第四節(jié)房地產(chǎn)項目索賠

第十章房地產(chǎn)項目合同管理本章內(nèi)容第一節(jié)房地產(chǎn)項目合同管理概述第二節(jié)房地產(chǎn)項目勘察、設計、監(jiān)理合同管理第三節(jié)房地產(chǎn)項目施工合同管理第四節(jié)房地產(chǎn)項目索賠1998以后應用階段理論發(fā)展階段1986-1992試點階段二—41986引進階段1993-1997索賠管理在中國的發(fā)展階段2文庫專用魯布革項目簡介：

云貴邊界，深山峽谷，372米落差。據(jù)說，早年水力勘測人員驚喜地發(fā)現(xiàn)此地，問及地名，當?shù)夭家雷迦嘶卮穑骸棒敳几?！”本意為“不知道”，勘測人員誤作地名，標入地圖。如今，這個“不知道”，不僅全國聞名，而且為世界所知。

魯布革水電站位于云南羅平和貴州興義交界的黃泥河下游，整個工程由首部樞紐攔河大壩、引水系統(tǒng)和廠房樞紐三部分組成。

首部樞紐攔河大壩最大壩高103.5m；引水系統(tǒng)由電站進水口、引水隧洞、調(diào)壓井、高壓鋼管四部分組成，引水隧洞總長9.38km，開挖直徑8．8m，調(diào)壓井內(nèi)徑13m，井深63m，兩條長469m、內(nèi)徑4．6m、傾角48°的高壓鋼管；廠房樞紐包括地下廠房及其配套的40個地下洞室群。廠房總長125m，寬18m，最大高度39．4m，安裝15萬kW的水輪發(fā)電機四臺，總容量60萬kW，年發(fā)電量28．2億kW·h。3文庫專用資金情況：

1981年6月經(jīng)國家批準，魯布革電站列為重點建設工程，總投資8．9億美元，總工期53個月，要求1990年全部建成。1982年7月國家決定將魯布革水電站的引水工程作為水利電力部第一個對外開放、利用世界銀行貸款的工程，使工程出現(xiàn)轉機。

引水系統(tǒng)工程的施工，按世界銀行規(guī)定，實行建國以來第一次按照FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文名稱的縮寫)推薦的程序進行的國際公開(競爭性)招標。首部樞紐攔河大壩和廠房樞紐部分的施工由水電十四局承擔。

項目建設多渠道利用外資，包括：世界銀行貸款1．454億美元(信貸期20年)挪威政府贈款9000萬挪威克郎，澳大利亞政府贈款790萬澳元。4文庫專用項目招投標情況：

1982年9月，刊登招標公告、編制招標文件，編制標底。引水系統(tǒng)工程原設計概算1·8億元，為評標做的標底14958萬元。

經(jīng)過5個月的投標準備，1983年11月8日，開標大會在北京正式舉行。開標儀式按國際慣例，公開當眾開標。開標時對各投標人的投標文件進行開封和宣讀。共8家公司投標，其中前聯(lián)邦德國霍克蒂夫公司未按照招標文件要求投送投標文件，而成為廢標。從投標報價(根據(jù)當日的官方?[率，將外幣換算成人民幣)可以看出，最高價法國SBTP公司(1·79億元)，與最低價日本大成公司(8463萬元)相比，報價競相差1倍之多，可見競爭之激烈。前幾標的標價之低，使中外廠商大吃一驚，在國內(nèi)外引起震動不小。各投標人的折算報價如下表所示。5文庫專用投標人報價投標人報價日本大成公司84630590.97南斯拉夫能源工程公司132234146.30日本前田公司87964864.29法國SBTP公司179393719.20中國貴華、前聯(lián)邦德國霍曼聯(lián)營公司119947489.6中國閩昆、挪威FHS聯(lián)營公司121327425.30意美合資英波吉洛聯(lián)營公司92820660.50前聯(lián)邦德國霍克蒂夫公司內(nèi)容系技術轉讓，不符合投標要求，廢標6文庫專用中標情況

1983年11月～1984年4月，評標、定標。按照國際慣例，只有報價最低的前三標能進入最終評標階段，因此確定大成、前田和英波吉洛公司3家為評標對象。評標工作由魯布革工程局、昆明水電勘測設計院、水電總局及澳大利亞等中外專家組成的評標小組負責，按照規(guī)定的評標辦法進行，并互相監(jiān)督、嚴格保密，禁止評標人同外界接觸在評標過程中評標小組還分別與三家承包商進行了澄清會談。4月13日評標工作結束。

經(jīng)各方專家多次評議討論，最后取標價最低的日本大成公司中標，與之簽訂合同，合同價8463萬元，合同工期1597天。4月17日，我國有關部門正式將定標結果通知世界銀行。世界銀行于6月9日回復無異議。

引水工程于1984年6月15日發(fā)出中標通知書，7月14日簽訂合同。7文庫專用項目實施情況

1984年7月31日發(fā)布開工令，1984年11月24日，正式開工。1988年8月13日正式竣工，工程師簽署了工程竣工移交證書。合同工期為1597天，實際工期為1475天，提前122天。大成公司采用施工總承包制，在現(xiàn)場日本的管理及技術人員僅30人左右，雇用我國的公司分包，雇用的400多人都是我國水電十四局的職工，中國工人在中國工長的帶領下，創(chuàng)造了聲8．8m隧洞獨頭月進尺373．5m的優(yōu)異成績，超過了日本大成公司歷史的最高記錄，達到世界先進水平。工程質(zhì)量綜合評價為優(yōu)良。包括除匯率風險以外的設計變更、物價漲落、索賠及附加工程量等增加費用在內(nèi)的工程結算為9100萬元，僅為標底14958萬元的60．8％，比合同價僅增加了7．53％。8文庫專用魯布革項目經(jīng)驗創(chuàng)造了著名的“魯布革工程項目管理經(jīng)驗”工程管理制度的改變：工程隊管理向合同制管理過渡、索賠管理第一次在中國應用實行了以工程項目為核算單位的項目核算體制；建立了以項目經(jīng)理責任制為主要形式的項目管理責任體系；圍繞推行“項目法施工”進行配套改革，調(diào)整企業(yè)的組織結構，改善企業(yè)的經(jīng)營機制；初步培養(yǎng)和鍛煉了一批懂法律、會管理、能協(xié)調(diào)、敢負責、復合型的企業(yè)經(jīng)營管理和項目管理人才；對企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)要素實行了市場化管理，使生產(chǎn)要素得到優(yōu)化配置；是提高了企業(yè)的管理水平和施工生產(chǎn)能力；在我國建筑施工行業(yè)建立以總承包企業(yè)為龍頭、專業(yè)承包和勞務分包企業(yè)相配套的組織體制建設創(chuàng)造了條件，為新的資質(zhì)就位打下了基礎9文庫專用魯布革項目索賠案例案例一：一條運輸路，合同規(guī)定由甲方提供三級碎石路，由于翻修不當，造成日方汽車輪胎損失嚴重，于是日方提出索賠200多條輪胎。開始時管理局的同志們直搖頭：到底是資本家啊！逐漸他們懂得了：這就是合同制管理，一經(jīng)確定就不可動搖。10文庫專用魯布革項目索賠案例案例二：圖紙翻譯時一個英語單詞的錯誤導致50多萬美金的索賠。事情是這樣的：“formtheline”與“totheline”的區(qū)別，一個的意思是“按虛方結算”另一個的意思是按“自然方”結算。日方在審閱設計圖紙時已發(fā)現(xiàn)該問題，但并未向中方提到，為后來的索賠埋下伏筆。此事，經(jīng)國際仲裁中方敗訴，賠償日方50多萬美金。11文庫專用

（一）索賠的概念與作用

索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是由對方承擔責的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是法律和合同賦予當事人的正當權利。第四節(jié)房地產(chǎn)項目索賠一、索賠的概念及其處理原則

索賠的含義一般包括以下幾個方面：

①一方違約使另一方蒙受損失，受損方向另一方提出賠償損失的要求；

②發(fā)生了應由發(fā)包方承擔責任的特殊風險事件或遇到了不利的自然條件等情況，使承包方蒙受了較大損失而向發(fā)包方提出補償損失的要求；

③承包方本應當獲得正當利益，但由于沒有及時得到監(jiān)理工程師的確認和發(fā)包方應給予的支持，而以正式函件的方式向發(fā)包方索要。（2）索賠的性質(zhì)索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟補償行為，而不是懲罰。索賠方所受到的損害，與被索賠方的行為并不一定存在法律上的因果關系。導致索賠事件的發(fā)生，可以是一方行為造成的，也可能是任何第三方行為所導致。索賠工作是承、發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務，是雙方合作的方式，一般情況下索賠都可以通過協(xié)商方式解決。只有發(fā)生爭議才會導致提出仲裁或訴訟，即使這樣，索賠也被看成是遵法守約的正當行為。（4）索賠的作用

①索賠可以保證合同的正確實施

②索賠是落實和調(diào)整合同當事人雙方權利義務關系的手段

③索賠有助于對外承、發(fā)包工程的開展

④促使工程造價更加合理（1）按索賠對象分類

索賠與反索賠反索賠是指合同當事人一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求時，被索賠方從自己的利益出發(fā)，依據(jù)合法理由減少或抵消索賠方的要求，甚至反過來向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求的行為。

索賠是發(fā)包方和承包方都擁有的權利。在工程實踐中，一般把發(fā)包方向承包方的索賠要求稱作反索賠。發(fā)包方在索賠中處于主動地位，可以從工程款中抵扣，也可以從保險金中扣款以補償損失二、索賠的分類（2）按索賠的目的分類①工期索賠由于非承包方責任的原因而導致施工進度延誤，承包方向發(fā)包方提出要求延長工期、推遲竣工日期的索賠稱為工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求，目的是避免在原定的竣工日不能完工時，被發(fā)包方追究拖期違約的責任。獲準合同工期延長，不僅意味著免除拖期違約賠償?shù)娘L險，而且有可能得到提前工期的獎勵，最終仍反映在經(jīng)濟效益上。②費用索賠

費用索賠是承包方向發(fā)包方提出在施工過程中由于客觀條件改變而導致承包方增加開支或損失的索賠，以挽回不應由承包方負擔的經(jīng)濟損失。費用索賠的目的是要求經(jīng)濟補償。承包方在進行費用索賠時，應當遵循以下兩個原則：

a所發(fā)生的費用應該是承包方履行合同所必需的，如果沒有該費用支出，合同將無法繼續(xù)履行；

b給予補償后，承包方應按約定繼續(xù)履行合同。常見的費用索賠項目包括人工費、材料費、機械使用費、低值易耗品、工地管理費等。為便于管理，承、發(fā)包雙方和監(jiān)理工程師應事先將這些費用列出一個清單。（3）按索賠事件的性質(zhì)分類①工程變更索賠由于發(fā)包方或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程，變更工程順序，造成工期延長或費用損失，承包方為此提出的索賠。②工程中斷索賠由于工程施工受到承包方不能控制的因素而不能繼續(xù)進行，中斷一段時間，承包方提出的索賠。③工期延長索賠承包方因發(fā)包方未能按合同提供施工條件，如未及時交付設計圖紙、技術資料、場地、道路等造成工期延長而提出的索賠。這是工程中極為常見的一種索賠。④其他原因索賠如貨幣貶值、匯率變化、物價和工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。（4）索賠的處理方式分類①單項索賠指針對某一干擾事件提出的索賠。索賠的處理是在合同實施過程中，干擾事件發(fā)生時或發(fā)生后立即進行。它由合同管理人員處理，并在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)向發(fā)包方提交索賠報告。單項索賠通常原因單一，責任簡單，分析起來比較容易，處理起來比較簡單。②綜合索賠又稱一攬子索賠。一般在工程竣工前，承包方將施工過程中未解決的單項索賠集中起來進行綜合考慮，提出一份總索賠報告。合同雙方在工程交付前后進行最終談判，以一攬子方案解決索賠問題。由于在一攬子索賠中，許多干擾事件交織在一起，影響因素比較復雜，責任分析和索賠值的計算很困難，使索賠處理和談判都很困難。（1）證明材料承包方提供的證據(jù)可以包括下列證明材料：

①合同文件，包括招標文件、中標書、投標書、合同文本等；

②工程量清單、工程預算書和圖紙、標準、規(guī)范以及其他有關技術資料、技術要求；

③施工組織設計和具體的施工進度安排；

④合同履行過程中來往函件、各種紀要、協(xié)議；

施工索賠的證據(jù)

⑤工程照片、氣象資料、工程檢查驗收報告和各種鑒定報告；

⑥施工中送停電、氣、水和道路開通、封閉的記錄和證明；

⑦官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)、各種財物憑證；

⑧建筑材料、機械設備的采購、訂貨、運輸、進場、使用憑證；

⑨國家的法律、法規(guī)、部門的規(guī)章等；

⑩其他有關資料。（2）現(xiàn)場的同期記錄從索賠事件發(fā)生之日起，承包方就應當做好現(xiàn)場條件和施工情況的同期記錄。記錄的內(nèi)容包括事件發(fā)生的時間、對事件的調(diào)查記錄、對事件的損失進行的調(diào)查和計算等。做好現(xiàn)場的同期記錄是承包方的義務，也是作為索賠的證據(jù)資料。當出現(xiàn)索賠事件時，承包方可按下列程序以書面形式向發(fā)包方索賠：（1）提出索賠要求凡發(fā)生不屬于承包方責任的事件導致竣工日期拖延或成本增加時，承包方一方面按監(jiān)理工程師的指示繼續(xù)精心施工，在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知。

施工索賠的程序（2）報送索賠資料發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關資料。索賠報告應當包括承包方的索賠要求和支持這個索賠要求的有關證據(jù)。證據(jù)應當詳細和全面真實，但不能因收集證據(jù)而影響索賠通知書的按時發(fā)出，因為通知發(fā)出后，施工企業(yè)還有補充證據(jù)的權利。（3）監(jiān)理工程師答復在接到索賠報告后，監(jiān)理工程師應抓緊時間對索賠通知（特別是對有關證據(jù)材料）進行分析，客觀分析事件發(fā)生的原因，重溫合同的條款，研究承包方的索賠證明，并查閱他們的同期記錄。依據(jù)合同條款劃清責任界限，提出處理意見。監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)。（4）監(jiān)理工程師逾期答復后果監(jiān)理工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可。（5）持續(xù)索賠當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性地向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)向監(jiān)理工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）條的規(guī)定相同。承包方接受最終的索賠處理決定，索賠事件的處理即告結束。如果承包方不同意，則會導致合同的爭議，就應通過協(xié)商、調(diào)解、“或裁或訴”方法解決。發(fā)包方對索賠的管理，應當通過加強施工合同管理，嚴格執(zhí)行合同，使對方?jīng)]有提出索賠的理由和根據(jù)。在索賠事件發(fā)生后，也應積極收集有關證據(jù)資料，以便分清責任，剔除不合理的索賠要求?？傊?，有效的合同管理是保證合同順利履行，減少或防止索賠事件發(fā)生，降低索賠事件損失的重要手段。（1）發(fā)包方違約行為

①發(fā)包方未按照合同約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料；

②未及時進行圖紙會審和設計交底；

③拖延合同規(guī)定的責任，如拖延圖紙的批準，拖延隱蔽工程的驗收，拖延對承包方問題的答復，造成施工延誤；

④未按合同約定支付工程款；

施工索賠的原因

⑤要求趕工或延長工期；

⑥發(fā)包方提前占用部分永久性工程，造成對施工不利的影響。（2）發(fā)生了不可抗力事件不可抗力是指人們不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。不可抗力事件的風險承擔應當在合同中約定，承包方可以向保險公司投保。不可抗力作為人力不可抗拒的力量，包括自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象兩種。自然現(xiàn)象包括地震、臺風、洪水等；社會現(xiàn)象包括戰(zhàn)爭、社會動亂、暴亂等。在許多情況下，不可抗力事件的發(fā)生會造成承包方的損失，一般應由發(fā)包方承擔。不可抗力具體有如下幾種：

①自然災害。我國法律認為自然災害是典型的不可抗力。雖然隨著科學技術的進步，人類不斷提高對自然災害的預見能力，但是，自然災害頻繁發(fā)生會影響施工合同的履行。認定不可抗力的標準，是以自然災害的發(fā)生是否超過了合同規(guī)定。

②政府行為。指當事人在訂立合同以后，政府當局頒發(fā)新的政策、法律和行政措施而導致合同不能履行。

③社會異常事件。主要指一些突發(fā)的事件阻礙合同的履行，如社會動亂、暴亂等。

④施工中發(fā)現(xiàn)文物、古墓、古建筑基礎和結構、化石、錢幣等具有考古、地質(zhì)研究價值的或其他影響施工的障礙物。（3）監(jiān)理工程師的不正當行為監(jiān)理工程師是接受發(fā)包方委托進行工作的。從施工合同的角度看，其不正當行為給承包方造成的損失應當由發(fā)包方承擔。其不正當行為包括：

①委派具體管理人員未提前通知承包方，即未按合同約定提前通知承包方，對施工造成不利影響；

②發(fā)出的指令有誤，影響了正常的施工；

③對承包方的施工組織進行不合理的干預，影響施工的正常進行；

④因協(xié)調(diào)不力或無法進行合理協(xié)調(diào)，導致承包方的施工受到其他承包方的干擾。由于不同承包方之間無合同關系，因此應向發(fā)包方提出索賠要求。（4）合同的變更由于合同的變更，可能會導致不能按施工合同中的約定正常履行，如設計變更、追加或取消某些工作、施工方法變更及合同的其他條件變更等。合同變更包括：

①發(fā)包方對工程項目提出新的要求，如提高或降低建筑標準、項目的用途發(fā)生變化、核減預算投資等；

②設計出現(xiàn)錯誤，對設計圖紙進行修改；

③施工現(xiàn)場條件與原地質(zhì)勘察有很大出入；

④發(fā)生不可抗力，必須進行合同變更；

⑤采用新的技術和方法，有必要修改原設計及實施方案。當然，合同的變更并不一定導致索賠的發(fā)生。（1）避免索賠事件的發(fā)生

①避免無法預見的不利自然條件或人為障礙而引起的費用