交易習(xí)慣在合同法中的角色

交易習(xí)慣在合同法中的角色

--兼論習(xí)慣在民商法中的地位重構(gòu)

孟杰

上傳時間:2002-11-21［案情簡介］原告甲與被告乙同在某市場經(jīng)營服裝批發(fā)生意。為了促進雙方資金周轉(zhuǎn)方便，兩人口頭約定，一方資金周轉(zhuǎn)困難時，另一方主動提供借款，且不支付利息。2000年6月，乙因大批進貨，貨款短缺，向甲借款5萬元。同年8月，乙歸還了部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)“還欠款一萬元”。2001年3月，甲見乙遲遲不歸還余款，遂向法院起訴，要求乙歸還余款4萬元。乙答辯稱，我已經(jīng)歸還了4萬元，現(xiàn)在只欠1萬元未還，有甲出具的條子可以證明。法院在審理過程中，形成了兩種相反的意見。一種認為，甲為乙出具的是一張收條，其真實意思是，實際收到了乙歸還的欠款1萬元，乙仍然欠款4萬元，這里的“還”應(yīng)讀為HUAN，因為根據(jù)交易習(xí)慣，在借貸關(guān)系中，貸款人收到還款后，應(yīng)當銷毀或返還借條，在部分還款時，可以不返還借條，但應(yīng)當為借款人出具收條，甲的這張條子按照習(xí)慣應(yīng)當理解為收條。因此，甲的請求應(yīng)當予以支持；另一種意見認為，甲出具的條子是一張證明，它證明了，甲與乙之間現(xiàn)存的欠款標的額，此處的“還”應(yīng)當讀為HAI，意思為，乙還有1萬元未歸還，故應(yīng)判令乙歸還甲1萬元。筆者贊成第一種觀點，認為本案可以適用交易習(xí)慣來解釋合同。［問題之提出］從本案來看，由于雙方經(jīng)營同一行業(yè)，長期互有借貸關(guān)系，在對合同條款的理解截然不同的情況下，合同使用的詞語不嚴謹，且有兩種以上的解釋，又無其它條款可以佐證的情況下，唯一的選擇只能是利用交易習(xí)慣的解釋方法，最能符合案件的真實情況。本案涉及到交易習(xí)慣在合同的解釋中的適用問題?！逗贤ā返?25條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款的解釋有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！币虼宋艺J為第一種觀點是正確的。同時也給我們帶來一個新的問題，如何看待交易習(xí)慣？根據(jù)筆者的不完全統(tǒng)計，新合同法中，交易習(xí)慣竟然出現(xiàn)在七個條款中，可見立法者對交易習(xí)慣的高度重視。遺憾的是此前我國的民商法律中一次沒有提及過。本文以該案為切入點，重點討論交易習(xí)慣的價值功能、在合同法中的地位以及交易習(xí)慣的司法適用。［法律適用及理論探討］所謂習(xí)慣，“乃指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復(fù)而為同一行為也?！?因此，習(xí)慣是一種事實上的慣例。在人類歷史發(fā)展的長河里，人們在長期的生產(chǎn)和生活中，把經(jīng)常重復(fù)的行為概括起來，并設(shè)法使每一個人都服從這一約定俗成的規(guī)則，這種規(guī)則就是習(xí)慣。從歷史上來說，習(xí)慣是法律最早的淵源，“法律不是在規(guī)則真空狀態(tài)下產(chǎn)生出來的，而是由習(xí)慣而來。2但是隨著人類文明的發(fā)展，越來越多的習(xí)慣被吸收進法律中，并被賦予國家強制力，這便是習(xí)慣法。法律因此越來越發(fā)達，而習(xí)慣作為一種傳統(tǒng)的自發(fā)的約束力量，在社會中的作用越來越小了。因此習(xí)慣的作用越來越被立法者和司法者所忽視。然而習(xí)慣的力量并沒有完全衰竭，仍然在事實上不同程度上支配著人們的行為。特別是在法律不發(fā)達和無法律傳統(tǒng)的國家，習(xí)慣的影響力并不遜于法律的影響力，甚至出現(xiàn)習(xí)慣排斥法律的現(xiàn)象。法律規(guī)定的是此規(guī)則，而人們行為的依據(jù)是彼規(guī)則。即法學(xué)家們所說的書本上的法與行動中的法的背離。我國正處在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，習(xí)慣的影響不容忽視，也不應(yīng)忽視。在當今的中國，雖然習(xí)慣存在于社會生活的各個角落，但真正有法律意義，與法律聯(lián)系最密切的是人們之間的交易習(xí)慣。合同法是市場交易的基本法，自產(chǎn)生之初，即與交易習(xí)慣存在千絲萬縷的關(guān)系，現(xiàn)在仍然存在互動協(xié)調(diào)關(guān)系。因此研究交易習(xí)慣在合同法中的作用及定位對構(gòu)建習(xí)慣與民商法律的和諧關(guān)系具有重要意義。一、交易習(xí)慣的概念和特征恩格斯在《論住宅問題》中說：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！?恩格斯所說的習(xí)慣主要指交易習(xí)慣。交易習(xí)慣可以定義為：交易習(xí)慣是指平等民事主體在民事往來中反復(fù)使用，長期形成的行為規(guī)則，這種規(guī)則通過約定俗成，雖無國家強制執(zhí)行力，但交易雙方自覺地遵守，在當事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。交易習(xí)慣具有以下特征：交易習(xí)慣是人們在長期民事活動中自發(fā)形成的，具有普遍性、反復(fù)適用性和相對穩(wěn)定性。而民商法是由國家立法機關(guān)制定的。交易習(xí)慣是約定俗成的，一般并無文字記載。早期習(xí)慣是由人們代代相傳，通過人的良知自覺遵守，并依靠社會輿論加以保障。而民商法律必須有文字記載，并有國家強制力保障執(zhí)行。交易習(xí)慣與時倶進，具有發(fā)展性。交易習(xí)慣的形成是與當時的社會經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的，并隨著生產(chǎn)發(fā)展水平、文明程度的提高而發(fā)展。刀耕火種時代與數(shù)字化時代調(diào)整同一行為的習(xí)慣必然不同。這正是交易習(xí)慣的活力所在。交易習(xí)慣應(yīng)當不違反法律和公序良俗。作為共同遵守的規(guī)則，交易習(xí)慣必須以合法為前提，否則不具有法定的拘束力；交易習(xí)慣必須合理，否則將違反社會正義；交易習(xí)慣也不得違反公序良俗，否則不會真正為人們所接受，并失去活力，成為陳規(guī)陋習(xí)。二、交易習(xí)慣的價值功能我國社會主義市場經(jīng)濟體制下的法律體系已基本建立起來，但是法律畢竟不可能事無倶細，而且我國市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，一些新的交易關(guān)系有待民事主體自覺創(chuàng)設(shè)，因此交易習(xí)慣還將長期發(fā)揮著法律難以替代的作用。交易習(xí)慣在調(diào)整合同關(guān)系中的作用表現(xiàn)在以下幾個方面：1、交易習(xí)慣可以作為合同法的間接淵源，成為當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)。佟柔教授主編的《中國民法》、江平教授主編的《民法學(xué)》、梁慧星教授主編的《民法總論》都將國家認可的習(xí)慣作為民法的間接淵源。大陸法系國家如瑞士、日本，我國的臺灣在其民法中都明確規(guī)定了在法無明文規(guī)定時，可依習(xí)慣判案。英美法系國家也常將交易習(xí)慣作為判案重要依據(jù)，例如，在判斷一個行為是否具有過失時，法院必須確定普通由理性的人所自愿遵守的習(xí)慣標準；要確定商法領(lǐng)域中的權(quán)利、責任和義務(wù)，必須弄清某一行業(yè)流行的習(xí)慣；在判斷傳統(tǒng)契約條款時，也往往求助于習(xí)慣。甚至“地方性習(xí)慣有時在法院里被認為部分地廢除了一些普通的法律原則”4我國的民事法律和法規(guī)均未明確規(guī)定習(xí)慣的法律地位。但是司法實踐中最高人民法院已經(jīng)注意到習(xí)慣在民間生活的影響，如1951年7月18日最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母遺產(chǎn)問題的批復(fù)中指出“如當?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，可酌情處理”梁慧星先生認為這是我國法律解釋承認習(xí)慣法為民法法源的證明。5此外，數(shù)十條司法解釋還承認了我國民間長期形成的典當習(xí)慣，如1984年8月30日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條確認了民間關(guān)于典期的習(xí)慣：“有約定期限者，該期限屆滿10年；未約定期限者，滿30年，不得請求回贖。”鑒于此，筆者認為，在我國經(jīng)過法院認可的習(xí)慣具有法源的地位，可以成為當事人的請求權(quán)基礎(chǔ)。我國合同法規(guī)定了交易習(xí)慣可為當事人創(chuàng)設(shè)法定的義務(wù)，如第六十條第二款規(guī)定：“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)”。第九十二條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！贝送猓逗贤ā返谝话俣鍡l第一款規(guī)定：“出賣人應(yīng)當按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標的物單證以為的有關(guān)單證和資料?！薄断M者權(quán)益保護法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)，消費者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具。”這些都可以認為交易習(xí)慣可以作為合同法的補充淵源。2、 彌補法律漏洞與合同漏洞。法律漏洞是指“現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。”6由于受立法當時的經(jīng)濟社會條件所決定及立法者立法思想、技術(shù)等方面的影響，任何法律都不可能包容所有的社會關(guān)系，即使已被法律所調(diào)整的社會關(guān)系，也不可能窮盡所有的情況，難免出現(xiàn)各種各樣的法律漏洞，而這種社會關(guān)系確需法律的及時調(diào)整，否則將影響社會的穩(wěn)定或者妨害社會的發(fā)展。這時候，最有效、最及時、最能為公眾普遍接受的、具有公信作用的調(diào)整手段便是習(xí)慣。因此，當法律出現(xiàn)調(diào)整真空時，習(xí)慣可以起到補充漏洞的作用。事實漏洞是當事人于訂立合同時由于疏忽，遺漏了合同的重要事項，導(dǎo)致雙方對合同條款含義的分歧。交易習(xí)慣此時也可以發(fā)揮補充合同漏洞的作用，因此我國合同法第六十一條明確規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”3、 解釋合同的作用。如前所述，習(xí)慣是法律的最早淵源，許多法律是對習(xí)慣的高度抽象和整合。特別是民事法律規(guī)范，多是涉及人們在生產(chǎn)、交換、消費過程中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)規(guī)則，這些規(guī)則的雛形通常為當事人意思自治下的交易習(xí)慣，因此民法無法脫離民事交易習(xí)慣而獨立存在。當民事法律規(guī)范用語模糊或發(fā)生歧義時，應(yīng)考慮通用的習(xí)慣。在法院審理案件過程中，也常出現(xiàn)對事實的理解分歧，如對合同權(quán)利義務(wù)的爭議，對行為性質(zhì)的理解分歧等，這時候也應(yīng)考慮用習(xí)慣的方法來解釋，才能最充分地表現(xiàn)當事人的意志。在哥倫比亞氮肥公司訴羅伊斯特公司案中，美國聯(lián)邦第四巡回上訴法院（1971年）在該案判決中指出《統(tǒng)一商法典》“明確地規(guī)定，對本法‘應(yīng)作靈活的解釋和適用以促進本法所體現(xiàn)的目的和政策的實現(xiàn)'，其中包括‘讓商業(yè)做法通過習(xí)慣、行業(yè)慣例和當事人的協(xié)議不斷獲得發(fā)展。'（《統(tǒng)一商法典》第1-102條）、《統(tǒng)一商法典》第2-202條的規(guī)定表明了行業(yè)慣例和當事人雙方交易的過程的重要性。該條授權(quán)法院運用行業(yè)慣例和當事人交易的過程去解釋和補充合同。官方評論稱，這一條款否定了原有的規(guī)則，即只有當合同含糊不清時，才能以交易過程和行業(yè)慣例為證據(jù)的規(guī)則。7《合同法》也規(guī)定了習(xí)慣的解釋作用，第一百二十五條規(guī)定“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同使用的詞句、合同的有關(guān)條款，合同目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”可見我國法律已認可了交易習(xí)慣對合同的解釋作用。4、合同默示條款的作用。所謂默示條款（IMPLIEDTERM）,又稱隱含條款或暗含條款，是指“根據(jù)當事人的行為、根據(jù)合同其它明示條款或習(xí)慣，不言自明，理應(yīng)存在于合同，而當事人在合同中沒有寫明的條款。8在當事人的長期交易中，由于共同遵循某種習(xí)慣或者形成了固定的交易慣例，在訂立合同時，為了節(jié)省談判時間和交易成本，提高效率，當事人一般不在合同中列出這些內(nèi)容，但作為默示條款，仍支配著當事人的行為。如美國統(tǒng)一商法典第1-201條就規(guī)定：“所謂協(xié)議，是指依據(jù)本法規(guī)定，從雙方的語言中表現(xiàn)出來的，或者是由包括交易過程、商業(yè)慣例或履行過程在內(nèi)的情境中默示出來的相互交易。”當然，如果當事人在合同中明確排除交易習(xí)慣，則交易習(xí)慣不起默示條款的作用。但習(xí)慣也有其固有的缺陷，“由于習(xí)慣法總是‘自動'地產(chǎn)生，其發(fā)展必定上緩慢的，需要長期的經(jīng)驗重復(fù)，這使得習(xí)慣法不大可能達到較高的形式合理性。它過分地依賴于傳統(tǒng)，保留了過多的地方特點和過去的痕跡；它的內(nèi)容不夠確定，界限不夠明晰，更缺乏適度的抽象和系統(tǒng)性。”9此外，交易習(xí)慣的不成文性，可能導(dǎo)致一方故意曲解習(xí)慣，使之有利于自己；交易習(xí)慣的非強制性，又可能誘發(fā)道德危險，增加糾紛；交易習(xí)慣的地域性、行業(yè)性、民族性的特點，將其適應(yīng)范圍局限于一定的主體，客觀上也不利于一個國家整體市場規(guī)則的形成。這些缺陷都需要克服。三、交易習(xí)慣在我國民法中的地位重構(gòu)鑒于交易習(xí)慣在市場經(jīng)濟中的重要作用，我們應(yīng)對交易習(xí)慣在民法中的地位予以重新認識，并考慮如何給習(xí)慣以正確定位。1、 在民法典中正式確立習(xí)慣的法源地位。早在古羅馬時期，法學(xué)家查士丁尼就認為“不成文法是習(xí)慣確立的法律，因為古老的習(xí)慣經(jīng)人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律。”10現(xiàn)代民法的一個基本理念是，法官不得以法律無明文規(guī)定為由而拒絕審判案件，否則構(gòu)成瀆職。而隨著社會交易關(guān)系的多樣化和復(fù)雜化，法律往往滯后于現(xiàn)實，法律無明文規(guī)定的情況永遠難以避免。于是近現(xiàn)代民法以瑞士民法典為代表，確立了習(xí)慣的法源地位，《瑞士民法典》第二條規(guī)定：“法律有規(guī)定者依法律，無法律者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理?！蔽覈_灣地區(qū)民法典也規(guī)定了這一原則。在我國，由于長期缺乏法治的傳統(tǒng)，加之法律的不完善，民事習(xí)慣一直在社會生活中發(fā)揮著重要作用。甚至在某些地方，習(xí)慣的作用大于法律的作用。因此，我們不應(yīng)再忽視習(xí)慣的意義，而應(yīng)當確立習(xí)慣的法源地位，以適應(yīng)社會關(guān)系不斷發(fā)展的需要。建議在我國民法典總則編中，借鑒瑞士民法的立法經(jīng)驗，以法條的形式規(guī)定：（1）如本法典或相關(guān)民事法律無明文規(guī)定的，依通常交易習(xí)慣；無習(xí)慣，依公認之法理。（2）上款所述習(xí)慣，需合法、合理、符合公序良俗，并為公眾所認可。2、 調(diào)查現(xiàn)有的民事習(xí)慣，將現(xiàn)實中的合理習(xí)慣及時納入民法典中。民法的產(chǎn)生和發(fā)展過程是民事交往中的許多習(xí)慣不斷被吸納的過程。歷史法學(xué)派代表薩維尼認為法律是民族的、歷史的產(chǎn)物，其實民法尤其如此。任何國家制定民法典時，在借鑒別國立法經(jīng)驗的同時，都會重視如何將自己民族的優(yōu)秀法律成果融入其中，包括交易習(xí)慣。在這方面，一個好的典型是，南京國民政府在制定民法典時，曾進行了大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查活動，并將其中的一些習(xí)慣納入民法中(如典當?shù)牧?xí)慣)。這部法典至今仍在臺灣地區(qū)適用，這種做法頗為臺灣法學(xué)家所稱道。我認為，為完善我國的民法典，應(yīng)當將現(xiàn)實交易中已經(jīng)形成和正在形成的習(xí)慣或慣例，加以整理匯編，對于適應(yīng)市場經(jīng)濟要求的習(xí)慣及時納入民商法中。這里的納入不僅指單純的吸收，還包括對一些習(xí)慣的適當改造。這樣一方面可以保持習(xí)慣的確定力，另一方面可以保持法律的活力。因為“在當代社會經(jīng)濟巨大轉(zhuǎn)型的歷史條件下，往日的許多習(xí)慣已經(jīng)被人們自覺廢除了，而一些新的、適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟和現(xiàn)代國家的習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣已經(jīng)或者正在形成。而且由于這種習(xí)慣流變往往是約定俗成，無須國家的強制就會發(fā)生，保證了人們在社會生活中的預(yù)期，因此，在制定法上注意研究并及時采納習(xí)慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習(xí)慣也是保持制定法富有生命力，使之與社會保持‘地氣'，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道?！?13、確立習(xí)慣在司法中的解釋作用。交易習(xí)慣作為一種純粹的觀念上的東西，卻一直無形地左右著人們的行為。雖然在早期成文法時代，司法往往排斥習(xí)慣的適用，但由于交易習(xí)慣的強大生命力和法律先天的缺陷，司法最終仍不得不重新接納習(xí)慣?，F(xiàn)代司法中，不少國家都重視以交易習(xí)慣解釋合同，如《法國民法典》第1159條規(guī)定：“有歧義的文字，按照契約訂立時的習(xí)慣解釋。”《德國民法典》第157條規(guī)定：“契約應(yīng)依誠實信用原則及一般交易上的習(xí)慣解釋之。”美國《統(tǒng)一商法典》第1-205(5)條規(guī)定：“協(xié)議中任何一部分內(nèi)容之履行地的貿(mào)易慣例，應(yīng)作為解釋協(xié)議該部分之履行的依據(jù)?！蔽覈贤ǚe極吸收國外先進立法經(jīng)驗，首次規(guī)定了對合同的習(xí)慣解釋方法，體現(xiàn)了我國也在一定范圍內(nèi)確認了交易習(xí)慣的地位，是我國立法史上的又一大進步。在其他民事法律領(lǐng)域也存在大量的習(xí)慣，并發(fā)揮著法律難以替代的作用，也需要確立交易習(xí)慣的解釋規(guī)則。最高法院對如何適用習(xí)慣也應(yīng)做出具體解釋，如適用習(xí)慣的條件、規(guī)則以及習(xí)慣在解釋體系中的位序等。此外，中國已經(jīng)加入WTO，司法實踐中將出現(xiàn)大量的國際貿(mào)易習(xí)慣與慣例的適用問題，這些國際慣例就是國際經(jīng)濟往來中長期形成的交易習(xí)慣，這些也有待最高法院的及時解釋。四、關(guān)于交易習(xí)慣的司法適用習(xí)慣作為一種觀念性的行為規(guī)范，只有涉入法律紛爭時，才接受司法審查，即只有某種社會關(guān)系需要法律調(diào)整，而法律又缺乏相應(yīng)規(guī)定時，適用于該行為的習(xí)慣才屬于司法審查的范圍，換言之，“習(xí)慣在立法機構(gòu)或法院給它打上法律認可的印記前，其法律實效往往是不確定的?！?2在大陸法系國家通常審查習(xí)慣是否被社會成員堅信且具有法律拘束力，并且是有強制執(zhí)行性的權(quán)利和義務(wù)的淵源，在法院確立該習(xí)慣的法律約束力之前，其效力是不定的；“在普通法領(lǐng)域里，在得到立法或司法上的認可以前之所以沒有確定的法律強制性，主要是因為法院有權(quán)以習(xí)慣不合理為理由，而否定了它的實效?！?3由此可見，無論在大陸法系還是英美法系，交易習(xí)慣都必須經(jīng)過司法審查，才能確定其法律效力。在我國，地域廣大，人口眾多，各民族大雜居，小聚居，客觀上會有不同地域、不同層級、不同民族的交易習(xí)慣；此外還有不同行業(yè)的交易習(xí)慣。王利明老師認為習(xí)慣作為人們普遍采納或為交易當事人所采納的習(xí)慣做法，可具體分為一下幾大類：(1)一般交易習(xí)慣，它是通行于全國的一般習(xí)慣；（2）地區(qū)習(xí)慣，指在某特定區(qū)域為人們遵守的做法；（3）特殊行業(yè)習(xí)慣，指同類行業(yè)中通行的做法；（4）當事人之間長期從事某種交易所形成的習(xí)慣。這就注定了不同習(xí)慣間可能發(fā)生矛盾和沖突，給其適用帶來不便；交易習(xí)慣的發(fā)展性，也將使得新舊習(xí)慣間產(chǎn)生抵觸和對立。因此，對習(xí)慣的適用遠比法律復(fù)雜?！半S著社會的擴大，特別是現(xiàn)代的市場經(jīng)濟條件下，交換經(jīng)常是跨地域、跨國度、跨文化的；潛在的買方和賣方都是復(fù)數(shù)；交換雙方很不熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內(nèi)建立足夠的信任，又無共同的習(xí)慣慣例可依賴；由于語言和習(xí)慣的差別很可能產(chǎn)生誤解；由于人員的流動性，有錯誤、欺詐也難以追究經(jīng)濟責任；而且交易額經(jīng)常很大，風(fēng)險很大。”14但是司法的目標是追求公正、平等，對習(xí)慣的適用也要符合司法的目標。一般認為，習(xí)慣必須符合以下條件才能作為判案依據(jù)：（1）須查明的確有交易習(xí)慣的存在，此為援用習(xí)慣判案的客觀依據(jù)；（2）該習(xí)慣得到社會一般人的確信和遵守，此為援用習(xí)慣判案的主觀條件；（3）該原則必須不違反民法的基本原則，此為評判習(xí)慣而選擇適用的價值標準；（4）須制定法對習(xí)慣無明文規(guī)定。15筆者認為，除此之外，還有一個重要條件是，交易習(xí)慣必須合理。英美法院援引習(xí)慣時，特別注重交易習(xí)慣的合理性，法官對欠缺合理性的習(xí)慣拒絕援引，“如果一種習(xí)慣與明確建立起來的公共政策或一種強烈的社會趨向相對立，如果這一習(xí)慣繼續(xù)下去的唯一基礎(chǔ)是習(xí)俗或惰性，那么就沒有理由否定法院駁斥這一傳統(tǒng)標準和不合理性為根據(jù)的習(xí)慣。”16這種法官的自由裁量權(quán)保證了公平正義的最大限度的實現(xiàn)。應(yīng)當看到，不合理的習(xí)慣在人們?nèi)粘Ｉ钪腥源嬖冢貏e是當強弱力量對比分明時，強者往往容易建立剝奪弱者的習(xí)慣，弱者因無力抗爭，不得不屈從這些利人損己的習(xí)慣，因此合理性的審查非常必要。在我國，應(yīng)更加重視審查交易習(xí)慣的合理性，因為我國市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，習(xí)慣的形成往往與落后的生產(chǎn)方式相適應(yīng)，一些流行的交易習(xí)慣是由行業(yè)習(xí)慣發(fā)展而來，行業(yè)習(xí)慣中的許多不合理現(xiàn)象仍然存在，并時常侵害消費者的權(quán)益，如照相業(yè)的行業(yè)習(xí)慣關(guān)于底片、膠卷丟失賠償?shù)淖罡呦揞~的規(guī)定；醫(yī)療行業(yè)中習(xí)慣由手術(shù)病人家屬簽字保證、住院病歷得由醫(yī)院保管；雇傭合同中關(guān)于工傷責任的習(xí)慣約定雇主不負責任等等。作為定式條款的不公平習(xí)慣已被合同法所確認無效，但仍有不合理的交易習(xí)慣充斥在交易過程中，需要司法審查其合理性，以防不合理的習(xí)慣以所謂自愿的名義侵害弱者的利益，維護司法的價值目標。除了行業(yè)習(xí)慣以外，法院還需審查一般習(xí)慣和地方習(xí)慣的沖突。一般習(xí)慣也稱為普遍性習(xí)慣，是指適用于不同區(qū)域、不同主體、不同行業(yè)，大家對此習(xí)慣都有一致的認識；地域習(xí)慣也稱為特殊性習(xí)慣，僅適用于某一區(qū)域的交易主體，其他區(qū)域的人們對同樣的交易行為可能有不同的理解，地域習(xí)慣通常因市場封閉所造成的，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，地域性習(xí)慣的范圍將不斷縮小，但仍將在一定范圍長期存在，這正是習(xí)慣的特色所在。法律的適用通行于全國，習(xí)慣因其具有自發(fā)性，可能具有地域的差別。因此當不同地域的民事主體從事交易，對習(xí)慣理解有爭議時，可考慮共同認可的習(xí)慣，或雖然方否認該習(xí)慣的存在，但在做出意思表示時知道或應(yīng)當知道該習(xí)慣的存在時，推定適用該習(xí)慣；對同一地域的民事主體，法律無明文規(guī)定時則可徑行適用該地域的交易習(xí)