第12章 索賠條件19(知識點)+13(案例)頁

第十二章索賠條件爭議、違約和索賠的關系

買方賣方雙方違約爭議受損方違約方產(chǎn)生形成理賠索賠在進出口交易中，合同一經(jīng)成立，當事人各方就應受合同的約束。任何一方當事人如不履行合同中所規(guī)定的義務或履行合同義務不符合約定的條件均構成違約。對違約的處理，各國的法律規(guī)定不盡一致，但概括起來主要有三種辦法：即要求實際履行、損害賠償和撤銷合同。

一、違約的責任歸屬

（一）英國法的規(guī)定

英國法把合同條款劃分為要件和擔保兩類。但確定哪些屬于要件，哪些屬于擔保并無明確的規(guī)定，通常把商品的質量、數(shù)量和交貨時間、付款條件視為要件，而把與商品無直接聯(lián)系的些次要條款視為擔保。

《公約》把違約分為根本性違約與非根本性違約兩類。根本性違約是指：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權得到的東西，即為根本違反合同。如果一方當事人根本違反合同，另一方當事人可以宣告解除合同，并要求損害賠償。

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關規(guī)定

非根本性違約（Non-fundamentalBreach）——如果由于當事人不能預知，而且處于相同情況下的另外一個通情達理的人也不能預知會發(fā)生這種結果，那么就不構成根本性違約。在這時，只能要求損害賠償。買賣雙方常見的違約情況賣方常見的違約情況不交貨延遲交貨所交貨物與合同不符（所交單據(jù)不符）買方常見的違約情況不付款、延遲付款（接受單據(jù)）不開證、延遲開證不派船、延遲派船違約的救濟損害賠償實際履行宣告合同無效要求維修要求交付替代貨物(原物返還)（三）我國的合同法規(guī)定

1、違約構成要件

2、免責事由

3、承擔違約責任的方式

不可抗力

無免責事由

自己有過失

約定免責事由

繼續(xù)履行

違約金

賠償損失

違約行為

指有違反合同義務的行為，包括不履行，延遲履行，不當履行以及拒絕履行，也包括全部不履行或部分不履行。返回違約行為無免責事由指違約行為無法定或約定的免責事由。（1）繼續(xù)履行：我國對于違約行為，采取以繼續(xù)履行為主，賠償為輔的救濟原則，對于因履行遲延、履行不當或履行拒絕的違約行為，原則上均可繼續(xù)履行或補充履行。（2）違約金：違約金是以當事人的約定或法律的直接規(guī)定，在當事人一方不履行債務時，向他方給付的金錢。（3）賠償損失：指因違約行為而導致?lián)p害的，違約人應承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或賠償損失的責任。

返回繼續(xù)履行？違約金？賠償損失？索賠與理賠是一個問題的兩個方面

二、索賠與理賠處理實務

（一）索賠與理賠的產(chǎn)生

索賠案件的發(fā)生，大多是由于以下幾方面的原因引起賣方違約買方違約

買賣雙方均有違約責任

1、索賠應注意的問題（1）注重實際，查明責任；（2）遵守索賠期限；（3）正確確定索賠項目與金額；（4）備齊索賠所需單證。

（二）索賠與理賠應注意的問題2、理賠時應注意的問題（1）認真研究分析對方所提索賠理由是否充足，情況是否屬實，是否是因我方而使對方遭受損失，是否符合合同規(guī)定或法律規(guī)定，如屬逾期提出的索賠，我方可以不予受理。（2）合理確定賠付辦法。

1、索賠依據(jù)。它包括法律依據(jù)和事實依據(jù)，二者缺一不可。—法律依據(jù)：買賣合同和適用的法律依據(jù)—事實依據(jù)：違約的事實、情節(jié)及其書面證明。主要是各種檢驗證書。三、買賣合同中的索賠條款

（一）異議與索賠條款

2、索賠期限很重要，它有法定期限和約定期限兩種。應根據(jù)商品種類、特性及檢驗所需時間等因素而定。法定期限《公約》規(guī)定為兩年。我國《合同法》規(guī)定為四年。約定期限一般根據(jù)商品的實際需要，比法定期限要短一些。索賠期限的起算方法通常有：

三、買賣合同中的索賠條款（一）異議與索賠條款

（1）貨物到達目的港后某某天起算。（2）貨物到達目的港卸離海輪后某某天起算。（3）貨物到達營業(yè)處所或用戶所在地后某某天起算。（4）貨物經(jīng)檢驗后某某天起算。

注意：約定索賠期限的效力一般大于法定索賠期限

違約金是指合同當事人一方未履行合同義務而向對方支付約定的金額。違約金條款一般適用于賣方延期交貨，或者買方延遲開立信用證和延期接運貨物等情況。違約金數(shù)額由交易雙方商定，以違約時間的長短而定。

（二）違約金條款

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違約金的起算日期的計算方法，應在合同中訂明。其方法有兩種：1、以約定的交貨期或開證期終止后立即起算；2、規(guī)定優(yōu)惠期，即在約定的有關期限終止后在寬限一段時間，期滿后在起算罰金。

上頁返回確定違約金數(shù)額時，主要考慮：1、在一方違約沒有給對方造成損失的情況下，按照約定的違約金支付。2、在當事人約定了違約金的情況下，一方違約同時給對方造成了損失時，確定違約金數(shù)額的參考標準就是損失的數(shù)額。如約定的違約金低于或高于造成的損失，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。3、違反合同一方當事人支付違約金后，還應當履行合同義務。

案例1我國某出口企業(yè)以CIF紐約條件與美國某公司訂立了200套家俱的出口合同，合同規(guī)定1996年12月交貨。11月底，我企業(yè)倉庫被雷擊發(fā)生火災，致使一半左右的出口家俱被燒毀，我企業(yè)發(fā)生不可抗力為由，要求解除合同，美方不同意，要求我方按時交貨，我方無奈，經(jīng)多方努力，于1997年1月交貨，美方以我方延期交貨向我方索賠。問：（1）我方要求解除合同是否合理？為什么？（2）美方索賠是否合理？為什么？分析

我方要求解除合同不合理。理由如下：火災致使一半左右的出口家具被燒毀，屬于不可抗力，但是履約基礎并未散失，我方應要求延期交貨，或減少數(shù)量或替代品種，不應要求解除合同。（2）美方的索賠要求不合理，因為延期交貨的原因屬于不可抗力，賣方可免于賠償責任。案例2我某廠在日本有個辦事處，此廠與日本某公司訂購兩批貨（滌綸長絲和落筒機），出貨時該廠inspector檢查OK，貨到我國時，發(fā)現(xiàn)滌綸運到，但有20%不良品。（1）可否要求廠家賠償？（2）落筒機一直未到（船公司賠償責任，依法需在一年內(nèi)執(zhí)行），此情況下，我方如何處理？（3）一年后又在倉庫內(nèi)找到了落筒機，船公司尚未采取索賠行動，倉租損失可觀，該由誰負責？（4）機器投入使用了6個月后，發(fā)現(xiàn)運轉不良，可否要求賠償，該如何進行？分析

（1）出口貨物在出口地經(jīng)我方檢驗合格后，原則上出口商不再負品質責任。然而Inspector的檢驗，通常只限于SamplingInspection.所以除非100％Inspection，否則貨物運出后，事后證明屬于賣方責任者，賣方仍應負責．（2）我廠一發(fā)現(xiàn)落筒機未到，應立即向船公司要求延長時效，未獲同意時，應立即起訴，否則超過一年將影響索賠．（３）找到，說明船方?jīng)]有短卸，通常船方不負責任．但工廠可向港務負責人如碼頭＼倉庫等要求賠償。４能否要求賠償，應視案情而定，如果契約中有約定索賠期限的（如保質期），應依其約定辦理；但如契約中，無約定索賠期限的，則應依貨物性質及交易習慣而定。案例3某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱,即期信用證付款，貨物裝運后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險和戰(zhàn)爭險的保險單，向銀行收妥貨款。貨到目的港后經(jīng)進口人復驗發(fā)現(xiàn)下列情況：1.該批貨物共有10個批號，抽查20箱，發(fā)現(xiàn)其中2個批號涉及200箱內(nèi)含沙門氏細菌，超過進口國標準。2.收貨人只實收998箱，短少2箱。3.有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物共短少60千克。試分析以上情況，進口人應分別向誰索賠？并說明理由。分析1.應向賣方索賠，因原裝貨物有內(nèi)在缺陷。2.應向承運人索賠，因承運人簽發(fā)了已裝船清潔提單，就應在目的港如數(shù)交足。3.可向保險公司索賠，貨物短少屬一切險的責任范圍。但進口人能舉證原裝數(shù)量不足，也可向賣方索賠。案例4中國某公司在國外承包一項工程，由于業(yè)主修改設計造成部分工程量增加，部分工程量減少的事實，為此，該公司決定向業(yè)主索賠，在索賠內(nèi)容上出現(xiàn)兩種意見：第一種認為增加工程量部分應索賠，而減少工程量部分不應索賠，索賠費用僅低于直接費用部分。第二種認為，增加和減少工程量都應索賠，索賠費用即應包括直接費用，也應包括間接費用，你認為哪種意見正確，為什么？分析第二種意見正確。理由:（1）在工程承包合同簽訂以后，業(yè)主單方面修改設計屬于違約行為。必須承擔由此引起的一切法律后果。（2）本案中，部分工程量增加、部分工程量減少都屬于違約行為，都可能給我方帶來損失，因此我方均應索賠。（3）索賠的費用包括直接費用和間接費用。案例5某進出口公司與外商簽訂出口合同一份，憑即期信用證付款。合同中的商檢條款規(guī)定：“雙方同意以裝運港中國進出口商品檢驗局簽發(fā)的品質和數(shù)量檢驗證書作為信用證項下議付所提交單據(jù)的一部分。買方有權對貨物的品質和數(shù)量進行復驗。復驗費用由買方負擔。如發(fā)現(xiàn)品質或數(shù)量與合同規(guī)定不符，買方有權向賣方索賠，但須提供經(jīng)賣方認可的公證機構出具的檢驗報告。索賠期限為貨物到達目的港XX天內(nèi)?！蔽曳綉{來證規(guī)定裝運出口，備齊包括我商檢局簽發(fā)的品質合格證書在內(nèi)的全套單據(jù)交中國銀行轉寄開證行索匯。貨到目的港因單據(jù)未到，開證申請人（即買方）憑擔保向船公司提走了貨物。事后，買方以我方所交貨物品質不符合規(guī)定提出索賠，開證行又同時來電稱我單證不符而拒絕付款，加之信用證已經(jīng)到期。問我方應如何處理？簡述理由。分析本案情況較為復雜，必須先對整個案情作全面分析，進而分清責任，求得解決辦法。（1）提單是代表貨物所有權的憑證，船公司有憑提單向提單持有人移交貨物的不可推卸的責任。今船公司憑擔保交貨，是船公司對提保提貨人的授信，與托運人無關。因此，船公司為保護自身利益，一般均要求由有關銀行出具擔保。（2）在國際貿(mào)易中，貨先到而提單后到的情況經(jīng)常發(fā)生的。收貨人為能及時提貨應市，一般都向其開證銀行提交“信托收據(jù)”，請求銀行向船公司出具擔保以先行提貨。在銀行收到提單后，再將提單送交船公司并收回擔保。（3）按UCP規(guī)定，開證行在未征得受益人同意的情況下，擅自向開證申請人授信先行提貨，則喪失了“宣稱單據(jù)不符合信用證條款”的權利。因此，我方出口公司應立即會同中國銀