國際商法-01導言

國際商法灋,刑也.平之如水.從水,廌所以，觸不直者去之,從去,會意。

——《說文》

法的一般理論1.法、法律、法學的區(qū)別法——由國家制定或認可的，由國家強制力保證實施的各種行為規(guī)范的總和。法律——廣義：同“法”狹義：由國家權力機關制定和頒布的各種行為規(guī)范總和。法學——研究法律現(xiàn)象及其規(guī)律的一門學科。2.法律關系：法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間權利與義務關系.(一般包含主體、客體和內容)第一章國際商法導論一、國際商法的概念二、國際商法的淵源三、西方國家的兩大法系四、中國商事法律制度一、國際商法的概念1、國際商法的含義和內容：

1.商法

調整市場經濟中商事主體在商事交易中形成的社會關系的總和。

商法，又稱商事法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。調整對象——商事主體＋商事活動商事主體——指所有從事商品生產和經營的企業(yè)或個體。商事活動——即營利性經營行為。2.國際商法調整商事組織內部的各種關系及商事組織之間從事國際商事活動時產生的各種關系(商事關系）的法律規(guī)范的總稱。

*一切跨越國界的商事關系“International” ·政治意義—國家與國家之間

·地理意義—跨越國界國際商事交易國際商事組織主體主體主體主體公司、企業(yè)等，而不是國家3、國際商法的內容有關調整國際貨物買賣方面的法律規(guī)范

如：合同法、商事組織法、買賣法、代理法、產品責任法等有關國際商事交易方面的法律規(guī)范

如：國際技術貿易法、工業(yè)產權法、國際投資法、國際融資法、國際工程承包和國際租賃法等

有關處理國際商事爭議方面的法律規(guī)范

如：國際商事仲裁法、國際投資仲裁法和各國商事訴訟法等

Notice:本課程側重介紹與國際貨物買賣有關的法律制度國際商法與國際貿易法國際貿易法是指調整國際貿易關系的法律規(guī)范的總稱。國際商法屬于私法領域，而國際貿易法既包括國家管理商事活動的公法內容，也包括傳統(tǒng)商法的私法內容。包括與貿易有關的其他關系，如運輸與保險、國際銀行業(yè)務、進出口管制等。國際貿易關系的調整1、各國調整對外貿易活動的民商法（合同法，買賣法，票據法等）2、各國管制對外貿易活動的法律（外貿法，海關法，進出口許可法等）3、關于國際貿易的國際規(guī)范國際商法和國際經濟法國際經濟法是調整國際的和一國具有涉外因素的經濟流轉關系和組織協(xié)調與管理關系的原則、規(guī)則(規(guī)范)制度的總和,簡單說就是調整國際經濟關系的法律規(guī)范的總和。兩者都是調整跨國之間商事活動的各種關系的法律規(guī)范的總和。主要區(qū)別在于調整的主體不同。國際商法和國內商法國內商法適用某國內部的商事關系，而不適合調整涉外的商事關系，國際商法則調整跨越國界的商事關系。二、國際商法的淵源法的淵源是指法律規(guī)范產生的根據、來源及的表現(xiàn)形式。1、國際條約1）國際條約是兩國或多國為設定、變更或終止他們之間的權利義務關系而達成的協(xié)議。2）國際條約是調整國家之間關系的法律。對締約國具有法的約束力。3）有關國際商法的國際條約*調整國際貨物買賣關系的條約：1974年《國際貨物買賣時效期限條約》、1980年《國際貨物銷售合同公約》最主要淵源*調整國際海上貨物運輸關系的公約：1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》、1978年《漢堡規(guī)則》*調整國際航空運輸關系的國際條約：1929年《華沙公約》、1955年《海牙議定書》、1961年《瓜達拉哈拉公約》*調整國際鐵路運輸關系的國際條約：

1890年《國際貨約》、1951年《國際貨協(xié)》*有關國際貨物多式聯(lián)合運輸?shù)膰H條約：1980年《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》*調整國際票據關系的國際條約：1930年、1931年《日內瓦公約》 *關于知識產權的國際條約：1883年《巴黎公約》、1891年《馬德里協(xié)定》等*關于國際商事仲裁的國際條約：1976年《聯(lián)合國國際貿易委員會仲裁規(guī)則》2、國際慣例1）國際慣例指那些在國際商事活動的長期實踐中形成并被普遍接受和遵循的，規(guī)范國際商事活動當事人之間權利義務關系的習慣做法。2）國際慣例的效力被各國在立法中予以認可或接受。我國《民法通則》第124條規(guī)定，我國法律和我國參加的國際公約，沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。在長期國際貿易實踐中逐漸形成，并為從事特定貿易的商人們所共知的行為規(guī)則。（CIF,FOB價格條件）有明確的內容，能確定合同當事人之間的權利和義務關系，因而被有關國家和當事人接受為法律。當事人根據“意思自治”原則在合同中明示或默示適用某項慣例時，該慣例才產生法律約束力。一般做法習慣慣例3）國際商事活動中影響較大的國際慣例

國際法協(xié)會1932年《華沙—牛津規(guī)則》國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》NOTICE：

不是法律，不具有法律的普遍的約束力，但如果當事人在合同中采用某項慣例，該慣例就對其有確定的約束力。3、各國國內立法是指一國為調整國際商事關系所進行的國內立法。——重要補充《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款指出，凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決。指有關國家的國內法，主要指各國的民商法三、西方國家的兩大法系所謂法系是指比較法學家按照法的歷史傳統(tǒng)和形式上的某些特征,對世界各國法律體系所做的分類。一般劃分為五大法系：對世界各國法律制度和國際商法影響最大的是大陸法系和英美法系.歐洲大陸法系英美法系伊斯蘭法系印度法系中華法系大陸法系

大陸法系，又稱羅馬法系。是指歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎建立起來的，以1804年頒布的《法國民法典》和1900年頒布的《德國民法典》為代表的法律制度以及這種法律制度的其他國家或地區(qū)的法律制度的總稱。代表國家：法國、德國適用范圍：比利時、意大利、荷蘭、瑞士、西班牙、葡萄牙、奧地利等，還包括拉丁美洲大部分國家，非洲的埃及、剛果、阿爾及利亞、摩洛哥等國，亞洲的泰國，日本等國。（美國的路易斯安娜州、加拿大的魁北克?。ㄒ唬⒋箨懛ㄏ?1)、大陸法系以成文法為主要標志。不承認判例的正式效力。(2)、公法和私法的區(qū)分是大陸法系的一個歷史傳統(tǒng)。(3)、以理性注意為哲學基礎，重視法理研究，強調成文法規(guī)。成文法，即指制定法，是指具有書面形式的，經立法機關依法定程序通過的法律。公法指處理社會公共事務的法律，（憲法、刑法、行政法、訴訟程序法）私法指處理私人之間關系的法律，（民法、商法）1、大陸法系的特點2、大陸法系的商法特點民商合一瑞士，意大利民法為基本法，商法為特別法。民商分立法國，德國商法是獨立于民法之外的部門法。1、商事關系和民事關系的主體，客體和內容不相同。2、商法中的一些制度適用于商事關系，不適用民事關系（如，破產制度）3、商法受習慣法和國際商業(yè)慣例影響較大。3、民法與商法的適用規(guī)則特別法優(yōu)于普通法，商法應得到優(yōu)先適用。商法未做規(guī)定的事項，應適用民法的一般原則。商法的效力優(yōu)先于民法。4、我國的商法情況我國立法采用民商合一的體制，以民法通則作為基本法。1922年11月《海商法》1993年12月《公司法》1995年6月《保險法》1997年2月《合伙企業(yè)法》作為民法的補充，仍然是特別法。法國商事法《法國商法典》是近代世界上第一步資產階級商法典，開創(chuàng)了民商分立的立法先例。德國商事法1839年《特門伯格商法草案》1849年《法蘭克福商法草案》1900年《德國商法典》，《德國民法典》（二）、英美法系

英美法系又稱普通法系，是指英國從11世紀起主要以源于日耳曼習慣法的普通法為基礎逐漸形成的一種獨特的法律制度，以及仿效英國的其他一些國家和地區(qū)的法律制度的總稱。代表國家：英國，美國適用范圍：英美法國家主要是英國及其過去的殖民地：英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞、印度、巴基斯坦等。（美國的路易斯安娜州、加拿大的魁北克?。ǘ?、）英美法系1、英美法系的特點(1)、判例法是英美法系的一個最顯著的特點(2)、以經驗主義為哲學基礎，重視判例的作用，強調“法官制定法律”。判例法普通法衡平法指與成文法相對的“法官創(chuàng)造的”一般法律指15世紀始于英國，根據“橫平”（公平、合理與正義）原則，為彌補普通法的不足而形成的一種判例。所謂判例法，就是基于法院的判決而形成的具有法律效力的判定，這種判定對以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的法律依據。2、英美法系的商法特點(1)、英國商事法英國是傳統(tǒng)的判例法國家。19世紀以來，英國在公司、合伙、破產、票據及保險等方面出現(xiàn)一系列的商事成文法。公司制度和票據制度，以成文法為主，而判例僅在解釋該成文法時才發(fā)生作用。(2)、美國商事法法官對成文法有較大的解釋權，可以憑以往的判例對成文法進行重新解釋?！督y(tǒng)一商法典》除了保持大陸法系的路易斯安那州，其他各州均已通過州立法適用了這部法典。商法的很多內容并未在《統(tǒng)一商法典》中體現(xiàn)，如公司法、保險法等。兩大法系的區(qū)別大陸法系英美法系法律淵源強調成文法強調判例法法律結構公法和私法普通法和衡平法法官權限只能適用法律，而不能創(chuàng)造法律不僅適用法律，也在一定的范圍內創(chuàng)造法律代表國家法、德、日、荷、意、盧、葡、西等英、美、加、澳、新加坡、巴基斯坦等四、中國商事法律制度我國商法的范圍主要由規(guī)范商事主體和商事行為的八種法律規(guī)范構成。商業(yè)登記法公司法合同法票據法保險法海商法破產法證券法一、中國商事法