檢察系統(tǒng)民訴培訓(xùn)

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——河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院呂中/p>

法律需要被信仰——否則她形同虛設(shè)！【2013】民事訴訟法修改若干問題

內(nèi)容：

2013年修改八個方面十三個問題

【2013】民事訴訟法修改若干問題

1982——試行

1991——實施

2008第一次修改，主要涉及審判監(jiān)督和執(zhí)行。

2013第二次修改，涉及70多個條文；建立許多新制度，修正不少舊制度，反映了我國民事司法制度的新發(fā)展，將進(jìn)一步推進(jìn)民事司法的公正和高效。

2013年修改八個方面一、強(qiáng)化訴權(quán)保障

1、立案保障以往——法院對敏感案件，“三不”原則：不收起訴材料、不出書面裁定、不予立案?，F(xiàn)在——要求保障起訴權(quán)利——不立案應(yīng)當(dāng)制作裁定書。要求法院徹底改變長期存在的該立不立、不立不裁的現(xiàn)象。

2、重視訴權(quán)的具體保障

限制了管轄權(quán)的下放；在簡易程序中保障當(dāng)事人陳述權(quán)利；嚴(yán)控發(fā)回重審條件和次數(shù)；再審案件原則上上提一級審判。

二、強(qiáng)化當(dāng)事人之間的對抗

在很多方面體現(xiàn)了立法者態(tài)度：促使中國民事訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變。比如：規(guī)定了在審前的證據(jù)交換；強(qiáng)調(diào)證人和鑒定人出庭接受質(zhì)證；強(qiáng)調(diào)尊重當(dāng)事人的程序選擇權(quán)；強(qiáng)調(diào)二審公開開庭審判。

三、強(qiáng)化訴訟契約

以往訴訟契約的體現(xiàn)——協(xié)議管轄。

本次修法：擴(kuò)大協(xié)議管轄范圍；增設(shè)應(yīng)訴管轄；當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定人；當(dāng)事人可約定適用簡易程序；對調(diào)解協(xié)議可共同申請司法確認(rèn)等。

四、建立民事訴訟誠信機(jī)制規(guī)定誠實信用原則。禁止惡意訴訟與惡意調(diào)解。增設(shè)第三人撤銷之訴。加大誠信履行裁判的責(zé)任：對執(zhí)行中隱匿財產(chǎn)的行為可發(fā)搜查令；對因受欺詐、脅迫而達(dá)成的執(zhí)行和解協(xié)議，可根據(jù)當(dāng)事人申請恢復(fù)執(zhí)行；繼續(xù)規(guī)定虛假報告財產(chǎn)的懲罰制度和征信系統(tǒng)記錄制度。

五、強(qiáng)化民事訴訟程序的多元解決機(jī)制開庭前案件分流:

沒有爭議的案件，可轉(zhuǎn)入督促程序；開庭前可調(diào)解的應(yīng)及時調(diào)解解決；

增設(shè)新的訴訟制度：公益訴訟小額速裁司法確認(rèn)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的程序等。

六、強(qiáng)化調(diào)解強(qiáng)調(diào)調(diào)解是立法傳統(tǒng)。調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合，將社會調(diào)解和司法調(diào)解有機(jī)地銜接，凸顯民事司法中國特色。規(guī)定了立案調(diào)解、審前調(diào)解、對調(diào)解書的依職權(quán)再審和檢察院對調(diào)解的監(jiān)督等。

七、強(qiáng)化訴訟效率確立舉證時效制度。增設(shè)了小額訴訟程序。申請再審的一般時限，（兩年）——六月；明確法院審查再審的時限為三個月；檢察院審查申訴的時限為三月。

八、強(qiáng)化民事訴訟檢察監(jiān)督加強(qiáng)檢察監(jiān)督尤為重要和迫切。檢察監(jiān)督權(quán)在民事訴訟中的強(qiáng)化，將有利于化解、緩和和克服司法實踐中愈演愈烈的諸多難題和困境。比如：起訴難、執(zhí)行難和訴訟效率低下、強(qiáng)制調(diào)解以及法官違法違紀(jì)等問題。【2013】修改——13個具體問題：

【1】惡意訴訟（訴訟欺詐）

是指當(dāng)事人隱瞞事實，惡意串通，騙取法院調(diào)解書，或致法院作出錯誤裁判，謀取非法利益、侵害他人合法權(quán)益的訴訟行為。如：虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)在離婚訴訟之前或過程中，一方為了獲得更多的財產(chǎn)，與朋友串通，虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，讓朋友起訴他還款100萬或舉證這100萬“債務(wù)”……。

一、惡意訴訟的特征31、主觀上為惡意；

2、形式上是依法定權(quán)利和程序來訴訟

3、實施了欺詐訴訟行為并造成了一定的損害結(jié)果。致使法院作出錯誤裁判，或騙取調(diào)解書，損害他人權(quán)益以謀取非法利益。

4、欺詐行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

二、惡意訴訟規(guī)制：民訴法作出相應(yīng)規(guī)定3:

1、規(guī)定訴訟誠信原則

2、駁回其請求、罰款、拘留直至追究刑責(zé)。

3、受侵害人可提起撤銷之訴。

——已建構(gòu)較為全面的規(guī)制惡意訴訟的程序體系。

虛假訴訟——是否構(gòu)成詐騙罪：最高院和最高檢司法解釋都傾向于不按詐騙罪處理。刑法有“妨害司法罪”：

妨害作證罪幫助毀滅、偽造證據(jù)罪打擊報復(fù)證人罪

非法處置查封扣押凍結(jié)財產(chǎn)罪

【2】公益訴訟十幾年來關(guān)注的話題。修改亮點，回應(yīng)社會訴求。

——為公益訴訟立法，是我國民事司法改革的一項重要成就。

一、公益訴訟的范圍:

因環(huán)境污染以及侵害消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為所發(fā)生的糾紛屬于公益糾紛。其他糾紛——沒有明確規(guī)定?！暗取薄档讞l款，為以后立法和司法擴(kuò)大解釋留下空間。

理論上：公益糾紛主要包括:1、因環(huán)境污染引發(fā)的糾紛;2、侵害眾多消費(fèi)者權(quán)益所引發(fā)的糾紛;3、國有資產(chǎn)流失所引發(fā)的糾紛;4、其他侵害公共利益所引發(fā)的糾紛，如違法收費(fèi)，對學(xué)校周邊環(huán)境造成精神污染的行為引發(fā)的糾紛，不正當(dāng)競爭等行為引起的糾紛等。

二、公益訴訟特征:1、原告是法定的不特定主體。

2、訴訟請求具有公益性。

3、具有預(yù)防性功能。不以實際損害為前提，目的及時制止違法行為，防范損害后果發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大。

4、國家干預(yù)較強(qiáng)。處分權(quán)受限制。如不得隨意撤訴、和解。

三、公益訴訟的主體資格

…法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織。

——籠統(tǒng)、模糊。只有海洋環(huán)境保護(hù)法中明確規(guī)定：海洋行政主管部門可以就海洋環(huán)境污染事件提起公益訴訟。

“機(jī)關(guān)”：只能理解為人民檢察院、行政機(jī)關(guān)。

行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟優(yōu)勢：

1、收集證據(jù)的能力比較強(qiáng)：掌握環(huán)境監(jiān)測、檢驗、評估、現(xiàn)場檢查記錄等信息資料；

2、行政機(jī)關(guān)起訴，表明政府支持，法院的阻力相對較小。但：行政機(jī)關(guān)既行使行政管理權(quán)，又使用司法權(quán)做原告，在法理上說不通。

檢察院提起公益訴訟優(yōu)勢：

1、檢察機(jī)關(guān)是國家和社會公共利益的代表者、維護(hù)者；

2、檢察機(jī)關(guān)在收集證據(jù)和訴訟能力等方面具有明顯優(yōu)勢；

3、現(xiàn)行法有依據(jù)。刑訴法：當(dāng)國家、集體財產(chǎn)因犯罪行為遭受損失時，檢察院在公訴時可提起附帶民事訴訟；

4、檢察院已積累了公益訴訟的經(jīng)驗。

有關(guān)組織：社會團(tuán)體與組織，是公民因某些利益訴求或共同追求形成的集合體，其具有公益訴訟的主體資格也合乎邏輯。但：我國“有關(guān)組織”眾多，社會團(tuán)體（約25萬個）、民辦非企業(yè)單位（約20萬個）、基金會（約2000個）。有必要通過司法解釋對可以起訴的有關(guān)組織的范圍進(jìn)行限制。

起訴主體競合的處理：檢察院、行政機(jī)關(guān)、有關(guān)組織都有提起公益訴訟的資格，對于發(fā)生競合的公益訴權(quán)之間沖突的處理，必須未雨綢繆：實踐中：法院應(yīng)將檢察院、行政機(jī)關(guān)當(dāng)做第一順序主體，有關(guān)組織為第二順序。

四、公益訴訟管轄法院由侵權(quán)行為地或被告住所地中院受理。為了統(tǒng)一裁判尺度，對公益訴訟應(yīng)該集中管轄，對同一損害社會公共利益的行為，同一原告或不同原告向兩個以上法院起訴的，后立案的法院應(yīng)將案件移送先立案的法院。海洋環(huán)境公益訴訟案件，由海事法院專門管轄。

五、關(guān)于公益訴訟訴訟請求預(yù)防性訴訟不作為之訴或撤銷之訴訴訟請求僅為要求被告停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)原狀等作為或不作為請求，一般不得提出損害賠償請求。

賠償之訴在舉證責(zé)任、賠償數(shù)額、賠償金歸屬問題等方面存在較大的審理難度。

六、訴訟費(fèi)用有分歧：免——鼓勵；交——防止濫訴。在沒有出臺特別規(guī)定之前，訴訟費(fèi)用仍應(yīng)統(tǒng)一執(zhí)行國務(wù)院《訴訟費(fèi)用交納辦法》等一般規(guī)定?！?】管轄等制度變化一、協(xié)議管轄條件：

1、案件——合同糾紛+其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛；

2、法院——被告及原告住所地、合同履行地、簽訂地、標(biāo)的物所在地和其他有實際聯(lián)系地點的法院；

3、形式——書面合同；

4、限制——不違反級別和專屬管轄。

二、應(yīng)訴管轄條件：

1、當(dāng)事人未在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議；

2、當(dāng)事人應(yīng)訴答辯；

3、不違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

當(dāng)事人既提出管轄權(quán)異議又應(yīng)訴答辯的，不能視為應(yīng)訴管轄。

三、管轄權(quán)移轉(zhuǎn)實踐中，少數(shù)法院無視立法精神，隨意下放案件，規(guī)避上級監(jiān)督，侵害當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，導(dǎo)致地方保護(hù)嚴(yán)重，也影響了法院的聲譽(yù)。

下放性轉(zhuǎn)移——限制——審批：

——上級有權(quán)審理下級管轄的一審案件；確有必要將本院管轄的一審案件交下級審理的，應(yīng)報上級批準(zhǔn)。

“確有必要”——理解3：

1、涉眾案件。為貫徹中央化解社會矛盾工作重心下移的要求，涉眾案件可交下級審理。

2、區(qū)域性、行業(yè)性案件，主要是一些群體性、類型化的案件。這類案件必須依靠當(dāng)?shù)卣鉀Q問題，下移管轄，有利于矛盾的化解。

3、因企業(yè)破產(chǎn)衍生訴訟案件是指衍生訴訟的勞動爭議、小額債權(quán)訴訟等案件。這類案件若全部由中院一審，高院二審，不經(jīng)濟(jì)，也不利于矛盾的化解。

案件無論“上調(diào)”還是“下放”，都是對級別管轄權(quán)的變更，應(yīng)慎用。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移不能自行決定——批準(zhǔn)。程序：書面報請審批，上一級應(yīng)在十日內(nèi)作出是否同意的書面裁定書。當(dāng)事人不服裁定可上訴。

四、電子送達(dá)：優(yōu)勢：及時，瞬間；成本極低。

兩種主要途徑：傳真+電子郵件，不限這兩種，即“能夠確認(rèn)其收悉的方式”。郵件是一對一、不公開，能留下證據(jù)固定和保存。適用范圍不能任意擴(kuò)大，如不能用微博、電話送達(dá)。判決、裁定和調(diào)解書不能用電子送達(dá)。

【4】小額訴訟程序小額訴訟，一審終審，是簡易程序的再簡化，目的是提高訴訟效率。

訴訟成本低廉，裁判過程簡單，方便當(dāng)事人訴訟，有助于人民群眾接近司法，有利于法院節(jié)約司法資源。（一）小額訴訟案件范圍適用事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的民事案件。

一般來說下列小額案件適用該程序：

1、買賣合同糾紛、借款合同糾紛、租賃合同糾紛和服務(wù)合同糾紛案件；

2、身份關(guān)系清楚，僅在給付的數(shù)額、時間上存在爭議的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)糾紛案件；3、責(zé)任明確，損失金額確定的交通事故和其他人身損害糾紛；

4、水、電、氣、熱力合同糾紛案件；

5、銀行卡糾紛案件；

6、勞動關(guān)系清楚，僅在勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金等案件的給付數(shù)額和時間上存在爭議的勞動合同糾紛；

7、勞務(wù)關(guān)系清楚，僅在勞務(wù)報酬的給付數(shù)額和時間上存在爭議的勞務(wù)合同糾紛；

8、其他金錢給付糾紛。

下列案件，不適用小額訴訟程序：

1、涉及人身關(guān)系爭議、財產(chǎn)確權(quán)爭議的案件；

2、追加當(dāng)事人或提起反訴的案件；

3、涉及知識產(chǎn)權(quán)的案件。（二）小額大小各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以下

據(jù)國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)，2011年全國城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員年平均工資為41799元，按30%計算，全國多數(shù)省區(qū)市的小額訴訟標(biāo)的額為1.2萬元左右。

（三）必須釋明在開庭前應(yīng)以書面《小額訴訟須知》等方式告知適用條件、審判組織、審理方式、一審終審、申請再審權(quán)利等重大事項，并要求當(dāng)事人對《須知》簽收。當(dāng)事人可提出異議申請，如果異議成立，可適用簡易程序或普通程序。異議不成立的，裁定駁回申請。

（四）審理程序簡化通知開庭不必提前三日，不必傳票，但通知過程應(yīng)有書面材料入卷。通知時，可要求當(dāng)事人攜帶證據(jù)及證人，爭取一次開庭，當(dāng)庭宣判，當(dāng)庭送達(dá)。當(dāng)事人有正當(dāng)事由不能到庭時，經(jīng)對方同意，可利用視頻技術(shù)開庭。-（四）審理程序簡化

庭審可不受開庭順序限制。當(dāng)事人申請利用視頻技術(shù)等方式詢問證人理由正當(dāng)?shù)?，可?zhǔn)許。

開庭時間：可根據(jù)當(dāng)事人的共同申請，在晚間、或法定節(jié)假日進(jìn)行。

開庭地點：可到當(dāng)事人工作場所、住所地或爭議發(fā)生地等進(jìn)行。

（五）程序轉(zhuǎn)化一個月內(nèi)審結(jié)。經(jīng)批準(zhǔn)，可延長審限至三個月；如經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人訴請涉及人身關(guān)系爭議、財產(chǎn)確權(quán)爭議等金錢給付之外的爭議，案情復(fù)雜，不宜適用小額程序的，經(jīng)批準(zhǔn)，可裁定按簡易程序?qū)徖砘蜣D(zhuǎn)入普通程序。【5】調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序是指當(dāng)事人的民事糾紛，經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成協(xié)議后，由雙方共同到法院申請確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的法律強(qiáng)制執(zhí)行力的一種非訴訟程序。為多元糾紛解決機(jī)制提供司法保障。

人民調(diào)解是民間的糾紛解決方式。實踐中，當(dāng)事人漠視所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議現(xiàn)象比較突出，“空調(diào)”與“白條”，直接折損了人民調(diào)解機(jī)制的權(quán)威與公信力，通過立法提升人民調(diào)解的效力層次乃是當(dāng)務(wù)之急。（一）管轄

調(diào)解組織所在地基層法院（二）申請程序

1、主體：雙方共同申請。一方申請，對方同意的，視為共同提出。

2、申請期限：調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日。

3、申請形式：書面或口頭

4、遞交材料：司法確認(rèn)申請書、調(diào)解協(xié)議、身份證明或營業(yè)執(zhí)照、與調(diào)解協(xié)議相關(guān)的權(quán)利證明等材料等。（三）申請確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議范圍：兩種理解:

一、只有2010年《人民調(diào)解法》和其他法律明確規(guī)定可申請司法確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議；二、除以上，其他行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)定可以確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議。如：2009年最高院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》：

經(jīng)行政機(jī)關(guān)、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達(dá)成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，當(dāng)事人可申請法院確認(rèn)其效力。

該規(guī)定將所有具有相應(yīng)資質(zhì)的調(diào)解機(jī)構(gòu)主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都納入確認(rèn)范圍。

不屬于申請司法確認(rèn)的情形包括：

1、不屬于法院受理民事案件的范圍或不屬于本院管轄的；

2、確認(rèn)身份、收養(yǎng)、婚姻關(guān)系的；

3、勞動爭議調(diào)解協(xié)議；一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可申請勞動仲裁；因拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金達(dá)成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行的，勞動者可申請支付令。

4、涉及適用特別程序、公示催告和破產(chǎn)程序?qū)徖淼募m紛。

——法院應(yīng)在三日內(nèi)作出不予受理決定書并及時送達(dá)。

（四）關(guān)于司法確認(rèn)案件的審查問題

1、審查方式形式審查和有限實體審查相結(jié)合。由一名法官審查。對案情復(fù)雜或標(biāo)的額較大的案件，應(yīng)通知雙方到庭詢問，采取必要的實質(zhì)審查和證據(jù)調(diào)查。

2、審查內(nèi)容調(diào)解協(xié)議是否違反自愿原則是否顯失公平調(diào)解員是否與案件有利害關(guān)系調(diào)解協(xié)議是否違法或損害公序良俗

3、裁定：

符合條件的，在審查申請書、調(diào)解協(xié)議、有關(guān)證明材料基礎(chǔ)上作出確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效的裁定書。

（五）司法確認(rèn)案件裁定書效力

裁定調(diào)解協(xié)議有效或裁定駁回申請。不得上訴、申請復(fù)議和申請再審。駁回申請的，當(dāng)事人可再次通過調(diào)解、訴訟等途徑解決糾紛。確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效的裁定有強(qiáng)制執(zhí)行力。關(guān)于案外人救濟(jì)的問題，可以參照撤銷之訴的規(guī)定執(zhí)行。【6】案外人撤銷之訴

…第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明生效的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受害之日起六個月內(nèi)，向作出生效裁判的法院提起訴訟。1、立法目的及影響對案外人進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，遏制惡意訴訟和虛假訴訟。但：要重視其對生效裁判穩(wěn)定性帶來的沖擊，慎重把握適用條件和審理程序。

2、提起撤銷之訴的主體原審訴訟當(dāng)事人之外所有人，即案外人。包括遺漏的必要共同訴訟人。3、訴訟主體：撤銷申請人與被申請人撤銷之訴是對生效裁判提起的新訴，與申請再審有相似之處，都是請求對原生效裁判錯誤的糾正。兩者區(qū)別：再審之訴是請求調(diào)整原審當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，撤銷之訴是撤銷原判中損害案外人合法權(quán)益的判項。4、撤銷之訴的受理條件5

一、要求：有證據(jù)證明不歸責(zé)于本人的事由未參加原審訴訟；有證據(jù)證明原審當(dāng)事人之間惡意串通、虛假訴訟。二、提出理由：認(rèn)為原審裁判損害其合法權(quán)益，該裁判對其實現(xiàn)合法權(quán)益形成障礙，無法通過另訴方式解決。

三、提出期限：六個月內(nèi)?！爸阑驊?yīng)當(dāng)知道”是時間起算點，需證據(jù)。四、具體請求：即請求撤銷哪些內(nèi)容或判項。五、管轄法院：作出生效裁判、調(diào)解書的法院。5、案外人依照審判監(jiān)督程序處理的情形無需參加原審訴訟的案外人，發(fā)現(xiàn)其物權(quán)被生效裁判處置，可向原審法院申請再審，該院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理。與撤銷之訴的適用范圍不同。其主要是處理案外人的物權(quán)被生效裁判誤列為裁判主文的情形。

【7】實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件程序是指在債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保物權(quán)人依法申請法院將擔(dān)保標(biāo)的物折價、拍賣、變賣等方式，使其債權(quán)得到優(yōu)先受償?shù)某绦颉Ｄ康氖菫榱吮Ｗo(hù)擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益，便利擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，節(jié)約訴訟資源。

擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式：

民法通則和擔(dān)保法規(guī)定，雙方協(xié)議不成的，抵押權(quán)人只能通過訴訟實現(xiàn)，程序復(fù)雜且時間較長，不利于債權(quán)保護(hù)。

其他立法早已明確規(guī)定對擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)可以通過非訴訟方式實現(xiàn)：

19991001合同法：對建設(shè)工程價款的支付問題：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付---

逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可申請法院將該工程依法拍賣。20071001物權(quán)法規(guī)定：抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)；出質(zhì)人可請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可請求法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)；債務(wù)人可請求留置權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務(wù)人可請求法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。

物權(quán)法等未對具體程序作出規(guī)定，原民訴法等程序法中也未有相應(yīng)規(guī)范?，F(xiàn)法對申請主體、管轄法院等問題作出了規(guī)定，但對“法院裁決標(biāo)準(zhǔn)、如何收費(fèi)”等問題還是沒有規(guī)定。

【8】行為保全與臨時禁令是因為當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使將來判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人其他損害的，法院根據(jù)對方的申請或依職權(quán)裁定，責(zé)令一方作出一定行為或禁止其作出一定行為的保全措施。

一、行為保全

功能：

彌補(bǔ)財產(chǎn)保全制度的不足。

行為保全的前提:

因債務(wù)人的行為可能影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)，不及時阻止該行為，或不及時實施某行為，以后的判決就難以執(zhí)行，或債權(quán)人的權(quán)利就會繼續(xù)遭到損害。

行為保全兩種類型:

確保型+制止型確保型——以保證本案判決的執(zhí)行為其基本功能。

制止型——以防止造成其他損害?！捌渌麚p害”，是指訴訟請求以外的其他合法權(quán)益遭受損害。

如，因家暴而起訴離婚，受害人擔(dān)心暴力升級，在訴前或訴訟中申請法院發(fā)布民事保護(hù)令;

如，勞動者在追索報酬的訴訟中，因擔(dān)心單位打擊報復(fù)將自己辭退或降薪，申請法院作出“維持勞動關(guān)系現(xiàn)狀”的行為保全裁定。

二、判前禁令：判決前臨時性制止侵害臨時禁令在我國知識產(chǎn)權(quán)法和海事訴訟法中已有相應(yīng)規(guī)定。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，及時制止侵權(quán)行為通常比事后賠償損失更為重要。侵權(quán)行為具有持續(xù)性，而從起訴到執(zhí)行，時間可能較長，如不及時制止侵權(quán)行為，可能導(dǎo)致侵權(quán)損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。商標(biāo)法、專利法等對訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為早就有規(guī)定。

2001年，最高院分別出臺：

《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、

《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)新聞給和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。權(quán)利人可向法院申請臨時禁令，由法院裁定對方立即停止生產(chǎn)或銷售相關(guān)產(chǎn)品或暫停某種經(jīng)營行為?！?】民事證據(jù)制度（一）證據(jù)種類

電子數(shù)據(jù)：是指基于電子技術(shù)生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復(fù)制的，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。電子合同、電子提單、電子保險單、電子發(fā)票、電子文章、電子郵件、短信、光盤、網(wǎng)頁、域名等都可以是電子數(shù)據(jù)。

QQ、MSN聊天記錄、微博、私信都可做證據(jù)（二）舉證時限制度明確規(guī)定舉證時限以及舉證遲延的法律后果。規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)及時提供證據(jù)。標(biāo)志著我國民事訴訟法典正式確立了證據(jù)適時提出原則。舉證時限:

從嚴(yán)格規(guī)定到緩和適用：

1991：隨時提出——有利于發(fā)現(xiàn)實體真實——訴訟延遲，降低效率，損害對方權(quán)益。

2001《證據(jù)規(guī)定》明確了舉證時限，逾期舉證的，法院不組織質(zhì)證。證據(jù)逾期——失權(quán)后果——過于嚴(yán)苛，由此使判決結(jié)果背離實體真實的可能性大增，裁判的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。2013舉證時限制度的內(nèi)容:1、設(shè)定了適時舉證義務(wù)。盡可能減少非效率的、不合理的拖延。兩個要求:

一、法院指定了期限的，當(dāng)事人應(yīng)在指定的期限內(nèi)提出證據(jù)。二、沒有指定舉證期限的，當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)訴訟的狀況，誠實而不拖延地提出證據(jù)。2、舉證期限的確定：舉證期限由法院指定，未規(guī)定舉證的最短期限。指定舉證期限應(yīng)考慮收集證據(jù)的難易程度，確定相對寬松的時限。在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可申請延長期限。未規(guī)定協(xié)商確定舉證時限。如果當(dāng)事人能協(xié)商舉證期限，且不致造成訴訟拖延，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。3、逾期舉證的法律后果：當(dāng)事人有說明逾期理由的義務(wù)，如理由不成立也并非一律認(rèn)定證據(jù)失權(quán)，而是可選擇適用制裁方式：不予采納證據(jù)；采納證據(jù)但同時給予訓(xùn)誡或罰款。

法院根據(jù)實際選擇適用后果模式，有利于實體公正。

4、逾期理由應(yīng)從寬認(rèn)定：當(dāng)事人先說明逾期理由，拒不說明或理由不成立的才產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

依據(jù)立法意圖，對逾期理由應(yīng)從寬認(rèn)定，即只要存在合理事由，主觀上不具有拖延訴訟的故意或重大過失，便可認(rèn)定理由成立。

適用證據(jù)失權(quán)后果應(yīng)考慮因素：證據(jù)失權(quán)是最嚴(yán)厲懲罰；訓(xùn)誡或罰款則是強(qiáng)制措施；實踐中應(yīng)綜合考慮：當(dāng)事人取證的難易程度、是否有律師代理、當(dāng)事人主觀故意或重大過失的程度、法院是否已盡釋明義務(wù)，就舉證范圍及后果等作了充分說明等。（三）證人制度舊規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)法院許可，可提交書面證言。舊法：前后矛盾，義務(wù)作證——例外情況，使本條法律權(quán)威大打折扣。“確有困難”沒有明確，使證人易找借口逃避出庭。

現(xiàn)法：凡知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。

有下列情形，經(jīng)法院許可，可通過書面證言、視聽傳輸技術(shù)或視聽資料等方式作證：

（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；（三）因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當(dāng)理由不能出庭的。”證人支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴方負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請證人作證的，當(dāng)事人先墊付；法院通知證人作證的，由法院先墊付。

解讀現(xiàn)法：

1、將證人作證義務(wù)單列為一條，強(qiáng)化作證義務(wù)。

2、“意思”，符合民法的習(xí)慣用語，體現(xiàn)證人自由表達(dá)意思。

3、明確證人不出庭的條件，并增加了證人不能出庭而采取其他作證方式的方法。-4、規(guī)定證人出庭保障：解決：經(jīng)濟(jì)利益+人身保障。必要費(fèi)用及誤工損失，由敗訴方負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請——先行墊付；法院通知的——法院墊付。打擊報復(fù)證人罪：刑法第308條，對證人進(jìn)行打擊報復(fù)打擊報復(fù)的，處三年以下有期徒刑或拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

（四）鑒定意見

鑒定人在幫助法院審查事實和證據(jù)扮演著重要角色。實踐中法官常常依賴鑒定結(jié)論而直接作為裁判依據(jù)。鑒定結(jié)論似乎有準(zhǔn)司法性質(zhì)。鑒定結(jié)論——鑒定意見

——有利于防范實踐中鑒定人自作判斷、以鑒代審。有利于保障和促進(jìn)審判公正。

舊法：對鑒定人的定性是法官的助手，幫助法官查明事實；現(xiàn)在:

則是作為證人，鑒定意見必須經(jīng)過質(zhì)證才能決定是否采信。提出鑒定是當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的體現(xiàn)，鑒定意見與其他書證、物證、證人證言等一樣，是一般的證據(jù)形式。

啟動鑒定程序：

2001年《證據(jù)規(guī)定》已經(jīng)賦予了當(dāng)事人啟動鑒定權(quán)利。必要時法院才依職權(quán)啟動?，F(xiàn)法:

在立法上規(guī)定了當(dāng)事人申請啟動鑒定的權(quán)利。有利于提高當(dāng)事人搜集證據(jù)的積極性，提高了訴訟的公正性。

鑒定人：是具備資格的、經(jīng)協(xié)商或指定或委托的自然人，而非鑒定機(jī)構(gòu)。強(qiáng)調(diào)“人”而弱化“單位”的作用。明確責(zé)任主體，增強(qiáng)鑒定人的責(zé)任心。鑒定人主要通過當(dāng)事人協(xié)商來確定。尊重當(dāng)事人的意愿，可消除當(dāng)事人對法院的不信任，有利于糾紛的解決。

鑒定人出庭率過低能否改變：

《若干規(guī)定》規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，但沒有規(guī)定法律后果?，F(xiàn)法：只有鑒定人出庭接受當(dāng)事人的交叉詢問,完成鑒定意見的質(zhì)證程序，鑒定意見才可能成為有效的證據(jù)?，F(xiàn)法有利于促使鑒定人出庭，但實踐中不容樂觀。如醫(yī)療事故的鑒定是由醫(yī)學(xué)會組織多名專家鑒定，屬于集體意見，專家都不愿意出庭作證。怎么辦?鑒定人出庭費(fèi)用如何解決?

重復(fù)鑒定必然增多，先后意見不一致,法官如何采信?

這些問題有待司法解釋。

（五）證據(jù)保全

（六）明確規(guī)定證據(jù)簽收制度規(guī)定法院對于當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)予以簽收注明。既避免了證據(jù)材料的遺失，也避免了當(dāng)事人與法院之間發(fā)生爭議。（七）證據(jù)種類排列順序舊法順序：書證物證視聽資料證人證言當(dāng)事人陳述鑒定結(jié)論勘驗筆錄現(xiàn)法：

當(dāng)事人陳述書證物證視聽資料

電子數(shù)據(jù)證人證言鑒定意見勘驗筆錄

排位順序，含義：以書證和物證為首的排列順序，是法官職權(quán)主義的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)法官職權(quán)調(diào)查。強(qiáng)調(diào)客觀真實。以當(dāng)事人陳述為第一順序，是審判模式由法官職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)法官判案要更多依賴當(dāng)事人直接舉證?！?0】裁判文書公開制度“判決書和裁定書都應(yīng)當(dāng)寫明裁決的結(jié)果和理由，民眾可查閱生效判決裁定”。劃時代的意義！裁判文書的公開是審判公開、陽光審判的體現(xiàn)。裁判文書公開，倒逼法官釋法說理，對于提高審判質(zhì)量、確保司法公正意義重大。

說明裁判理由是司法公開的靈魂：裁判文書理由的公開有助于社會監(jiān)督，提升審判公正度，引導(dǎo)人們正確理解法律的具體適用，指引人們的民事行為。判決、裁定必須說明理由，這是裁判文書公開的內(nèi)在要求。

“一個不附理由的裁判，如同沒有靈魂的軀殼”。

裁判的理由公開程度：

——事實、法律和法理理由如何在裁判文書中表述以及表述的程度——不同程序——小額訴訟、簡易訴訟和普通訴訟程序應(yīng)有所差別。

如何查閱裁判文書：在程序上沒有細(xì)化的規(guī)定。

★實踐中操作難度很大：第155條：公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外。

——從長遠(yuǎn)來看，大勢所趨，但目前——暫不可行。理由：從法院角度分析，此舉的經(jīng)濟(jì)性與風(fēng)險還有待全面評估，實施的時機(jī)還未成熟。-

法院：法院司法資源緊張。將裁判文書公開之前，先要進(jìn)行大量的甄別審查，即排除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私案件；公開渠道的建立、完善和維護(hù)都將耗費(fèi)大量的人力物力，這會大大加重法院的負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人：選擇訴訟，是無奈之舉。絕大部分案件當(dāng)事人都不愿意將判決書公開。對那些要求公開的當(dāng)事人，在信息爆炸的社會，其完全可以采用各種便利的方式——比如報紙、電視、微博、博客、QQ等網(wǎng)絡(luò)傳播方式自行公開。

從信息保護(hù)來說：裁判書一般都載明了個人或企業(yè)的基本信息，如身份證號碼、住址、聯(lián)系方式，甚至銀行賬戶、客戶名單等，這些信息一旦披露，如果發(fā)現(xiàn)不妥，難以救濟(jì)。比如，公開的判決書被別有用心者使用，造成侵害當(dāng)事人或證人、鑒定人的名譽(yù)、商譽(yù)或其他權(quán)利，法院是否需要承擔(dān)責(zé)任？從社會影響分析，可能帶來新的不安定因素：法院判決書質(zhì)量參差不齊。同案不同判的情形時有發(fā)生。讓公眾隨意查閱判決書，反而讓公眾對法院的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生動搖，更可能讓公眾傾向于選擇訴訟之外的途徑，比如信訪來解決矛盾，造成新的社會問題。

但：民訴法是最常用的程序法、基本法，一旦公布，應(yīng)當(dāng)無條件的全面實施。如果因不成熟，拖著不實施，或有的地方實施，有的地方緩行，則會對中國法制的嚴(yán)肅性造成損害?！?1】檢察監(jiān)督制度

1991年對民事檢察監(jiān)督原則、民事抗訴作了規(guī)定。

2008年，為解決反映強(qiáng)烈的申訴難和執(zhí)行難問題，對檢察抗訴進(jìn)行了補(bǔ)充。

“事后監(jiān)督”排除了檢察機(jī)關(guān)參與訴訟過程的可能性，使法官審判行為在很大范圍內(nèi)失去制約。必須給檢察監(jiān)督提供時空保障?！?1】檢察監(jiān)督制度

現(xiàn)法：擴(kuò)大了檢察監(jiān)督的領(lǐng)域增加了檢察監(jiān)督的方式強(qiáng)化了檢察監(jiān)督的職能

加強(qiáng)檢察監(jiān)督主要表現(xiàn)三點：一、擴(kuò)大檢察監(jiān)督范圍第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”。民事審判——民事訴訟體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)、職能和工作范圍認(rèn)識的提升和對憲法賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的落實。

將檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的作用界定為對民事訴訟實行法律監(jiān)督，意味著重大變化:

監(jiān)督空間擴(kuò)大：以前，對審判活動監(jiān)督——事后監(jiān)督，即只有法院作出生效的裁判后，檢察院通過抗訴監(jiān)督?，F(xiàn)在：全程監(jiān)督

監(jiān)督主體對象擴(kuò)大：以前——局限于法院的審判活動?，F(xiàn)法擴(kuò)大到所有參與訴訟的人。

監(jiān)督時間的變化：以前是亡羊補(bǔ)牢常常為時已晚。錯誤裁判披上合法外衣更加隱蔽，事后監(jiān)督難以湊效。現(xiàn)在可與訴訟同步進(jìn)行。但重點仍然是事后監(jiān)督。

監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的變化：以前——生效裁判是否存在錯誤?，F(xiàn)在——訴訟活動是否合法、適當(dāng)。

二、增加監(jiān)督方式——檢察建議以往實踐中：

——檢察建議有“實”無“名”。

——檢察建議主要用于結(jié)合執(zhí)法辦案，建議有關(guān)單位完善制度，加強(qiáng)內(nèi)部制約、監(jiān)督，完善社會管理與服務(wù)，預(yù)防和減少違法犯罪。

現(xiàn)規(guī)定：兩種訴訟監(jiān)督措施：一是再審檢察建議地方各級檢察院對同級法院已經(jīng)生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有第200條情形之一的，或發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可向同級法院提出檢察建議，并報上級備案，也可提請上級提出抗訴。二是糾正法官的違法行為檢察建議各級檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中法官的違法行為，有權(quán)向同級法院提出檢察建議。

（一）再審檢察建議檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)同級法院所作的生效裁判符合法定抗訴條件，或生效調(diào)解書損害國家和社會公益，可向同級法院提出再審檢察建議。再審檢察建議是建議同級再審，即由原審法院糾正自己的錯誤裁判。-

目前民事檢察工作存在“倒三角”問題，上級檢察院案多人少，基層檢察院人多案少。立法試圖通過再審檢察建議，積累檢察院同級監(jiān)督的經(jīng)驗，為實現(xiàn)“同級抗、同級審”創(chuàng)造條件。同級監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)督對象之間空間距離小，有利于降低成本，但無法克服地方保護(hù)?，F(xiàn)法實行“上級抗、上級審”，保留同級檢察院提請抗訴權(quán)，賦予其再審檢察建議權(quán)。

（1）法院對再審檢察建議的審查：

1.相關(guān)書面材料。檢察建議書以及申請書和相關(guān)證據(jù)。

2.檢察建議的對象是否正確。建議再審的對象應(yīng)是已經(jīng)生效且依法可以再審的判決、裁定或調(diào)解書。

3.是否符合第209條規(guī)定。即向檢察院申請前，當(dāng)事人已經(jīng)向法院申請再審。

4.是否經(jīng)過檢察委員會討論決定。

（2）決定是否再審的程序法院收到檢察建議后，應(yīng)在3月內(nèi)審查，需要再審的，由院長提交審判委員會討論決定。法院同意再審檢察建議的，應(yīng)及時決定再審；不同意的，應(yīng)書面說明理由并及時送達(dá)檢察機(jī)關(guān)。檢察院認(rèn)為法院不予再審的意見錯誤的，可提請抗訴。

（二）糾正法官的違法行為檢察建議第208條：各級檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級法院提出檢察建議。具體如何操作，需待司法實踐進(jìn)一步探索和總結(jié)。

三、抗訴制度

(一)民事調(diào)解書成為抗訴對象調(diào)解——基本原則

——一種主要結(jié)案方式。實踐中——常常出現(xiàn)調(diào)解違反自愿性和合法性。當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)民事調(diào)解書損害自己合法權(quán)益的，可向法院申請再審或向檢察院申訴。檢察機(jī)關(guān)可對損害國家和社會公益的民事調(diào)解書提出抗訴或建議再審。

從實踐來看，利用訴訟調(diào)解損害國家和社會公益的行為比較隱蔽。為充分履行監(jiān)督職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過接受公民、組織檢舉、控告等方式來發(fā)現(xiàn)可能損害國家和社會公益的民事調(diào)解書。

對于侵犯個體合法權(quán)益的調(diào)解書，包括內(nèi)容違法、違反自愿原則等調(diào)解書，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)主動抗訴，應(yīng)該由當(dāng)事人申請抗訴。

(二)當(dāng)事人申請抗訴明確規(guī)定當(dāng)事人申請抗訴，意味著檢察監(jiān)督不再是少數(shù)人的工具，而是當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

根據(jù)法律和檢察實踐，抗訴申請要產(chǎn)生預(yù)期效果，應(yīng)符合以下條件5：

(1)適格的抗訴申請人。不限于當(dāng)事人。法院對案外人提起撤銷之訴不予受理或予以駁回的，該案外人可申請抗訴。(2)明確向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴。對于關(guān)涉?zhèn)€體權(quán)益的案件，申請抗訴是檢察機(jī)關(guān)受理案件的基本前提。以往，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》：檢察院受理的民事、行政案件，主要來源有：

(一)當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人申訴的；

(二)國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)辦的；

(三)上級檢察院交辦的；

(四)檢察院自行發(fā)現(xiàn)的。申訴是檢察機(jī)關(guān)受理的絕大多數(shù)案件的來源，但過去并不要求申請人提出抗訴申請。(3)向有抗訴權(quán)或提請抗訴權(quán)的檢察院申請抗訴。級別管轄規(guī)則：最高檢抗訴最高法院和高級法院所作的生效民事裁判與調(diào)解書，上級檢察院抗訴下一級法院生效的裁判和調(diào)解書。下級檢察院有抗訴權(quán)的案件，上級檢察院有權(quán)指令下級檢察院抗訴。

地方各級檢察院有權(quán)受理、審查對同級法院所作的生效民事判決、裁定和調(diào)解書的抗訴申請?！嵴埧乖V

【11】檢察監(jiān)督制度

現(xiàn)法：擴(kuò)大了檢察監(jiān)督的領(lǐng)域增加了檢察監(jiān)督的方式強(qiáng)化了檢察監(jiān)督的職能

加強(qiáng)檢察監(jiān)督主要表現(xiàn)三點：一、擴(kuò)大檢察監(jiān)督范圍第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”。民事審判——民事訴訟體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)、職能和工作范圍認(rèn)識的提升和對憲法賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的落實。

將檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的作用界定為對民事訴訟實行法律監(jiān)督，意味著重大變化:

監(jiān)督空間擴(kuò)大：以前，對審判活動監(jiān)督——事后監(jiān)督，即只有法院作出生效的裁判后，檢察院通過抗訴監(jiān)督。現(xiàn)在：全程監(jiān)督

監(jiān)督主體對象擴(kuò)大：以前——局限于法院的審判活動?，F(xiàn)法擴(kuò)大到所有參與訴訟的人。

監(jiān)督時間的變化：以前是亡羊補(bǔ)牢常常為時已晚。錯誤裁判披上合法外衣更加隱蔽，事后監(jiān)督難以湊效?，F(xiàn)在可與訴訟同步進(jìn)行。但重點仍然是事后監(jiān)督。

監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)的變化：以前——生效裁判是否存在錯誤?，F(xiàn)在——訴訟活動是否合法、適當(dāng)。

二、增加監(jiān)督方式——檢察建議以往實踐中：

——檢察建議有“實”無“名”。

——檢察建議主要用于結(jié)合執(zhí)法辦案，建議有關(guān)單位完善制度，加強(qiáng)內(nèi)部制約、監(jiān)督，完善社會管理與服務(wù)，預(yù)防和減少違法犯罪。

現(xiàn)規(guī)定：兩種訴訟監(jiān)督措施：一是再審檢察建議地方各級檢察院對同級法院已經(jīng)生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有第200條情形之一的，或發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可向同級法院提出檢察建議，并報上級備案，也可提請上級提出抗訴。二是糾正法官的違法行為檢察建議各級檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中法官的違法行為，有權(quán)向同級法院提出檢察建議。

（一）再審檢察建議檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)同級法院所作的生效裁判符合法定抗訴條件，或生效調(diào)解書損害國家和社會公益，可向同級法院提出再審檢察建議。再審檢察建議是建議同級再審，即由原審法院糾正自己的錯誤裁判。-

目前民事檢察工作存在“倒三角”問題，上級檢察院案多人少，基層檢察院人多案少。立法試圖通過再審檢察建議，積累檢察院同級監(jiān)督的經(jīng)驗，為實現(xiàn)“同級抗、同級審”創(chuàng)造條件。同級監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)與監(jiān)督對象之間空間距離小，有利于降低成本，但無法克服地方保護(hù)?，F(xiàn)法實行“上級抗、上級審”，保留同級檢察院提請抗訴權(quán)，賦予其再審檢察建議權(quán)。

（1）法院對再審檢察建議的審查：

1.相關(guān)書面材料。檢察建議書以及申請書和相關(guān)證據(jù)。

2.檢察建議的對象是否正確。建議再審的對象應(yīng)是已經(jīng)生效且依法可以再審的判決、裁定或調(diào)解書。

3.是否符合第209條規(guī)定。即向檢察院申請前，當(dāng)事人已經(jīng)向法院申請再審。

4.是否經(jīng)過檢察委員會討論決定。

（2）決定是否再審的程序法院收到檢察建議后，應(yīng)在3月內(nèi)審查，需要再審的，由院長提交審判委員會討論決定。法院同意再審檢察建議的，應(yīng)及時決定再審；不同意的，應(yīng)書面說明理由并及時送達(dá)檢察機(jī)關(guān)。檢察院認(rèn)為法院不予再審的意見錯誤的，可提請抗訴。

（二）糾正法官的違法行為檢察建議第208條：各級檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級法院提出檢察建議。具體如何操作，需待司法實踐進(jìn)一步探索和總結(jié)。

三、抗訴制度

(一)民事調(diào)解書成為抗訴對象調(diào)解——基本原則

——一種主要結(jié)案方式。實踐中——常常出現(xiàn)調(diào)解違反自愿性和合法性。當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)民事調(diào)解書損害自己合法權(quán)益的，可向法院申請再審或向檢察院申訴。檢察機(jī)關(guān)可對損害國家和社會公益的民事調(diào)解書提出抗訴或建議再審。

從實踐來看，利用訴訟調(diào)解損害國家和社會公益的行為比較隱蔽。為充分履行監(jiān)督職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過接受公民、組織檢舉、控告等方式來發(fā)現(xiàn)可能損害國家和社會公益的民事調(diào)解書。

對于侵犯個體合法權(quán)益的調(diào)解書，包括內(nèi)容違法、違反自愿原則等調(diào)解書，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)主動抗訴，應(yīng)該由當(dāng)事人申請抗訴。

(二)當(dāng)事人申請抗訴明確規(guī)定當(dāng)事人申請抗訴，意味著檢察監(jiān)督不再是少數(shù)人的工具，而是當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。

根據(jù)法律和檢察實踐，抗訴申請要產(chǎn)生預(yù)期效果，應(yīng)符合以下條件5：

(1)適格的抗訴申請人。不限于當(dāng)事人。法院對案外人提起撤銷之訴不予受理或予以駁回的，該案外人可申請抗訴。(2)明確向檢察機(jī)關(guān)申請抗訴。對于關(guān)涉?zhèn)€體權(quán)益的案件，申請抗訴是檢察機(jī)關(guān)受理案件的基本前提。以往，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》：檢察院受理的民事、行政案件，主要來源有：

(一)當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人申訴的；

(二)國家權(quán)力機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)辦的；

(三)上級檢察院交辦的；

(四)檢察院自行發(fā)現(xiàn)的。申訴是檢察機(jī)關(guān)受理的絕大多數(shù)案件的來源，但過去并不要求申請人提出抗訴申請。(3)向有抗訴權(quán)或提請抗訴權(quán)的檢察院申請抗訴。級別管轄規(guī)則：最高檢抗訴最高法院和高級法院所作的生效民事裁判與調(diào)解書，上級檢察院抗訴下一級法院生效的裁判和調(diào)解書。下級檢察院有抗訴權(quán)的案件，上級檢察院有權(quán)指令下級檢察院抗訴。

地方各級檢察院有權(quán)受理、審查對同級法院所作的生效民事判決、裁定和調(diào)解書的抗訴申請?！嵴埧乖V

(4)申請抗訴提交：抗訴申請書、生效裁判或調(diào)解文書，以及證據(jù)材料、身份證明或者其他相關(guān)證明。民事抗訴申請，由作出生效裁判的法院所在地的同級或者上一級檢察院受理。(5)沒有對申請抗訴作時間限制但規(guī)定了申請再審時間限制：申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個月內(nèi)提出。有下列情形之一，應(yīng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起六個月內(nèi)提出再審申請：有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的；據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；審判人員審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

當(dāng)前信訪壓力巨大，如果申請再審和申請抗訴兩途經(jīng)都作嚴(yán)格時間限制，有些錯過申請期限的當(dāng)事人可能會走上信訪道路?，F(xiàn)法沒有申請抗訴的時間限制，并不意味著當(dāng)事人可向檢察機(jī)關(guān)毫無限制地翻舊賬。檢察機(jī)關(guān)在審查抗訴時，對于已經(jīng)判決多年且已執(zhí)行的案件，還要考慮抗訴是否有利于社會關(guān)系穩(wěn)定等因素。(三)申請抗訴的程序限制——前置程序有下列情形之一的，可申請檢察建議或抗訴：

(1)法院駁回再審申請的；

(2)法院逾期未對再審申請作出裁定的；

(3)再審判決、裁定有明顯錯誤的。幾層意思：當(dāng)事人申請抗訴之前應(yīng)先申請再審；法院駁回再審申請后，或逾期未對再審申請作出裁定的，才可申請抗訴；對于再審裁判，當(dāng)事人仍然可申請抗訴，但是只能是再審裁判有明顯錯誤才可申請抗訴。

限制抗訴申請權(quán)的規(guī)則：申請抗訴的條件是按照審判救濟(jì)優(yōu)先與有限救濟(jì)的原則設(shè)計的。國家不可能滿足任何當(dāng)事人無休止的訴求。為此，禁止當(dāng)事人反復(fù)尋求再審救濟(jì)。當(dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)尋求抗訴，要受到以下幾方面的限制：

1.申請再審前置

——檢察院今后審查抗訴的案件，絕大多數(shù)將是法院駁回再審申請的案件。

2.限制再次申請抗訴檢察院對抗訴申請已經(jīng)做出過決定的，不得再次申請檢察建議或抗訴。注意：一是限制的對象包括當(dāng)事人，也包括作出不抗訴決定的檢察院及其下級檢察院。檢察機(jī)關(guān)作出不抗訴決定后，下級檢察院不得再向同級法院發(fā)送再審檢察建議。二是檢察機(jī)關(guān)作出不提請