國際私法課件：第十二章債權(quán)的法律沖突法

第十二章

債權(quán)的法律沖突法

(ChapterTwelveTheLawoftheConflictofLawsforObligations)一、合同的法律適用二、侵權(quán)行為的法律適用三、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用本章基本內(nèi)容第一節(jié)、合同的法律適用

一、概述（一）確定合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史沿革（二）合同準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的理論（三）涉外合同準(zhǔn)據(jù)法選擇的理論二、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法（一）當(dāng)事人意思自治1.含義是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。2.意思自治原則的具體運(yùn)用（1）當(dāng)事人選擇法律的時間一般認(rèn)為既可以在訂立合同當(dāng)時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。不過，當(dāng)事人在合同訂立后選擇或變更選擇的權(quán)利受到一定限制，即不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受到損害。（2）當(dāng)事人選擇法律的方式(09法律事務(wù)A明示選擇B默示推定對于默示推定：①只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示推定；②有限度地承認(rèn)默示推定；③承認(rèn)默示推定，允許法官在審理時推定當(dāng)事人的意圖。（3）當(dāng)事人選擇法律的范圍實體法，包括國內(nèi)法和國際公約

一個德國人與一個奧地利人簽訂了一份合同，約定合同義務(wù)在德國履行。雙方當(dāng)事人沒有明確選擇適用于合同的法律，但在合同的一項條款中指明，當(dāng)事人自愿放棄其遭遇Laesioenormis(巨大損害)時可以行使的撤銷合同和請求恢復(fù)原狀的權(quán)利。該條款表述的Laesioenormis和恢復(fù)原狀的概念，在德國法律中都不存在，但在奧地利法律中都有?！秺W地利民法典》明文規(guī)定，如果合同當(dāng)事人明確表示放棄以“損害”為理由撤銷合同及請求恢復(fù)原狀的權(quán)利，該當(dāng)事人即不得行使這種權(quán)利。由于發(fā)生合同爭議，一方當(dāng)事人在德國法院提起訴訟，德國立法承認(rèn)默示推定。如果你作為本案的法官，怎樣選擇法律來解決當(dāng)事人的糾紛。案例分析甲國的甲公司委托乙國的乙公司用乙公司的A拖輪將甲公司的B鉆井平臺從美國的路易斯安納州拖航至意大利。該合同包括的管轄權(quán)條款為：“產(chǎn)生的任何爭議由倫敦法院審理。”拖航開始后的第四天，在墨西哥灣的國際水域遇暴雨，造成鉆塔支架折斷，致使鉆機(jī)嚴(yán)重受損。根據(jù)甲公司的指令，A拖輪帶著損壞的鉆塔駛至佛羅里達(dá)的薩帕姆港避難。由于甲公司的請求，A拖輪在薩帕姆港被扣，并被迫提供350萬美元的保釋金。嗣后，甲公司無視協(xié)議中由倫敦法院管轄的條款，在佛羅里達(dá)起訴了乙公司，指證A拖輪再拖航中有過失，且違反了合同，并要求350萬美元的損失賠償。乙公司則在倫敦高等法院反訴甲公司，并要求其支付違反合同的損害賠償和救助報酬。英國法院接受了擴(kuò)大管轄權(quán)，并宣布享有對該案的審理資格。在該案的審理中，英國法院以當(dāng)事人選擇由倫敦法院審理而推定適用英國法。[問題]1．本案中的意思自治是明示還是默示？兩者的區(qū)別是什么？2．中國法律是否承認(rèn)默示的意思自治？案例分析（二）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則的思想淵源可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同應(yīng)適用的法律，是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。（三）特征性履行方法特征性履行方法是在國際合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論和方法。特征性履行方法的實質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。從各國立法上看，對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：一是把合同劃分多種，當(dāng)事人未選擇法律時，依特征性履行指定各自應(yīng)適用的法律；二是首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯(lián)系的依據(jù)。買賣合同加工承攬合同不同種類合同的特征履行行為運(yùn)輸合同雇傭合同羅顯信與佛山市駿毅實業(yè)有限公司加工承攬合同糾紛案羅顯信系香港特別行政區(qū)居民，住所在香港特別行政區(qū)。佛山市駿毅實業(yè)有限公司（下稱駿毅公司），系從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業(yè)。2001年上半年，駿毅公司接受羅顯信的定單，為羅顯信做正方燭臺等金屬制品，駿毅公司均按要求加工生產(chǎn)并已交貨給羅顯信。后因加工承攬貨款發(fā)生糾紛，駿毅公司在佛山市中級人民法院提起訴訟。雙方未在合同中約定合同所使用的法律。問：本案應(yīng)如何確定加工承攬合同的準(zhǔn)據(jù)法？(四)合同自體法合同自體法理論完成了合同法律適用問題上主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)和結(jié)合，平息了主觀論與客觀論的紛爭，有利于維護(hù)當(dāng)事人和有關(guān)國家的利益。三、合同的特殊方面及特殊合同的法律適用

（一）合同的特殊方面一般認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法可以適用于合同的成立、效力、履行、解釋、變更、中止、解除及訴訟時效等許多方面。但是關(guān)于當(dāng)事人的能力和合同形式問題，各國都承認(rèn)其特殊性，不過，總的趨勢是盡可能對這些問題也適用合同準(zhǔn)據(jù)法。（二）特殊合同的法律適用

當(dāng)今涉外合同法律適用的方向

一、分割方法仍保持旺盛的生命力二、主觀論和客觀論走向有機(jī)結(jié)合三、分不同性質(zhì)的合同決定法律的適用

四、我國關(guān)于合同法律適用的理論與實踐

四、我國關(guān)于合同法律適用的理論與實踐第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。意思自治的例外公共秩序保留《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！比绻_定的準(zhǔn)據(jù)法違背公共秩序條款排除選定的準(zhǔn)據(jù)法在我國某外資企業(yè)工作的美國公民史密斯和日本公民秋山琴美簽訂了一項贈與合同，合同規(guī)定史密斯贈送給秋山琴美價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是秋山琴美必須和史密斯共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10內(nèi)秋山琴美不得與他人結(jié)婚，否則史密斯可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準(zhǔn)據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。三年后秋山琴美與他人結(jié)婚，史密斯欲討回石戒指不成，訴至中國法院。（1）中國法院對該合同糾紛是否有管轄權(quán)?為什么?（2）當(dāng)事人是否可以對該合同的法律適用作出約定?為什么?（3）該合同當(dāng)事人約定適用甲國法是否有效?為什么?案例分析甲乙均為俄羅斯公民。甲定居在中國，乙定居在韓國，雙方在漢城訂立了一借貸合同，其中約定有關(guān)該合同爭議有中國法院排他管轄，英國法律為合同準(zhǔn)據(jù)法。后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭議而訴至我國法院。關(guān)于該合同爭議訴訟時效所應(yīng)適用的法律，下列哪一個選項是正確的A當(dāng)事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用俄羅斯法律B當(dāng)事人在漢城訂立合同，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用韓國法律C當(dāng)事人選擇英國法為合同準(zhǔn)據(jù)法，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用英國法律D當(dāng)事人選擇由我國法院管轄，該合同爭議的訴訟時效應(yīng)適用我國法律

思考題第二節(jié)、侵權(quán)行為之債的法律適用

2002年3月某日晚自修，美國的威廉姆斯和馬薩在有20多名學(xué)生上自修課的情況下，在教室后排發(fā)生的親吻親昵舉止被學(xué)校監(jiān)控攝像鏡頭攝下。2003年4月7日，上海復(fù)興中學(xué)以《校園不文明現(xiàn)象》為題，集中播放攝錄的包括以上行為片段在內(nèi)的校園不文明現(xiàn)象。2003年8月，威廉姆斯和馬薩正式向上海市虹口區(qū)法院起訴，認(rèn)為上海復(fù)興中學(xué)侵犯了隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)。問題：本案如何使用法律。

中學(xué)自習(xí)室第二節(jié)、侵權(quán)行為之債的法律適用侵權(quán)行為之債是加害人的不法行為侵害了受害人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，使受害人遭受利益上的損害，因而在加害人和受害人之間發(fā)生的一種債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。一、一般侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法

（一）傳統(tǒng)規(guī)則1．適用侵權(quán)行為地法（1）主張以加害行為地為侵權(quán)行為地（2）主張以損害發(fā)生地為侵權(quán)行為地法（3）主張侵權(quán)行為地既包括加害行為地也包括損害發(fā)生地，甚至還可以包括其他相關(guān)的地方2．選擇適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同屬人法3．重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法（較普遍）4．重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法（二）侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展1.侵權(quán)行為自體法侵權(quán)行為地法、法院地法及當(dāng)事人共同的屬人法加以綜合考慮2.有限意思自治原則1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條：“當(dāng)事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時候約定適用法院地法。”3.對受害人更有利的法律1979年匈牙利國際私法規(guī)定：“如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準(zhǔn)據(jù)法。”貝科克訴杰克遜案（Babcockv.Jackson）1963年紐約州法院受理了巴貝科克訴杰克遜一案，案情為紐州杰克遜夫婦邀請其女友巴貝科克于周末乘他們的汽車去加拿大旅游，在加拿大安大略省因駕駛不慎發(fā)生車禍，致巴貝科克受重傷。返回紐約州后，巴貝科克向紐約州法院起訴要求賠償。依美國早先的沖突規(guī)則，應(yīng)適用侵權(quán)行為發(fā)生地法即安大略法，而安大略法不允許這種請求。如依紐約州的法律，杰克遜對巴貝科克是要承擔(dān)損害賠償?shù)?。最后法院適用紐約州法判決杰克遜應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。1.在本案中，紐約州法院是根據(jù)哪些因素來確定應(yīng)適用它自己的法律的?2.它確認(rèn)了法律選擇方法上的何種理論?3.在侵僅行為法律適用上，它表明何種學(xué)說的出現(xiàn)?二、特殊侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法特殊侵權(quán)行為的種類1．涉外公路交通事故2．涉外產(chǎn)品責(zé)任

海牙《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》3．國際空中侵權(quán)行為4.船舶碰撞侵權(quán)行為的法律適用三、我國關(guān)于侵權(quán)行為之債法律適用的實踐《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》對涉外侵權(quán)的法律適用作了系統(tǒng)的規(guī)定：第四十四條侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

《民法通則》第146條：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！?/p>

三、我國關(guān)于侵權(quán)行為之債法律適用的實踐

中國國際私法研究會起草的《國際私法》（示范法）第122條的規(guī)定，航空中侵權(quán)行為的法律適用應(yīng)采用以下原則：（1）發(fā)生在飛行器內(nèi)的侵權(quán)行為，適用飛行器登記國法；（2）飛行器碰撞的損害賠償，適用無過失一方的飛行器的登記國法，雙方均有過失的，則適用受理案件的法院地法；（3）飛行事故對地面造成的人員傷亡和財物毀損的損害賠償，適用事故發(fā)生地法；（4）飛行事故致使旅客傷亡、財物毀損的損害賠償，適用飛行器登記地法或者侵權(quán)行為地法。第三節(jié)

不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用一、不當(dāng)?shù)美姆蛇m用

不當(dāng)?shù)美畟侵覆划?dāng)?shù)美嗽跓o法律根據(jù)的情況下受益，而致他人遭受財產(chǎn)上的損害所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。我國關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定我國《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！钡磳Σ划?dāng)?shù)美畟姆蛇m用問題作出規(guī)定。《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十七條不當(dāng)?shù)美?、無因管