（或失效）。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚梗ɑ虼俪桑l件成就的，視為條件已成就（或不成就）。附期限附生效（或終止）期限的合同，自期限屆至?xí)r生效（或失效）。2、效力待定結(jié)合第1章效力待定行為理解。合同結(jié)合第1章效力待定行為理解。（一）限制民事行為能力人簽訂的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同

1.限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

2.法定代理人的追認權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)。僅憑其單方面意思表示就可以使得效力待定的合同轉(zhuǎn)化為有效合同?！靶纬蓹?quán)”是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。

3.相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

（二）無權(quán)代理人第1章已按合同法的要求對代理進行了完善訂立的合同。

1.行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

2.相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第1章已按合同法的要求對代理進行了完善（三）無處分權(quán)與無權(quán)代理的區(qū)別是前者是以被代理人的名義，無處分權(quán)是以自己的名義，非代理行為的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。與無權(quán)代理的區(qū)別是前者是以被代理人的名義，無處分權(quán)是以自己的名義，非代理行為3、無效合同關(guān)于無效合同與可撤銷合同09年教材重點在關(guān)于無效合同與可撤銷合同09年教材重點在1章進行了講解，在合同法中未寫明，但這幾點是個重點。（1）因欺詐、脅迫而訂立且損害國家利益的；（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；（3）以合法形式掩蓋非法目的的；（4）損害社會公共利益的；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。（6）兩種免責(zé)條款無效：1）造成對方人身傷害的；2）因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同的，不因此認定為無效；但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。4、可撤銷合同1）對合同內(nèi)容存在重大誤解的；2）在訂立合同時顯失公平的；3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的，但未損害國家利益的（損害國家利益的為無效合同）。這種合同只有受損害方有權(quán)提出撤銷。撤銷權(quán)期限：當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由起一年，且一年為不變期，且其撤銷必須由人民法院或仲裁機構(gòu)作出。無效合同、可撤銷合同和效力待定合同的區(qū)別

無效合同可撤銷合同效力待定合同效力不能轉(zhuǎn)化為有效合同是有效合同，可以通過撤銷轉(zhuǎn)化為無效合同是效力待定合同，可轉(zhuǎn)化為有效合同的合同原因違反法律規(guī)定意思表示有瑕疵權(quán)利有瑕疵時效自始無效自知道或應(yīng)當(dāng)知道的1年內(nèi)提出撤銷追認有效三、合同的履行1、履行中問題處理合同生效后（三個層次），（1）當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；（2）不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。（3）依照上述履行原則仍不能確定的，適用《合同法》的下列規(guī)定：（綜合題中一定先答總條款）：質(zhì)量要求不明確的按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。價款或者報酬不明確的按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。地點不明確的歷史上出題最多的知識點，例：X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定Y市為交貨地，同時Y市為付款地歷史上出題最多的知識點，例：X市甲廠因購買Y市乙公司的一批木材與乙公司簽訂了一份買賣合同，但合同中未約定交貨地與付款地，雙方就此未達成補充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣也不能確定。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定Y市為交貨地，同時Y市為付款地給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方所在地履行。期限不明確的債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。方式不明確的按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。費用負擔(dān)不明確的由履行義務(wù)一方負擔(dān)。向第三人不管誰違約，跟第三人沒關(guān)系，由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任履行和由第三人履行（體現(xiàn)合同的相對性）不管誰違約，跟第三人沒關(guān)系，由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任（為第三人設(shè)定“債權(quán)”的合同）；當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任（為第三人設(shè)定“債務(wù)”的合同）;債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。中止履行、提前履行與部分履行

1.中止履行。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或?qū)?biāo)的物提存。2.提前履行。債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。例如，甲方從乙處購買貨物，雙方訂立買賣合同，合同約定乙在某日將水泥送到甲租用的庫房內(nèi)。如果乙提前送貨導(dǎo)致甲多方付了庫房租金，多付的租金即為這種“增加的費用”。3.債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。2、抗辯權(quán)全書3處：全書3處：合同法的擔(dān)保法一般保證（先訴抗辯權(quán)）永久抗辯權(quán)（第1章訴訟時效消滅）同時履行抗辯權(quán)同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人應(yīng)同時履行義務(wù)的（沒有先后順序），一方在對方未履行前（或履行不符合約定），有拒絕對方請求自己履行合同的權(quán)利。（“一手交錢，一手交貨”。）先履行抗辯權(quán)

雙務(wù)合同中應(yīng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人未履行時（或履行不符合約定），對方老教材有后履行抗辯權(quán)說法，因為是后履行的人行使當(dāng)事人有拒絕對方請求履行的權(quán)利。（這里的“應(yīng)先履行義務(wù)”是根據(jù)合同的約定）老教材有后履行抗辯權(quán)說法，因為是后履行的人行使不安履行抗辯權(quán)：條件：先履行一方當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一的，在對方未能履行合同或提供擔(dān)保時，可以中止履行合同：1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；3）喪失商業(yè)信譽；4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。效果：1）通知對方，中止履行合同；2）對方提供適當(dāng)擔(dān)保，繼續(xù)履行；3）對方未恢復(fù)履行能力由未擔(dān)保，解除之。解除要通知對方，合同自解除通知到達時生效。4、代位權(quán)與撤銷權(quán)代位權(quán)通過訴訟方式實現(xiàn)，原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人的債務(wù)人，此時債務(wù)人成了第三者通過訴訟方式實現(xiàn)，原告是債權(quán)人，被告是債務(wù)人的債務(wù)人，此時債務(wù)人成了第三者撤銷權(quán)也是訴訟方式實現(xiàn)，又稱廢罷訴權(quán)，看著債務(wù)人的處理財產(chǎn)行為，原告?zhèn)鶛?quán)人，被告?zhèn)鶆?wù)人也是訴訟方式實現(xiàn)，又稱廢罷訴權(quán)，看著債務(wù)人的處理財產(chǎn)行為，原告?zhèn)鶛?quán)人，被告?zhèn)鶆?wù)人適用條件1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；即債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的以金錢為標(biāo)的的債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。3）債務(wù)人的債權(quán)已到期；4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)）。1）債務(wù)人主動放棄到期債權(quán)2）無償轉(zhuǎn)讓，給債權(quán)人造成傷害（不論第三人是否善意）3）債務(wù)人明顯以不合理低價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，區(qū)分受讓人的善惡意而決定是否有撤銷權(quán)。4）債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)適用對象債務(wù)人的消極行為債務(wù)人的“太積極”行為結(jié)果效力1）次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以對債權(quán)人主張2）債權(quán)人行使代位權(quán)，其債權(quán)就代位權(quán)行使的救國有優(yōu)先受償權(quán)3）代位訴訟債權(quán)人勝訴的，費用由次債務(wù)人承擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。撤銷權(quán)由債權(quán)人以訴訟方式行使，且以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。時限適用訴訟時效知道或應(yīng)知道1年，且自行為發(fā)生起5年不行駛則消滅注意1：代位權(quán)和撤銷權(quán)的比較：①兩者都是因債務(wù)人的行為損害債權(quán)人的利益。②兩者都要通過向人民法院請求行使。③代位權(quán)是針對債務(wù)人的消極行為；撤銷權(quán)是針對債務(wù)人的積極行為。④代位權(quán)的行使涉及到雙方當(dāng)事人；撤銷權(quán)的行使涉及到第三人。

注意2：可撤銷合同的撤銷權(quán)與保全措施的撤銷權(quán)比較可撤銷合同的撤銷權(quán)保全措施的撤銷權(quán)行使主體意思表示不真實的人或受害人債權(quán)人行為指向撤銷的是自己的行為撤銷的是他人的行為效力不涉及第三人對第三人發(fā)生效力時效1年內(nèi)1年內(nèi)，5年消滅注意3：破產(chǎn)過程的撤銷權(quán)與保全措施的撤銷權(quán)比較破產(chǎn)過程的撤銷權(quán)保全措施的撤銷權(quán)行使主體管理人債權(quán)人種類5種2種時間受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，程序終結(jié)后2年內(nèi)沒有時間限制時效沒有時效限制自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)四、合同的擔(dān)保（一）、基本理論：1、擔(dān)保方式

1.合同的擔(dān)保方式一般有五種：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

（1）保證、抵押、質(zhì)押和定金，都是依據(jù)當(dāng)事人的合同而設(shè)立，稱為約定擔(dān)保。

（2）留置是直接依據(jù)法律的規(guī)定而設(shè)立，無須當(dāng)事人之間特別約定，稱為法定擔(dān)保。

（3）保證是以保證人的財產(chǎn)和信用為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于人的擔(dān)保。（簡稱人保）

（4）抵押、質(zhì)押、留置，是以一定的財產(chǎn)為擔(dān)保的基礎(chǔ)，屬于物的擔(dān)保。（簡稱物保）

（5）定金是以一定的金錢為擔(dān)保的基礎(chǔ)，稱為金錢擔(dān)保。2、反擔(dān)保

為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式，擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保。這種由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供的擔(dān)保，相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

（1）反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

（2）留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

（3）債務(wù)人親自向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的，保證不得作為反擔(dān)保方式。3、無效擔(dān)保合同一般擔(dān)保無效的情形（1）國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（2）董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。對（境）外的無效情形（1）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；

（2）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；

（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；

（4）無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；

（5）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保合同項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。上市公司對外提供擔(dān)保的特殊規(guī)定考主觀題的重點考主觀題的重點（1）上市公司對外擔(dān)保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應(yīng)當(dāng)明確股東大會、董事會審批對外擔(dān)保的權(quán)限及違反審批權(quán)限、審議程序的責(zé)任追究制度。

（2）應(yīng)由股東大會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經(jīng)股東大會審批的對外擔(dān)保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的對外擔(dān)保總額，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔(dān)保；②為資產(chǎn)負債率超過70%的擔(dān)保對象提供的擔(dān)保；③單筆擔(dān)保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔(dān)保；④對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保。（這4種情形是法定的，必須由股東大會審批，否則無效。公司章程還可以規(guī)定其他情形）

（3）股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

（4）應(yīng)由董事會審批的對外擔(dān)保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。擔(dān)保合同無效的責(zé)任主合同有效擔(dān)保合同無效債權(quán)人無錯擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償債權(quán)、擔(dān)保人有錯擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)人不能償還部分債務(wù)的1/2以下的責(zé)任主合同無效致?lián)：贤瑹o效擔(dān)保人無錯不承擔(dān)民事責(zé)任擔(dān)保人有錯承擔(dān)債務(wù)人不能償還部分債務(wù)的1/3以下的責(zé)任其他擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后可以向債務(wù)人追償，或要求有反擔(dān)保人承擔(dān)賠償其他：同一債權(quán)上數(shù)個擔(dān)保物權(quán)并存時，債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保的，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除擔(dān)保責(zé)任。主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非合同另有約定。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，債權(quán)人可在2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。當(dāng)事人之間的約定不能對抗該法律規(guī)定。擔(dān)保合同未經(jīng)審判的，法院不能依據(jù)主合同的判決或裁定直接執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)。五、保證必須采用書面形式必須采用書面形式1、保證人的資格不具有“代為清償債務(wù)能力不具有“代為清償債務(wù)能力”者沒有資格作保證人。因為保證人負有保證責(zé)任，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人應(yīng)以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)，所以保證人只有具有代償能力，保證才能真正起到擔(dān)保的作用。保證人不具有代償能力的保證，對于債權(quán)人來說是沒有意義的。（1）主債務(wù)人不得同時為保證人。

（2）國家機關(guān)原則上不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)除外）。

（3）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人（從事經(jīng)營活動的除外）。

（4）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

（5）企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

（6）保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任2、保證方式：一般保證（有先訴抗辯權(quán)）、連帶責(zé)任保證（約定不明的，按此類）。一般保證先債務(wù)人還，還不起擔(dān)保人還，連帶無這個條件，最大區(qū)別是先訴抗辨權(quán)先債務(wù)人還，還不起擔(dān)保人還，連帶無這個條件，最大區(qū)別是先訴抗辨權(quán)當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，即：享有先訴抗辯權(quán)。

有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄規(guī)定的權(quán)利的。連帶責(zé)任保證當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。注意：①履行保證責(zé)任時，“一般保證”有先后順序（先債務(wù)人后保證人），“連帶責(zé)任保證”沒有先后順序；②采取何種保證方式，應(yīng)預(yù)先約定。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

兩個以上保證人保證擔(dān)保同一債權(quán)時，與債權(quán)人約定保證份額的按照約定，沒有約定保證份額的為連帶共同保證。連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。3、主合同變更與保證人責(zé)任承擔(dān)關(guān)系保證人責(zé)任主債權(quán)轉(zhuǎn)讓保證人應(yīng)在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任主債務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)取得保證人書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。主合同內(nèi)容變更如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任主合同履行期限變更未經(jīng)保證人同意，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間4、保證期間當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。在連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在一般保證場合，債權(quán)人應(yīng)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之次日計算。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。保證期間與訴訟時效關(guān)系一般保證2年自債權(quán)人對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起計算主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止連帶責(zé)任保證從確定保證責(zé)任時起，開始計算保證的訴訟時效；債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，能夠認定成立新的保證合同的除外。

保證人的抗辯權(quán)：

（1）保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。如債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責(zé)任并未免除。（①不管是一般保證的保證人還是連帶責(zé)任保證的保證人都可以行使；②保證人是以自己的名義獨立行使抗辯權(quán)，而不是以債務(wù)人或其代理人的身份來行使這一權(quán)利的。）

（2）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。6、物的擔(dān)保和保證并存的情況處理，看擔(dān)保物是債務(wù)人自己的還是第三人的有約定根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。沒有約定或者約定不明如果保證與“債務(wù)人”提供的物的擔(dān)保并存，則債權(quán)人先就債務(wù)人的物的擔(dān)保求償。保證在物的擔(dān)保不足清償時承擔(dān)補充清償責(zé)任。如果保證與“第三人”提供的物的擔(dān)保并存，保證與物的擔(dān)保居于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，也可以對擔(dān)保物行使擔(dān)保物權(quán)。

提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。7、保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的情況：①合同當(dāng)事人惡意串通騙取保證的；②合同債權(quán)人通過欺詐、脅迫獲取保證的；③合同債務(wù)人通過欺詐、脅迫獲取保證，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；④債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；⑤主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸的。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外，新貸與舊貸系同一保證人的除外。8、其他規(guī)定A第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流逝的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)“補充賠償責(zé)任”B保證人對債務(wù)人注冊資金提供保證，如債務(wù)人實際投資與注冊資金不符，或抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金，保證人在其范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”C債權(quán)人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠殖袚?dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。9.保證人的追償權(quán)

（1）一般情形

保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償其代為清償?shù)牟糠?。保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。保證人自行履行保證責(zé)任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務(wù)人行使追償權(quán)。

（2）債務(wù)人被申請破產(chǎn)的情形

①保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人不申報債權(quán)的，應(yīng)通知保證人。保證人在承擔(dān)保證責(zé)任前，可以預(yù)先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)（各連帶共同保證的保證人應(yīng)當(dāng)作為一個主體申報債權(quán)），參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配。

②債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

【相關(guān)考點】《破產(chǎn)法》規(guī)定，債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報債權(quán)；尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報債權(quán)。

八、定金定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，人民法院對超過主合同標(biāo)的額20%的定金不予支持定金合同為實踐合同，自交付之日起生效。給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。部分履行合同，按照未履行的比例適用定金罰則。因不可抗力使主合同不能履行的，不適用。五種擔(dān)保形式的特性（《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》）保證抵押質(zhì)押留置定金保證人應(yīng)具有資格不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押因特定合同產(chǎn)生數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%保證人一定是第三人特定財產(chǎn)登記有效質(zhì)物移交債權(quán)人占有非事先約定但合法占有收受定金的一方違約雙倍返還保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種可以以將有的財產(chǎn)設(shè)立特定的權(quán)利質(zhì)押登記時設(shè)立與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)間的留置除外從實際交付定金之日起生效九、合同變更、轉(zhuǎn)讓、中止1、合同的變更是指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體的變更。合同主體的變更屬于合同的轉(zhuǎn)讓。經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。合同的變更，僅對變更后未履行的部分有效，對已履行的部分無溯及力。2、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無須債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力基于當(dāng)事人特定身份而訂立的合同如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等不得轉(zhuǎn)讓；

由債權(quán)讓與人與債權(quán)受讓人達成協(xié)議并通知債務(wù)人即可；合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓一般來說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不會給債務(wù)人造成損害，但債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則有可能因為債務(wù)人的資信情況和償還能力而損害債權(quán)人的利益。所以“應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無須債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力基于當(dāng)事人特定身份而訂立的合同如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等不得轉(zhuǎn)讓；

一般來說，債權(quán)轉(zhuǎn)讓不會給債務(wù)人造成損害，但債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則有可能因為債務(wù)人的資信情況和償還能力而損害債權(quán)人的利益。所以“應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。原借款約定條款權(quán)利繼承甲欠乙貨款，約定2009年10原借款約定條款權(quán)利繼承甲欠乙貨款，約定2009年10月清償，經(jīng)乙同意，甲將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙。如果2009年9月乙去找丙要求清償，丙就可以用甲和乙的約定來拒絕履行。當(dāng)事人訂立合同后分立的，由分立的法人對合同權(quán)利義務(wù)享有連帶債權(quán)、連帶責(zé)任。3、合同的終止因發(fā)生法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，而使合同終止法律效力。合同消滅的效力，除當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)終止外，從屬于主債的權(quán)利義務(wù)，也隨之消滅。法定解除合同的情形有：1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；4）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；5）法律規(guī)定的其他情形包括：（1）在承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。（2）在貨運合同中，托運人有單方解除權(quán)。（3）委托合同中委托人與受托人均可以隨時解除委托合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。當(dāng)事人解除合同，如果法律、法規(guī)要求辦理批準(zhǔn)，登記手續(xù)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)，否則不發(fā)生解除的效力。主張解除的一方應(yīng)當(dāng)通知對方，自通知到達時解除。4、債務(wù)抵消債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，法定抵消。抵消自通知到達對方生效。不相同的，經(jīng)協(xié)商也可抵消。這里的抵銷與破產(chǎn)抵銷的區(qū)別：①合同解除的抵銷是合同當(dāng)事人向?qū)Ψ教岢?；破產(chǎn)抵銷是債權(quán)人向管理人提出。②合同解除的抵銷結(jié)果是合同解除；破產(chǎn)抵銷的結(jié)果是優(yōu)先受償。③合同解除的抵銷沒有時間限制；破產(chǎn)抵銷限有時間限制（于破產(chǎn)受理前）。合同終止抵銷破產(chǎn)抵銷提出當(dāng)事人債權(quán)人后果合同解除優(yōu)先受償時間沒有時間限制破產(chǎn)受理前5、提存有下列情形之一，債務(wù)人難以履行債務(wù)的，可以將標(biāo)的物提存：1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；2）債權(quán)人下落不明；3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；標(biāo)的物提存后，提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提取費用、毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。標(biāo)的物不適于提存或者提存費用過高的（如水果、海鮮），債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物；債權(quán)人自提存之日起5年內(nèi)不行使該權(quán)利的，該權(quán)利消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。6、免除與混同

1.債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。

2.債權(quán)和債務(wù)同歸于一人，即債權(quán)債務(wù)混同時，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外十、違約責(zé)任競合責(zé)任：當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)選擇要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要有：繼續(xù)履行、補救措施、損害賠償（違約金定金、違約金兩者只能各選其一、賠償損失）三種方式定金、違約金兩者只能各選其一違約金與賠償金的區(qū)別。①賠償金就是補償性；違約金在一定情況下可以表現(xiàn)出懲罰性。②違約金是預(yù)先確定下來的；而賠償金是在違約之后對損失進行具體計算的。③如果變更違約金數(shù)額，要按法定程序進行；而賠償金不用。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人因不可抗力而違約，可以免責(zé)。不可抗力免責(zé)的條件為：（1）不可抗力發(fā)生在合同履行期限內(nèi)；（2）不可抗力影響合同履行；（3）違約方及時通知對方；（4）違約方在合理期限內(nèi)提供證明。本章小結(jié)

1.本章是傳統(tǒng)的重點章，學(xué)習(xí)本章可以按照兩條主線進行，即合同的訂立與合同的履行。

（1）合同的訂立過程要注意哪些情形會造成合同不生效或不成立，其內(nèi)容包括：合同的主要條款、要約、承諾、新要約、合同成立的時間和地點、締約過失責(zé)任、合同的生效、合同的擔(dān)保（訂立和履行時都可能涉及）等概念。

（2）合同的履行過程要注意哪些情形會造成合同不能正常履行，其內(nèi)容包括：合同履行的規(guī)則、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同、抗辯權(quán)、合同的保全措施、合同的擔(dān)保（訂立和履行時都可能涉及）、合同的變更、合同的轉(zhuǎn)讓、承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式、違約責(zé)任的免除等概念。

2.本章實際涉及兩部法律，即《合同法》和《擔(dān)保法》，因為在訂立合同和履行合同過程中往往出現(xiàn)擔(dān)保條款或作為從合同訂立擔(dān)保合同。

3.本章綜合題往往與第十章的內(nèi)容結(jié)合出題，另外因合同糾紛可能會涉及到仲裁和訴訟的規(guī)定；因付款可能會涉及到票據(jù)的規(guī)定等。精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔深圳市萬科物業(yè)管理有限公司合同登記表編號：VKWY7.2.2-Z01-F2版本：C/0表格生效期：2005年2月1日序號:部門序號合同編號合同名稱合同類別簽約方合同起止時間合同金額備注注:合同編號形式為”部門簡稱[年度]序號”,以公司名義簽訂的合同由總經(jīng)理辦公室統(tǒng)一編號,編號的形式如”萬物[2003]001”;以部門名義簽訂的合同由本部門統(tǒng)一編號,編號形式如”天景[2003]001”;如合同需要分類管理,可在序號前增加部門或類別簡稱;如”萬物[2003]工程001”,”天景[2003]物管001”;合同編號均須在合同上標(biāo)明.精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔合同法合同與合同法概述第一節(jié)合同概述一、合同的概念

＊大陸法系：合意說

法民第1101條：“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意。”

＊英美法系：允諾說

《美國合同法重述》（第2版）第1條：“合同是一個允諾或一系列允諾，違反它，將由法律給予救濟；履行它，是法律所確認的義務(wù)?！蔽覈F(xiàn)行法：

1．《民法通則》第85條：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護?！?/p>

＊最廣義合同說、廣義合同說、狹義合同說

2．《合同法》第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！倍⒑贤姆尚再|(zhì)

1．是以意思表示為要素的民事行為（法律行為）。

2．是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的民事行為（法律行為）。

合同＝合意？

事實合同關(guān)系理論

附隨義務(wù)理論

關(guān)系合同理論

3．合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的民事行為（法律行為）。

三、合同與契約

1．我國歷史上：契約＞合同

合同契

2．我國立法中：合同／違約金／違約責(zé)任

3．我國理論中：契約＝合同

4．臺灣學(xué)說：合同≠契約

合同：意思表示方向一致的協(xié)議，共同行為；

契約：意思表示方向相反的協(xié)議。

四、合同的相對性

（一）含義

是指合同關(guān)系只能在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，對于合同關(guān)系之外的第三人不具有約束力。

（二）內(nèi)容

1．主體的相對性

2．內(nèi)容的相對性

3．責(zé)任的相對性

《合同法》第121條：

“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”

（三）突破

1．債的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。

2．買賣不破租賃：

《合同法》第229條

“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

3．涉他合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。

4．第三人侵害債權(quán)。

5．產(chǎn)品責(zé)任

五、合同原則

根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，除法律另有規(guī)定外，需要有雙方當(dāng)事人之間的合同（德民第305條）。

六、準(zhǔn)合同

羅馬法：無因管理、不當(dāng)?shù)美?/p>

法民：不當(dāng)?shù)美?、無因管理

英美法：quasicontract≈不當(dāng)?shù)美?/p>

七、從身份到契約，從契約到人權(quán)？身份？

契約：法學(xué)／經(jīng)濟學(xué)／政治哲學(xué)第二節(jié)合同的分類

一、典型合同與非典型合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：法律對合同關(guān)系是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定的名稱。

（1）典型合同／有名合同：法律對其設(shè)有規(guī)范并賦予一定的名稱。

設(shè)立典型合同的作用：

A.任意性規(guī)定的補充作用

B.強行性規(guī)范的保護作用

（2）非典型合同／無名合同：法律未設(shè)特別規(guī)定，也未賦予一定名稱。2．區(qū)分意義

（1）法律適用不同

典型合同：《合同法》分則／其他相關(guān)法律——《合同法》總則——法律行為的規(guī)定。

非典型合同：《合同法》第124條：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?/p>

（2）典型合同須具備法律規(guī)定的特定形式才能成立或生效

二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：雙方當(dāng)事人是否互負給付義務(wù)。

（1）雙務(wù)合同：雙方當(dāng)事人互負對待給付義務(wù)。

不完全雙務(wù)合同：無償委托合同

（2）單務(wù)合同：僅一方當(dāng)事人負擔(dān)給付義務(wù)。

A.僅一方負有義務(wù)，對方不負任何義務(wù)的合同，如單純的贈與。

B.雙方當(dāng)事人雖然都負有義務(wù)，但不構(gòu)成對待給付關(guān)系，如附義務(wù)贈與。2．區(qū)分意義

（1）雙務(wù)合同適用合同履行中的抗辯權(quán)規(guī)則。

（2）風(fēng)險負擔(dān)不同：雙務(wù)合同的風(fēng)險負擔(dān)：

A．交付主義：

B．合理分擔(dān)主義：

C．債務(wù)人主義：

《合同法》第148條：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)?！?/p>

三、有償合同與無償合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人取得權(quán)益是否須付出對價。

（1）有償合同：當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，必須向?qū)Ψ街Ц秾r。

（2）無償合同：當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，不必向?qū)Ψ街Ц秾r。

A.確定的有償合同：

B.確定的無償合同：贈與合同

C.可為有償亦可為無償?shù)暮贤鹤匀蝗酥g的借款合同、保管合同、委托合同。

有償／無償≠雙務(wù)／單務(wù)

《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?．區(qū)分意義

（1）確定某些合同的性質(zhì)。

（2）對主體資格的要求不同。

（3）債務(wù)人的注意義務(wù)及責(zé)任輕重不同?！坝袃?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！?/p>

（4）對債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件的影響不同。

（5）影響善意取得的構(gòu)成。四、諾成合同與實踐合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：合同的成立（生效？）是否須交付標(biāo)的物或完成其他給付。

（1）諾成合同：因雙方當(dāng)事人的意思表示一致即可成立。

（2）實踐合同／要物合同：除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物或完成其他給付才能成立。

《合同法》第367條：“保管合同自保管物交交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?．區(qū)分意義

（1）成立與生效的要件不同：

諾成合同：合意

實踐合同：合意＋交付標(biāo)的物或完成其他給付

（2）交付標(biāo)的物或完成其他給付的法律意義不同：

諾成合同：履行合同義務(wù)→違約責(zé)任

實踐合同:先合同義務(wù)→締約過失責(zé)任五、要式合同與不要式合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：合同的成立是否須采用法律規(guī)定(或當(dāng)事人要求？）的形式。

（1）要式合同：法律要求必須具備一定形式。

（2）不要式合同：法律不要求必須具備一定形式。

2．區(qū)分意義：要式合同不具備法定形式，可能影響合同的效力及內(nèi)容。

《合同法》第215條：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！绷?、一時的合同與繼續(xù)性合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響。

（1）一時的合同：時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實現(xiàn)。

（2）繼續(xù)性合同：給付的內(nèi)容和范圍因時間的經(jīng)過而有變化，合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)。

如勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。

2．區(qū)分意義

（1）合同無效、被撤銷或被解除時，是否溯及既往不同。

（2）違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理。在訴訟時效上尤其如此。

（3）繼續(xù)性合同的期限較長時，容易受到價格波動的影響。七、主合同與從合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：兩個有牽連關(guān)系的合同之間的主從關(guān)系。

（1）主合同：不以其他合同的存在為前提，可以獨立存在。

（2）從合同：以其他合同的存在為前提，自身不能獨立存在。

2．區(qū)分意義：

從合同的效力依賴于主合同。

八、束己合同與涉他合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人。

（1）束己合同：合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅及于當(dāng)事人之間，不及于第三人。

（2）涉他合同：合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)。

A．為第三人利益的合同：當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，第三人可依約享有和行使該權(quán)利。《合同法》第64條：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

特征：

第一，第三人不是締約人或其代理人。

第二，合同生效后，第三人可以接受或拒絕該權(quán)利。

第三，第三人對債務(wù)人享有直接的履行請求權(quán)。

第四，第三人并非合同當(dāng)事人，不享有變更、撤銷、解除合同的權(quán)利。

B．由第三人履行的合同：締約人在合同中約定，由第三人向合同債權(quán)人履行義務(wù)。

《合同法》第65條：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

第一，第三人不是締約人或其代理人。

第二，債權(quán)人對第三人享有直接的履行請求權(quán)。

第三，第三人可履行義務(wù)，也可拒絕履行。

涉他合同的類型：a.以縮短給付為目的

b.具有生計撫養(yǎng)照顧性質(zhì)的為第三人利益合同2．區(qū)分意義

（1）締約目的不同。

（2）合同的效力范圍不同。

＊為自己利益訂立的合同／為第三人利益訂立的合同。

九、確定合同與射倖合同

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時是否確定。

（1）確定合同／實定合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時就已經(jīng)確定。

（2）射倖合同／機會合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故。

2．區(qū)分意義

（1）是否等價有償。

（2）是否實行類型法定主義。

十、本約與預(yù)約

1．區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：兩個合同相互間是否具有手段和目的的關(guān)系。

預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同。

本約，指因履行預(yù)約而訂立的合同。

臺民第465-1條：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實時撤銷者，不在此限?！?/p>

《合同法》第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?/p>

2．區(qū)分意義

預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能。十一、其他分類

1．經(jīng)濟合同、技術(shù)合同、涉外經(jīng)濟合同。

2．計劃合同與非計劃合同。

3．物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同。

4．民事合同、商事合同、行政合同。

5．強制合同與非強制合同。如勞動保險合同、機動車強制保險合同、公共運輸合同。

6．附合合同與非附合合同（格式條款合同與任意合同）。第三節(jié)合同法概述一、合同法的立法例

廣義合同法

狹義合同法

大陸法系:民法債（債權(quán)、債務(wù)）編。

英美法系：《印度契約法》，《美國合同法重述》。二、《合同法》的制定

（一）三國時期:

1981年《經(jīng)濟合同法》：對內(nèi)改革，發(fā)展商品經(jīng)濟。

1985年《涉外經(jīng)濟合同法》：對外開放，發(fā)展外貿(mào)。

1987年《技術(shù)合同法》——促進科技商品化。

缺陷：1．內(nèi)容重復(fù)，存在不協(xié)調(diào)、矛盾之處。

2．內(nèi)容概括，缺乏可操作性。

3．具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，行政干預(yù)嚴(yán)重。合同管理及管理機關(guān)

4．對一些應(yīng)當(dāng)規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。（二）《合同法》的起草經(jīng)過

1．1993.10，委托八人設(shè)計立法方案。

2．1995.1，學(xué)者完成合同法建議草案。

3．1995.10，法工委民法室起草合同法試擬稿。

4．1996.5，經(jīng)學(xué)者、法官、工商總局官員等討論，形成第三草案。

5．1997.5，向科研院所、法院等單位發(fā)出《合同法（征求意見稿）》。

6．1998.8，《合同法（草案）》提交第九屆人大常委會第四次會議審議，全文公布。

7．經(jīng)人大常委會第四、五、六、七次會議審議，提請第九屆人大第二次會議審議，1999年3月15日通過。（三）合同法的立法指導(dǎo)思想

1．要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。

2．要充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治（合同自由）。

3．要具有一定的超前性或前瞻性。

4．價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟效率和社會正義。

5．新的合同法要具有可操作性。（四）《合同法》的內(nèi)容：23章、428條。總則、分則、附則

1.總則：共8章129條。

一般規(guī)定——合同的訂立——合同的效力——合同的履行———合同的變更和轉(zhuǎn)讓——合同的權(quán)利義務(wù)終止——違約責(zé)任——其他規(guī)定。

2.分則：15章298條。

轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的合同：買賣，供用電水氣熱力、贈與、借款合同。

轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。

提供服務(wù)的合同：承攬、建設(shè)工程、運輸、保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間。

技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。

3.附則：施行日期與舊法廢止。三、合同法的成功之處

1、反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，結(jié)束了三部合同法并立的局面，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。

原來的三個合同法：

（1）調(diào)整的交易關(guān)系不一樣。

（2）對合同主體的規(guī)定不統(tǒng)一。

（3）對訂立合同的基本原則，表述不一致。2、剔除了舊合同法反映計劃經(jīng)濟體制的內(nèi)容，全面準(zhǔn)確地反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。刪除合同管理一章，技術(shù)合同納入合同法3、體系合理、完備，制度基本全面，立法技術(shù)進步明顯。4、內(nèi)容比較新穎，大體實現(xiàn)了現(xiàn)代化。（1）合同義務(wù)的擴張（2）對格式條款進行規(guī)制（3）無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則5、針對轉(zhuǎn)軌時期的特殊問題設(shè)計了對策。

對建設(shè)工程合同：

（1）規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的原則（271條）。

（2）禁止發(fā)包人將工程分解后進行發(fā)包，禁止分包單位將其承包的工程再分包（272條）。

（3）規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任（282條）。

（4）規(guī)定承包人就建設(shè)工程價款對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)（286條）。6、注重保護弱者，維護公共利益。

保護弱者：（1）對格式條款的使用加以限制（39—41條）；

（2）規(guī)定免責(zé)條款“黑名單”（53條）。

（3）規(guī)定分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同（167條）。

對公共利益的重視：

（1）規(guī)定了公序良俗原則，即訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益（7條）。

（2）規(guī)定損害社會公共利益的合同無效（52條）；

（3）規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，受贈人可以請求強制執(zhí)行四、合同法的不足之處

1、放棄了一些先進的制度

（1）不當(dāng)影響。（2）附獲獎機會的合同。（3）第三人侵害債權(quán)。

（4）過失相抵、損益相抵規(guī)則。（5）情勢變更原則。

2、遺漏了一些具體合同

刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算、出版、演出等合同

3、有的條文沒有必要規(guī)定，有的條文存在邏輯混亂。

《合同法》第38條：“國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！?/p>

第109條：“當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！蔽濉⒑贤ǖ臍v史發(fā)展

（一）古代合同法

1．嚴(yán)格限制合同主體的范圍；

2．合同法內(nèi)容簡陋，欠缺許多制度；

3．法律對合同內(nèi)容進行嚴(yán)格的限制；

4．奉行嚴(yán)格的形式主義；

5．違約責(zé)任的刑罰化，即人身責(zé)任。（二）近代合同法

1．合同主體的范圍擴大，形成抽象平等的人格；

2．合同法的內(nèi)容趨于健全；

3．合同自由成為合同法的基本原則；

4．個人責(zé)任、過失責(zé)任原則的確立

5.違約責(zé)任的財產(chǎn)化.（三）現(xiàn)代合同法

1．抽象人格的具體化；

2．合同自由原則受到更多限制；

3．從個人責(zé)任到社會責(zé)任；無過錯責(zé)任、保險制度

4．國際統(tǒng)一化的趨勢；

5．一般條款的作用增強（嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合）。

第四節(jié)合同法的基本原則

一、平等原則

《合同法》第3條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！?/p>

二、合同自由原則

《合同法》第4條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！?/p>

（一）含義：只要不違反法律的強行性規(guī)定和公序良俗，當(dāng)事人對與合同有關(guān)的一切事項都有選擇和決定的自由。

（二）合同自由原則確立的基礎(chǔ)

1．自由放任主義的經(jīng)濟學(xué)說：

2．個人主義、自由主義的理性哲學(xué)

3．代議制民主政體

4．市場經(jīng)濟

（三）合同自由原則的表現(xiàn)

1．締約自由：要約自由和承諾自由

2．選擇相對人自由

3．決定合同內(nèi)容的自由（內(nèi)容自由）

4．選擇合同形式的自由（方式自由）

（四）對合同自由的限制

1.對締約自由的限制——強制締約：是指個人或企業(yè)有義務(wù)訂立某些合同，或者負有應(yīng)相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)。

《合同法》289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！?.對選擇相對人自由的限制

3.對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制

（1）合同條款的強行法化。

（2）民法一般條款的規(guī)制。

（3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行立法控制。

（4）附隨義務(wù)的法定化。

（5）反歧視原則的限制。（4）對決定合同形式之自由的限制。

三、公平原則

《合同法》第5條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

1．采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)（39條）。

2．在訂立合同時顯失公平的，一方當(dāng)事人可請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或變更（54條）。

3．情事變更原則。

2.對選擇相對人自由的限制

3.對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制

（1）合同條款的強行法化。

（2）民法一般條款的規(guī)制。

（3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行立法控制。

（4）附隨義務(wù)的法定化。

（5）反歧視原則的限制。

四、誠實信用原則

《合同法》第6條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”

1．先合同義務(wù)——締約過失責(zé)任。

第42條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”

第43條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?．合同履行過程中的附隨義務(wù)——違約責(zé)任。

在合同履行的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（60條第2款）。

《電信條例》第34條第2款：“電信用戶出現(xiàn)異常的巨額電信費用時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)盡可能迅速告知電信用戶，并采取相應(yīng)的措施?！?/p>

3．保密等后合同義務(wù)——責(zé)任。

《合同法》第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”4．解釋合同應(yīng)按照誠實信用原則進行。

《合同法》第125條：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照……誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！?/p>

五、公序良俗原則

《合同法》第7條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”

第二章合同的訂立

第一節(jié)概述

一、合同的訂立：指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。

二、合同的成立要件

1.有兩個或兩個以上締約人。

2.就合同的主要條款達成合意。3，必須經(jīng)過要約和承諾程序

有些合同須具備特別成立要件：

（1）實踐合同：物的交付

（2）要式合同：特定形式

《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”

第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！比?、合同的成立與生效

事實判斷與價值判斷

意思自治與國家干預(yù)

四、合同成立的法律意義

1．合同拘束力的發(fā)生：當(dāng)事人不得任意變更或解除合同。

2．債權(quán)或債權(quán)期待權(quán)的發(fā)生。第二節(jié)要約（offer）

一、要約的概念與構(gòu)成要件

要約，是當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。

《合同法》第14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/p>

要約的構(gòu)成要件：

1．要約須是特定人所為的意思表示。2．要約須向（特定或不特定的）相對人發(fā)出。

3．要約必須以訂立合同為目的。

4．要約的內(nèi)容須具體、確定。

5．要約須送達受要約人，對方承諾，要約人即受該意思表示約束。

＊現(xiàn)物要約：未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品。

二、要約邀請

要約邀請，又稱要約引誘，是一方邀請對方或希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1．要約邀請的性質(zhì)：意思表示？事實行為？

要約邀請不具有法律效力？2．要約邀請與要約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（1）依據(jù)當(dāng)事人的意愿，特別說明

（2）依據(jù)法律規(guī)定

《合同法》第15條1款：“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！?/p>

《合同法》第15條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”

懸賞廣告／商品標(biāo)價陳列。（3）.根據(jù)訂約內(nèi)容：

（4）.根據(jù)交易習(xí)慣：實踐中：詢問價格／營業(yè)時間告示／出租車打“空車”標(biāo)志／招工、招租廣告。三、要約的法律效力

（一）要約生效的時間：到達主義

《合同法》第16條：“要約到達受要約人時生效?！?/p>

“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?/p>

＊公眾要約：

（1）采取郵寄方式發(fā)送：到達主義；

（2）通過電視廣播等媒體作出或商品標(biāo)價陳列：作出要約之時。（二）要約對要約人的拘束力（形式拘束力）

是指要約一經(jīng)生效，要約人就受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。（三）要約對受要約人的拘束力

也稱要約的實質(zhì)拘束力或承諾適格，是指受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的權(quán)利（法律地位），不得繼承。

（四）要約的存續(xù)期限（承諾期限）

1．意定期限：即要約人在要約中規(guī)定了要約的存續(xù)期限。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人2．法定期限：

（1）即時期限：“要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外”

（2）合理期限：“要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達”

撤回與撤銷的區(qū)別：含義，條件1．要約的撤回

是指要約人在要約發(fā)出后、到達受要約人之前（生效之前）所作的阻止要約發(fā)生效力的意思表示。

2．要約的撤銷

是指要約人在要約生效后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其法律效力歸于消滅的意思表示。

條件：撤回：尚未生效的行為；通知應(yīng)先于或同時到達受要約人。

撤銷：已經(jīng)生效的行為。邀約已到達，但發(fā)出承諾之前。下列情形要約不得撤銷：

（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。四、要約的消滅：是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。

原因：

1．拒絕要約的通知到達要約人。

2．要約人依法撤銷要約。

3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

4．受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！?．要約人或受要約人死亡：但若其死喪不影響要約法律效力的，可由繼承人承受。

6.受要約人喪失行為能力：但要約不音值失效，仍可受領(lǐng)，通知法定代時生效。

第三節(jié)承諾（acceptance）

一、承諾：是受要約人向要約人的邀約表示完全同意的意思表示。

要件：

1．承諾須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須向要約人做出

3．承諾須在合理期限內(nèi)（承諾期間）做出并到達

要約有確定承諾期限的：（1）承諾期限的起算

要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”

（2）承諾的遲到：在承諾期限屆滿后承諾才到達要約人。

除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約——原則無效，例外有效。（3）特殊的承諾遲到：因承諾人以外的原因，導(dǎo)致本應(yīng)在承諾期限內(nèi)到達的承諾，在承諾期限屆滿后才到達要約人。除要約