第01章 民事訴訟與民事訴訟法

第一章民事訴訟與民事訴訟法問題1、為什么要學(xué)習(xí)民事訴訟法？（或民事訴訟法都有哪些重要內(nèi)容，值得我們用90課時來學(xué)習(xí)？）1、現(xiàn)實(shí)要求：法學(xué)專業(yè)必修課，司法考試占70分左右。2、法律人的基本素質(zhì)要求：

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)（helifeoflawdoesn‘tlieinlogic,butinexperience）——霍姆斯。3、現(xiàn)代市民解決糾紛所必需。毛澤東：“沒有什么事物是不包含矛盾的，沒有矛盾就沒有世界。”有矛盾就有糾紛。問題2、怎樣才能學(xué)好民事訴訟法？1、思想重視，端正態(tài)度。2、掌握學(xué)習(xí)方法。3、要有抽絲剝繭的耐心和水滴石穿的恒心。4、注重對知識的總體把握，不鉆牛角尖。以發(fā)展的心態(tài)，正視法律、司法解釋之間的沖突，注重總體掌握。初學(xué)者學(xué)習(xí)民事訴訟法的方法1、準(zhǔn)備一本適合學(xué)習(xí)的法規(guī)匯編。熟悉其中的《民訴法》、《<民訴法>解釋》和《證據(jù)規(guī)定》等幾個司法解釋。2、做2002年以來歷年司法考試中有關(guān)民事訴訟法的題目。3、做一些民事訴訟法練習(xí)題。4、看真實(shí)的開庭錄像，積極參與模擬法庭訓(xùn)練。第一節(jié)民事糾紛解決機(jī)制一、民事糾紛的定義民事糾紛，也叫民事爭議，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的糾紛。民事糾紛的主要特征1、它發(fā)生在平等主體之間（或主體之間法律地位平等）；2、它以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容；3、它的解決具有可處分性。4、它以違反民事實(shí)體法的規(guī)定為形成原因。（涉及到先有程序法還是先有實(shí)體法的爭議，現(xiàn)在多數(shù)訴訟法學(xué)者不認(rèn)可此特征）民事糾紛的傳統(tǒng)的簡單分類1、財產(chǎn)關(guān)系（或財產(chǎn)權(quán)益）方面的民事糾紛2、人身關(guān)系（或人身權(quán)益）方面的民事糾紛民事糾紛在實(shí)踐中的詳細(xì)分類：

案由分類法《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定了四級案由。多數(shù)案由后綴為“···糾紛”。一級案由分為10大部分；二級案由43類；三級案由424種；部分第三級案由項下列出了部分第四級案由?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》現(xiàn)在適用的是2011年第一次修正版二、民事糾紛的處理機(jī)制1．自力救濟(jì)：自決與和解2．社會救濟(jì)：調(diào)解與仲裁3．公力救濟(jì)：民事訴訟（含海事訴訟）自決與和解特點(diǎn)：在無第三方主體介入的情況下，運(yùn)用自身力量或通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議解決糾紛。例如：18世紀(jì)法國人的決斗；現(xiàn)代的留置權(quán)的行使；黑社會的砍人等等調(diào)解與仲裁共同點(diǎn)：作為社會力量的第三者介入，解決糾紛。不同點(diǎn)：調(diào)解更多的體現(xiàn)了主體的意愿；仲裁還體現(xiàn)了仲裁者的意愿。調(diào)解《人民調(diào)解法》（2011年1月1日起施行）（之前：國務(wù)院頒行的《人民調(diào)解委員會組織條例》19890617，已廢止，被《人民調(diào)解法》代替）司法部：《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》（20021101）仲裁《仲裁法》：1995年9月1日起施行（主要適用民商事案件?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛不能仲裁）《勞動爭議調(diào)解仲裁法》：2008年5月1日起施行《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》：2010年1月1日起施行ADR即AlternativeDisputeResolution，意為代替性糾紛解決方式（當(dāng)前世界各國通用的ADR直譯），或稱為非訴訟糾紛解決方式（強(qiáng)調(diào)其區(qū)別于訴訟的功能和性質(zhì)），源于美國30年代勞動爭議的解決，原指本世紀(jì)發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現(xiàn)在已引申為對世界各國普遍存在的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機(jī)制的總稱。ADR的主要形式：第一，談判（交涉Negotiation）第二，調(diào)解（MediationConciliation）第三，仲裁（Arbitration）第四，其他形式第二節(jié)民事訴訟一、民事訴訟的概念和特點(diǎn)（一）訴訟的概念民事訴訟，是指人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，審理和解決民事案件的活動，以及由這些活動所發(fā)生的各種訴訟關(guān)系的總和。民事訴訟的特點(diǎn)：1．嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行。2、法院的審判活動在訴訟過程中起重要作用。法院的審判活動對訴訟的發(fā)生、變更和消滅具有決定性的意義。3、階段性和連續(xù)性。二、民事訴訟的目的本部分自學(xué)了解。擬考訴訟法研究生的同學(xué)可深入關(guān)注一下。擬考法院系統(tǒng)公務(wù)員的同學(xué)可聯(lián)系近幾年法院提出的宣傳口號來思考。我國學(xué)者對民事訴訟目的問題的主要觀點(diǎn)：1、解決糾紛和保護(hù)民事權(quán)益相關(guān)論文：陳剛、翁曉斌《論民事訴訟的目的》，載《南京大學(xué)法學(xué)評論》1997年第1期。2、解決民事糾紛相關(guān)論文：劉榮軍《論民事訴訟的目的》，載《政法論壇》1997年第5期。3、程序保障相關(guān)論文：章武生、吳澤勇《論民事訴訟的目的》，載《中國法學(xué)》1998年第6期。4、利益保障相關(guān)論文：李祖軍、田毅平《民事訴訟目的論綱》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。三、民事訴訟模式本部分自學(xué)了解。擬考訴訟法研究生的同學(xué)可深入關(guān)注一下當(dāng)事人主義與職權(quán)主義。擬考法院系統(tǒng)公務(wù)員的同學(xué)可聯(lián)系法院提出的口號來思考。當(dāng)事人主義模式和職權(quán)主義模式的劃分依據(jù)在訴訟程序的進(jìn)行（啟動和繼續(xù)）、證據(jù)資料的來源等方面，是尊重和強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用還是尊重和強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)作用。民事審判程序民事執(zhí)行程序民事訴訟附屬程序四、民事訴訟的程序體系結(jié)構(gòu)民事訴訟附屬程序第一、訴前財產(chǎn)保全程序。第二、對民事訴訟中特定事項的復(fù)議程序，例如回避。第三、確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的程序。第四、申請撤銷仲裁裁決的程序。第五、裁定承認(rèn)外國法院判決、裁定和外國仲裁裁決的程序。第三節(jié)民事訴訟法一、民事訴訟法的概念和性質(zhì)（一）民事訴訟法的概念民事訴訟法是規(guī)定人民法院和其他訴訟參與人在審理民事案件中所進(jìn)行的訴訟活動，以及由這些活動所發(fā)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。民事訴訟法的狹義與廣義狹義：2013年1月1日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》?！睹袷略V訟法》按照編、章、節(jié)、條、款、項的體系結(jié)構(gòu)編制，共四編27章284條。廣義的民事訴訟法所有能夠成為民事訴訟法律淵源的法律規(guī)定、司法解釋、行政法規(guī)、規(guī)章等。（見教材目錄前）司法實(shí)踐中應(yīng)用的是廣義的民事訴訟法。民事訴訟法的法律特征部門法程序法基本法民事訴訟法與其他訴訟法的關(guān)系民事訴訟：私權(quán)訴私權(quán)行政訴訟：私權(quán)訴公權(quán)刑事訴訟：公權(quán)訴私權(quán)憲法訴訟：公權(quán)訴公權(quán)（選民資格案件）二、我國民事訴訟法的效力1．對人的效力民事訴訟法第4條：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事訴訟，必須遵守本法。

2．對事的效力民事訴訟法第3條：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。

3．空間效力民事訴訟法第4條4、時間效力：從新原則第四節(jié)民事訴訟法律關(guān)系一、民事訴訟法律關(guān)系概說（一）民事訴訟法律關(guān)系的概念四層含義：1、它發(fā)生在民事訴訟過程中；2、它存在于法院和一切訴訟參與人之間；3、它以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容；4、它受民事訴訟法調(diào)整。民事訴訟法律關(guān)系的特征1．由審判法律關(guān)系和爭訟法律關(guān)系構(gòu)成2．體現(xiàn)了人民法院審判權(quán)與當(dāng)事人訴訟權(quán)利的結(jié)合。關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系學(xué)說的不同流派1．一面關(guān)系說原告被告2．二面關(guān)系說法院原告被告3．三面關(guān)系說法院原告被告?zhèn)鹘y(tǒng)通說4、“多面關(guān)系說”民事訴訟法律關(guān)系，是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為主導(dǎo)，人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人、訴訟代理人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并受民事訴訟法所調(diào)整的一種多面社會關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系結(jié)構(gòu)（多面說）圖示：法院原告被告其他訴訟參與人其他訴訟參與人其他訴訟參與人訴訟程序二、民事訴訟法律關(guān)系的要素（一）民事訴訟法律關(guān)系的主體

l．人民法院

2．人民檢察院

3．訴訟參加人（當(dāng)事人，訴訟代理人）

4．其他訴訟參與人（證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員等）其他訴訟參與人（包括訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人員和協(xié)助執(zhí)行人）訴訟主體法院、檢察院和當(dāng)事人（包括共同訴訟人、訴訟代表人、訴訟第三人）民事訴訟法律關(guān)系主體與訴訟主體關(guān)系示意圖（該分類方式無實(shí)踐意義，僅供參考）民事訴訟法律關(guān)系主體（二）民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容

（三）民事訴訟法律關(guān)系的客體案件事實(shí)和爭議的民事實(shí)體權(quán)利的請求案件事實(shí)人民法院生效裁判所認(rèn)定的事實(shí)和適用法律的行為第01章課后問題11年司考卷三35．關(guān)于民事訴訟法的性質(zhì)，下列哪一說法是正確的？A．根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系，民事訴訟法是程序法B．根據(jù)其在法律體系中的地位，民事訴訟法是程序法C．根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，民事訴訟法是程序法D．根據(jù)公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟法是程序法35答案A．根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系，民事訴訟法是程序法B．根據(jù)其在法律體系中的地位，民事訴訟法是程序法C．根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容，民事訴訟法是程序法D．根據(jù)公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟法是程序法

11年司考卷三36．關(guān)于民事仲裁與民事訴訟的區(qū)別，下列哪一選項是正確的？A．具有給付內(nèi)容的生效判決書都具有執(zhí)行力，具有給付內(nèi)容的生效裁決書沒有執(zhí)行力B．訴訟中當(dāng)事人可以申請財產(chǎn)保全，在仲裁中不可以申請財產(chǎn)保全C．仲裁不需對案件進(jìn)行開庭審理，訴訟原則上要對案件進(jìn)行開庭審理D．仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，法院是國家機(jī)關(guān)36答案A．具有給付內(nèi)容的生效判決書都具有執(zhí)行力，具有給付內(nèi)容的生效裁決書沒有執(zhí)行力B．訴訟中當(dāng)事人可以申請財產(chǎn)保全，在仲裁中不可以申請財產(chǎn)保全C．仲裁不需對案件進(jìn)行開庭審理，訴訟原則上要對案件進(jìn)行開庭審理D．仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，法院是國家機(jī)關(guān)02/3/30．下列哪項法律關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系?A．原告與其代理人之間的法律關(guān)系B．證人與被告之間的法律關(guān)系C．原告律師與被告律師之間的法律關(guān)系D．人民法院與指定的鑒定人之間的法律關(guān)系08/3/88多選．民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式，但兩者在制度上有所區(qū)別。下列哪些選項是正確的？

A．民事訴訟可以解決各類民事糾紛，仲裁不適用與身份關(guān)系有關(guān)的民事糾紛B．民事訴訟實(shí)行兩審終審，仲裁實(shí)行一裁終局