著作權(quán)合理使用及其經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

著作權(quán)合理使用及其經(jīng)濟(jì)學(xué)分析一、合理使用的性質(zhì)合理使用作為著作權(quán)限制最重要的一種形式，其性質(zhì)自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。［1］從使用者利益的觀點(diǎn)看，合理使用不是對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)的排除，而是對(duì)其最重要的限制。［2］從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些方面一、合理使用的性質(zhì)合理使用作為著作權(quán)限制最重要的一種形式，其性質(zhì)自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。［1］“從使用者利益的觀點(diǎn)看，合理使用不是對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)的排除，而是對(duì)其最重要的限制。”［2］從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些方面的限制。其中有些限制適用于作品或者與作品相關(guān)的某些方面，如著作權(quán)人發(fā)行和展示作品的專有權(quán)受制于首次銷售原則的限制；而有些限制適用于著作權(quán)作品使用的特定類型，如引用方面的合理使用就是如此。對(duì)合理使用來(lái)說(shuō)，該原則也是對(duì)所有著作權(quán)人專有權(quán)利的某些方面的限制。如計(jì)算機(jī)程序復(fù)制品的所有人為了備份而制作一個(gè)復(fù)制品，根據(jù)合理使用原則，沒(méi)有侵犯程序著作權(quán)人的著作權(quán)。在合理使用原則下，本來(lái)由著作權(quán)人控制對(duì)作品著作權(quán)使用的行為如復(fù)制作品，可以由使用者自由使用。從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，批評(píng)、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究等性質(zhì)的對(duì)作品的使用被劃定為合理使用行為。也就是說(shuō)，著作權(quán)法列舉了一些特定的使用作為合理使用行為。但是，在具體涉及到合理使用判斷的著作權(quán)案件中，無(wú)論一個(gè)使用作品的行為是否被列入有限分類的行為，都不能簡(jiǎn)單地確定是否為一種合理使用。沒(méi)有在明確的分類中的作品使用也可能是合理使用，而在列舉范圍內(nèi)的行為也可能不是合理使用。各國(guó)在司法實(shí)踐中也發(fā)展了判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和方法。如在美國(guó)，法院首先應(yīng)考慮行為是否列入了一個(gè)或幾個(gè)廣義和模糊的對(duì)合理使用的分類中，然后考慮界定合理使用的四個(gè)因素。合理使用是著作權(quán)侵權(quán)中基本的抗辯理由。在確定被告行為是否為合理使用時(shí)，法院考慮的四個(gè)因素包括：使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、作為一個(gè)整體的著作權(quán)作品被使用的量和實(shí)質(zhì)部分、使用效果對(duì)于著作權(quán)作品的潛在市場(chǎng)和價(jià)值的影響。應(yīng)當(dāng)指出，在制度設(shè)計(jì)方面，著作權(quán)合理使用很難進(jìn)行精確的“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”測(cè)試，這是因?yàn)樵谥鳈?quán)法中要確定著作權(quán)人和作品使用人都認(rèn)可的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和程度并非易事。同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在某些案件中具有適應(yīng)性，但在另外一些案件中則不一定。因此，在合理使用的具體確定上一般只能以原則性的、寬泛的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定，具體的判定則賦予法院以自由裁量權(quán)。美國(guó)《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)即是如此。值得指出的是，對(duì)著作權(quán)作品潛在市場(chǎng)的影響是界定合理使用的關(guān)鍵性因素。當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)或確認(rèn)對(duì)市場(chǎng)存在潛在影響時(shí)，構(gòu)成合理使用的可能性很小。在偏重于潛在市場(chǎng)影響方面，合理使用被認(rèn)為是著作權(quán)的“私有化”中的一個(gè)狹窄的例外，而且僅適合于市場(chǎng)失敗的案件中。合理使用制度可以說(shuō)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中對(duì)權(quán)利限制最有代表性的例子。這一制度典型地體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)作者和其他著作權(quán)人的利益與促進(jìn)知識(shí)與信息廣泛傳播的雙重目的。一方面，著作權(quán)法以維護(hù)作者的權(quán)益為核心，對(duì)作者權(quán)益的充分保護(hù)始終是各國(guó)著作權(quán)法的主旋律。另一方面，著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)要求有利于促進(jìn)知識(shí)與信息的廣泛傳播，以最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)文化、科學(xué)事業(yè)的進(jìn)步和繁榮。兩者看似相互沖突，但這種潛在的沖突可以通過(guò)一定的制度設(shè)計(jì)加以解決?；镜乃枷胧?，只有通過(guò)臨時(shí)限制信息流動(dòng)的方式，廣泛傳播信息而最大限度地促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和文化繁榮的目的才能實(shí)現(xiàn)。著作權(quán)制度中的合理使用原則正是實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)思想的機(jī)制“，它為著作權(quán)人針對(duì)信息傳播中的公共利益了一個(gè)利益平衡的手段”，[3]確認(rèn)了包含在著作權(quán)中的思想或者信息對(duì)于社會(huì)的根本利益的作用。有學(xué)者則指出“，合理使用制度的設(shè)立是為了平衡社會(huì)公眾的利益與著作權(quán)人的利益而不是滿足社會(huì)及公眾的需要?！盵4]設(shè)立合理使用制度不會(huì)對(duì)著作權(quán)法中激勵(lì)創(chuàng)作和傳播的制度結(jié)構(gòu)產(chǎn)生負(fù)面影響，反而大大方便了公眾對(duì)智力作品的利用。從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品創(chuàng)作者和不特定作品使用者之間就信息資源分配所進(jìn)行的交換。合理使用制度既可使智力勞動(dòng)者獲得報(bào)償，也維護(hù)了公眾使用公有資料的自由。這正是其正當(dāng)性所在，是在著作權(quán)制度中滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)的洛克理論模式的典型體現(xiàn)。［5］如果說(shuō)，勞動(dòng)理論為強(qiáng)化被稱為作者權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)了有力支持，那么從這里闡述的合理使用的角度看，它同樣地為公眾使用權(quán)利人的作品了有力支持。避免著作權(quán)保護(hù)的不足和著作權(quán)保護(hù)的過(guò)度，是賦予適度的著作權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵。將著作權(quán)保護(hù)范圍限于作品表達(dá)以及確立合理使用原則是確保著作權(quán)保護(hù)適度的重要措施。對(duì)作者表達(dá)的保護(hù)在合理使用的框架下也給不同利益主體使用作品帶來(lái)收益。合理使用的范圍依賴于合理使用和對(duì)著作權(quán)的其他限制間的關(guān)系。相對(duì)于其他限制的影響，合理使用在著作權(quán)法中起了一個(gè)更加完整的作用。合理使用這種對(duì)著作權(quán)的最重要的限制形式本身也在發(fā)展中。從當(dāng)代合理使用制度的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，對(duì)合理使用有進(jìn)一步進(jìn)行適度限制的趨向。其原因在于，自由使用作品領(lǐng)域不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，會(huì)使智力創(chuàng)作者的經(jīng)濟(jì)利益受到損害。二、合理使用之交易成本方法分析關(guān)于合理使用制度的“合理性”，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中的交易成本方面，也可以得到理解。［6］在公眾對(duì)作品的接近沒(méi)有合理使用制度保障時(shí)，公眾可能需要與作者等著作權(quán)人打交道而增加過(guò)度的交易成本，從而可能導(dǎo)致市場(chǎng)失敗。例如，在SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院提出著作權(quán)法是否應(yīng)該限制對(duì)錄像機(jī)的私人性質(zhì)的使用，這種私人性質(zhì)的使用影響了公共廣播電視節(jié)目的使用。其正常使用可以假定能獲得許可證。但是，獲得許可證的交易成本和許可證的實(shí)施將超過(guò)從許可證獲得的收益，這種許可證的運(yùn)用將導(dǎo)致市場(chǎng)失敗。在這種情況下，根據(jù)激勵(lì)與接近間的平衡范式，應(yīng)考慮被告的行為為合理使用。法院遵從了這一主張。交易成本分析方法運(yùn)用于合理使用制度中，側(cè)重于交易成本損害了自愿許可協(xié)議的達(dá)成從而導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的情形。換言之，合理使用被限于交易成本損害了許可交易的情形，并且它是克服市場(chǎng)失敗的途徑和方式。如模仿經(jīng)常被認(rèn)為是通過(guò)市場(chǎng)失敗來(lái)分析合理使用正當(dāng)性的經(jīng)典例子--一個(gè)作者通常不會(huì)許可另外一個(gè)人模仿他的作品。不過(guò)，隨著數(shù)字通信技術(shù)的發(fā)展、許可證形式的增加使得交易（許可）成本相應(yīng)地降低，如能廣泛發(fā)行作品復(fù)制品和能通過(guò)許可合同如“啟封許可證”形式使用軟件時(shí)，合理使用原則的適用將會(huì)變得很弱，交易成本分析方法在適用合理使用方面的局限性也越來(lái)越明顯。隨著技術(shù)通過(guò)便利了著作權(quán)作品的傳播和許可證的簽訂而降低了交易成本，合理使用將會(huì)讓位于許可證性質(zhì)的使用，也就是作品的授權(quán)使用。當(dāng)然，除了在網(wǎng)絡(luò)通訊領(lǐng)域中利用作品的交易成本的降低以外，在其他領(lǐng)域則有增加的可能。 （共計(jì)4頁(yè)）1234一、合理使用的性質(zhì)合理使用作為著作權(quán)限制最重要的一種形式，其性質(zhì)自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。［1］從使用者利益的觀點(diǎn)看，合理使用不是對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)的排除，而是對(duì)其最重要的限制。［2］從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些方面概而言之，交易成本方法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)彈性直接相關(guān)。這種以市場(chǎng)為中心的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論被冠以對(duì)著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)分析方法。［7］在有關(guān)司法觀點(diǎn)和學(xué)術(shù)評(píng)論中，它仍然是一種被推崇的方法。例如，學(xué)者斯戴芬。M.邁克恩撰寫的《合理使用與著作權(quán)的私有化》一文即對(duì)之做了較透徹的闡述。［8］以下將以其主要觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，闡述和論證合理使用原則的交易成本方法。（一）關(guān)于合理使用的交易成本方法這里所闡述的合理使用是獨(dú)立于著作權(quán)的其他限制形式的。運(yùn)用交易成本的觀點(diǎn)闡明著作權(quán)合理使用理論，與“市場(chǎng)失敗”相關(guān)聯(lián)。市場(chǎng)失敗是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，它是因?yàn)槟撤N原因使得市場(chǎng)交易沒(méi)有或者不能完成。在這里的分析中，很顯然交易成本因素是導(dǎo)致市場(chǎng)失敗的原因之一。就著作權(quán)法來(lái)說(shuō)，如果著作權(quán)作品的使用者能夠從著作權(quán)人那里獲得許可，并且獲得許可的成本比從許可證獲得的收益相比要小，合理使用原則的適用將是不當(dāng)?shù)摹５绻蚪灰壮杀净蚱渌华M窄定義的市場(chǎng)失敗而阻止自愿交易，那么合理使用適用的機(jī)會(huì)將會(huì)更多。市場(chǎng)失敗特別地出現(xiàn)于著作權(quán)人與作品使用者之間就著作權(quán)作品的使用談判許可問(wèn)題的成本很高的情形。這種交易成本的存在阻礙了交易的形成，為合理使用了經(jīng)濟(jì)學(xué)上合理性的基礎(chǔ)。在缺乏合理使用的情況下，使用者使用著作權(quán)人的作品將受到限制。此時(shí)引進(jìn)合理使用規(guī)則則可以解決因交易成本而阻礙接近作品的問(wèn)題。分析財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系可知，賦予包含著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)財(cái)產(chǎn)專有權(quán)是必要的。通過(guò)專有權(quán)的賦予，著作權(quán)人才會(huì)有動(dòng)力以有效的方式行使其著作權(quán)，這種有效方式既包含著作權(quán)人自己行使，也包含了著作權(quán)授權(quán)他人行使甚至依法轉(zhuǎn)讓。如果其他人能夠更加有效地使用其中一些權(quán)利或全部權(quán)利，其他人即可以通過(guò)支付著作權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用或許可費(fèi)用的方式實(shí)施這些權(quán)利，而著作權(quán)人認(rèn)為這樣做也可以使自己獲得更大的利益，那么在著作權(quán)人和著作權(quán)人以外的其他人之間就可以實(shí)現(xiàn)一種交易--通常稱為著作權(quán)許可或者轉(zhuǎn)讓貿(mào)易。顯然，這里存在著一個(gè)前提條件即在著作權(quán)人同意的情況下進(jìn)行。從實(shí)際情況看，在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下一概允許其他人使用作品將會(huì)妨礙到市場(chǎng)機(jī)制的形成。作品的使用是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的著作權(quán)的關(guān)鍵。如果在所有情況下使用著作權(quán)作品都需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，那么著作權(quán)作品的流轉(zhuǎn)、著作權(quán)人因?yàn)樽髌返牧鬓D(zhuǎn)而實(shí)現(xiàn)著作權(quán)之利益，以及著作權(quán)法宗旨的實(shí)現(xiàn)，都會(huì)受到嚴(yán)重影響。也就是說(shuō)，有必要考慮在特定的環(huán)境和條件下使用著作權(quán)作品無(wú)須征得著作權(quán)人的授權(quán)，也無(wú)須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。合理使用就是為著作權(quán)這種對(duì)作品使用的專有權(quán)的一個(gè)狹小例外。在作品使用人和著作權(quán)人就作品的使用進(jìn)行談判的過(guò)程中，會(huì)存在交易成本。從交易成本的狀況可以評(píng)判某一特定的使用作品的行為是否應(yīng)納入合理使用之列。具體而言，以下兩種情況適用于合理使用：一是由于許可使用作品的交易成本明顯地高于潛在的利益而使得許可協(xié)議未能達(dá)成。舉例而言，某一記者因新聞報(bào)道目的而需要引用或者復(fù)制著作權(quán)人作品之一片段，該記者聯(lián)系、談判獲得許可的交易成本可能會(huì)高于使用該作品獲得的利益。并且在新聞報(bào)道場(chǎng)合還存在很強(qiáng)的時(shí)效性，長(zhǎng)時(shí)間談判或磋商會(huì)影響新聞報(bào)道的時(shí)事效果。二是用戶可能因?yàn)槔弥鳈?quán)人的作品而沒(méi)有獲得使用的整個(gè)利益，卻需要支付給著作權(quán)人以使用費(fèi)，這也會(huì)阻礙使用者使用著作權(quán)人的作品。第二種情況非常具有普遍性，如純粹是為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞等目的使用作品的場(chǎng)合，以及使用著作權(quán)作品的有些形式，如教學(xué)、批評(píng)、學(xué)術(shù)研究性質(zhì)的使用，用戶的直接使用不會(huì)對(duì)他產(chǎn)生多大的利益，而只有一般的個(gè)人利益或者社會(huì)利益。特別是對(duì)后者來(lái)說(shuō)，教學(xué)、研究人員利用著作權(quán)人的作品傳播和擴(kuò)散了知識(shí)，促進(jìn)了思想的交流，創(chuàng)造了因作品被擴(kuò)散的社會(huì)利益，但他們卻不能向?qū)W生以及其他的社會(huì)成員要求補(bǔ)償這種因作品的擴(kuò)散而產(chǎn)生的社會(huì)利益。即使可以要求補(bǔ)償，與其他所有的社會(huì)成員就補(bǔ)償進(jìn)行談判存在交易成本也會(huì)使這一要求變得不現(xiàn)實(shí)，何況以何種標(biāo)準(zhǔn)確定誰(shuí)將是補(bǔ)償對(duì)象也是一個(gè)很困難的問(wèn)題。雖然可以用許可證的方法處理，但不能從最終的受益者那里獲得補(bǔ)償。以上兩種情況適用于合理使用原則具有共同的特點(diǎn)：一是使用者根據(jù)合理使用原則使用作品無(wú)損于著作權(quán)人的專有權(quán)，不會(huì)無(wú)故損害著作權(quán)人的其他利益，也不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的創(chuàng)作激勵(lì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的損害；二是使用者使用著作權(quán)作品符合社會(huì)需要；三是使用者事先經(jīng)過(guò)著作權(quán)人許可而招致的交易成本會(huì)產(chǎn)生市場(chǎng)失敗。簡(jiǎn)單地說(shuō)，最基本的原則是使用者使用作品對(duì)自己有利而對(duì)著作權(quán)人卻無(wú)甚損害。并且，交易成本的存在導(dǎo)致這種許可變得沒(méi)有意義并且不具有現(xiàn)實(shí)性。從某種意義上說(shuō)，合理使用原則類似于在必要的情況下允許沒(méi)有征得土地所有人同意的人進(jìn)入土地所有人土地領(lǐng)域的“必要性原則”。雖然在通常情況下不動(dòng)產(chǎn)所有人有權(quán)阻止他人占有自己的財(cái)產(chǎn)，在特定情況下因?yàn)榇嬖诮灰壮杀镜葐?wèn)題而使之成為一種例外。民法上設(shè)立的相鄰權(quán)就是如此。從交易成本看，合理使用具有類似效果，即與對(duì)其他不動(dòng)產(chǎn)使用特權(quán)的限制具有相似性，只是這種限制也應(yīng)受到適當(dāng)限制。如果合理使用適用到許可本來(lái)可以獲得的場(chǎng)合，那么將會(huì)低效率地利用著作權(quán)。交易成本方法本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，這與主張的利益平衡研究方法不同。不過(guò)，在進(jìn)行平衡分析時(shí)，交易成本方法可以作為分析手段之一。該方法關(guān)注的是資源分配由市場(chǎng)機(jī)制來(lái)選擇。與平衡方法相比，它不是判斷使用作品的利益是否會(huì)超過(guò)對(duì)作者激勵(lì)的減少，而是將分配留給市場(chǎng)機(jī)制解決。交易成本方法顯然涉及成本與收益問(wèn)題。在交易成本大于使用作品的收益時(shí)，合理使用的條件可以得到滿足。但使用者使用作品獲得的利益超過(guò)因使用作品而對(duì)著作權(quán)人的損害，卻不是合理使用的理由。相反，如果使用的盈余存在，使用者還應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費(fèi)。無(wú)疑，在使用作品方面，著作權(quán)人的立場(chǎng)和使用者的立場(chǎng)是不同的--著作權(quán)人希望盡可能地控制使用其作品并因利用作品而獲得收益，而使用者則希望盡可能地免費(fèi)使用。不過(guò)，那些相信著作權(quán)人的作品對(duì)自己有價(jià)值的使用者可以會(huì)愿意支付使用費(fèi)。這使得有必要盡量控制合理使用的適用面，因?yàn)閺慕灰壮杀镜挠^點(diǎn)看允許人們使用著作權(quán)作品而不用支付許可費(fèi)妨礙了通過(guò)價(jià)格信息來(lái)分配資源的市場(chǎng)機(jī)制能力。從著作權(quán)人的觀點(diǎn)看，在多大程度上其他人愿意支付特定的使用費(fèi)為怎樣確定才能最佳利用其創(chuàng)造性作品了必要的信息。 （共計(jì)4頁(yè)）1234一、合理使用的性質(zhì)合理使用作為著作權(quán)限制最重要的一種形式，其性質(zhì)自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。［1］從使用者利益的觀點(diǎn)看，合理使用不是對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)的排除，而是對(duì)其最重要的限制。［2］從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些方面合理使用的交易成本方法的立足點(diǎn)是，在更有效地利用獨(dú)創(chuàng)性作品方面，自愿的交易比許可性質(zhì)的使用更有價(jià)值。交易成本方法也是一種市場(chǎng)分析方法。這是因?yàn)?，市?chǎng)在使用和傳播獨(dú)創(chuàng)性作品方面具有獨(dú)特價(jià)值。無(wú)論是在作品中受著作權(quán)保護(hù)的方面還是不受著作權(quán)保護(hù)的其他方面，市場(chǎng)都是使著作權(quán)作品中的資源分配和分享得到實(shí)現(xiàn)的基本保障。在這種市場(chǎng)分析方法中，交易成本是建立在自愿交易基礎(chǔ)上的。合理使用的交易成本方法分析與強(qiáng)化著作權(quán)的私有化或者說(shuō)著作權(quán)的私權(quán)性除了具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的聯(lián)系外，也具有哲學(xué)上的聯(lián)系。著作權(quán)私有性的強(qiáng)化當(dāng)然會(huì)要限制合理使用的范圍。這種限制甚至可以類推到著作權(quán)限制的其他形式。在極端的情況下，私權(quán)性的擴(kuò)張將進(jìn)一步限制著作權(quán)不保護(hù)思想的基本原則--允許作品中思想的自由流動(dòng)正是合理使用建立的基礎(chǔ)之一。單純從擴(kuò)張著作權(quán)的私權(quán)性角度看，需要最有效地利用作品，而這種最有效地利用作品在一定意義上包括了作品中思想的可著作權(quán)性。但實(shí)際上，當(dāng)人們?yōu)榱诉M(jìn)行智力創(chuàng)造或者出于使用、評(píng)論等目的而使用作品中的思想時(shí)，該思想能夠更好地發(fā)揮效用。合理使用的交易成本方法分析在著作權(quán)制度領(lǐng)域還具有一定的功能性目標(biāo)。當(dāng)交易成本的存在阻礙了作品許可使用機(jī)制的發(fā)揮時(shí)，合理使用被認(rèn)為是對(duì)作品的更富有效率的使用。這種更富有效率也可以認(rèn)為是合理使用經(jīng)濟(jì)學(xué)上成立的正當(dāng)理由。當(dāng)然，其他相關(guān)的分析方法也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。其中勞動(dòng)學(xué)說(shuō)中的自然權(quán)利分析方法即是一例。有人甚至主張?jiān)诿裰魇忻裆鐣?huì)自然權(quán)利分析比起經(jīng)濟(jì)學(xué)分析可能會(huì)為著作權(quán)一個(gè)更加滿意的哲學(xué)基礎(chǔ)。不過(guò)，我們認(rèn)為，盡管如此，在合理使用方面，自然權(quán)利的分析方法難以一個(gè)具體適用的指導(dǎo)規(guī)則。合理使用的交易成本方法為認(rèn)識(shí)著作權(quán)法如何保障充分、有效地利用作品了一種視角。該方法對(duì)于審視著作權(quán)的擴(kuò)張也具有一定的意義?？s小依合理使用的限制顯然是擴(kuò)張著作權(quán)范圍的重要途徑。但是，在司法實(shí)踐中合理使用范圍的縮小是相當(dāng)嚴(yán)格和審慎的。（二）交易成本分析方法中合理使用界限之確定合理使用的交易成本分析方法依賴于這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即通過(guò)創(chuàng)造來(lái)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)具有成本。為了考察作品這種財(cái)產(chǎn)獲得了最有價(jià)值的使用，專有權(quán)被分配給著作權(quán)人。通過(guò)類推不動(dòng)產(chǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私有化對(duì)允許便利于最有效地利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場(chǎng)機(jī)制了必要條件。[9]根據(jù)邁克恩的觀點(diǎn)，合理使用的交易成本方法假定著作權(quán)中的邊界是可以識(shí)別的，并且運(yùn)用該方法需要確定類似于不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)邊界范圍。但是，確定著作權(quán)的邊界范圍與有形財(cái)產(chǎn)不同。我們知道，有形財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)化的前提是有一個(gè)穩(wěn)定的可以被識(shí)別的邊界。例如，不動(dòng)產(chǎn)的邊界可以通過(guò)測(cè)量等方法很清楚地描述，個(gè)人動(dòng)產(chǎn)的邊界也較好測(cè)定。邊界劃分問(wèn)題只是一些例外的情況。盡管著作權(quán)的存在依附或者體現(xiàn)于一定的有形的物質(zhì)載體，有形的物質(zhì)載體本身卻不是著作權(quán)調(diào)整的對(duì)象，而是物權(quán)調(diào)整的對(duì)象。因此，通過(guò)著作權(quán)作品的復(fù)制品確定合理使用的邊界范圍是不適當(dāng)?shù)?。在運(yùn)用交易成本的方法確定合理使用的邊界范圍時(shí)，嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)作品和著作權(quán)作品的有形復(fù)制品具有重要意義。有觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)人對(duì)復(fù)制品的控制可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)著作權(quán)作品的非著作權(quán)方面的控制，特別是在數(shù)字化作品領(lǐng)域更是如此。其實(shí)這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)楸M管作品復(fù)制品中也包含了可著作權(quán)的因素與不可著作權(quán)的因素，著作權(quán)人對(duì)作品復(fù)制品的控制仍然是基于作品著作權(quán)性方面。至于作品復(fù)制品的非著作權(quán)性方面則可以通過(guò)其他相應(yīng)的制度加以調(diào)整，如權(quán)利窮竭制度。再以網(wǎng)絡(luò)空間利用著作權(quán)作品的交易成本減少的觀點(diǎn)而論，如果認(rèn)為著作權(quán)作品的復(fù)制品附載了締約信息從而能夠使用戶識(shí)別被許可的作品，那么這一觀點(diǎn)將混淆作品的有形復(fù)制品與作品著作權(quán)的區(qū)別。原因在于，作為有形財(cái)產(chǎn)的作品復(fù)制品的財(cái)產(chǎn)權(quán)邊界范圍的確定因素與作品著作權(quán)邊界范圍劃分的確定因素不同。著作權(quán)范圍的邊界不是通過(guò)作品的有形復(fù)制品查明的，而是由思想與表達(dá)二分法的區(qū)分以及獨(dú)創(chuàng)性要件等因素確定的。一部著作權(quán)作品中的非獨(dú)創(chuàng)性因素和思想或者功能性因素、事實(shí)、方法等不是著作權(quán)作品中受到保護(hù)的部分，因而它自然成了合理使用的“養(yǎng)料”，并且也是確定著作權(quán)邊界的重要因素。不過(guò)，確定著作權(quán)上述邊界范圍的因素在實(shí)踐中存在一定難度。在獨(dú)創(chuàng)性方面，一般而言，任何作品中都包含了具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)和不被著作權(quán)保護(hù)的因素。雖然獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)的基本條件，每一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性作品卻同時(shí)也包含了非獨(dú)創(chuàng)性因素。在理論上，盡管可以將獨(dú)創(chuàng)性的界定闡述清楚，在實(shí)踐中獨(dú)創(chuàng)性與非獨(dú)創(chuàng)性的邊界卻具有相當(dāng)?shù)哪：浴Ｔ谒枷肱c表達(dá)二分法方面，對(duì)于一個(gè)著作權(quán)案件來(lái)說(shuō)，可著作權(quán)的表達(dá)和不可著作權(quán)的思想之間的界限劃分也具有較大的困難。正如勒德？海恩德法官所指出的一樣：這是一個(gè)必要的和特殊的考慮：沒(méi)有人曾經(jīng)確定過(guò)這一邊界，也沒(méi)有人能夠。［10］隨著技術(shù)的發(fā)展，作品中一些因素是應(yīng)當(dāng)屬于表達(dá)性因素還是思想也變得模糊起來(lái)。以作品中一般認(rèn)為不受著作權(quán)保護(hù)的功能性方面而論，計(jì)算機(jī)軟件方面的爭(zhēng)論出現(xiàn)了。在軟件保護(hù)司法實(shí)踐中，一般觀點(diǎn)是主張軟件的功能性方面不能受到著作權(quán)保護(hù)，認(rèn)為軟件固有的功能性方面與獨(dú)創(chuàng)性作品存在區(qū)別而要求它采用其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。但區(qū)分功能性方面與表達(dá)性方面也并非易事。如在ComputerAssociatesInc.案中，[11]法院進(jìn)行的測(cè)試也只是重述了抽象分析。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，著作權(quán)邊界確定的模糊性在一定程度上既對(duì)作品賦予專有權(quán)、也對(duì)通過(guò)縮小合理使用來(lái)擴(kuò)張著作權(quán)的邊界范圍的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，因?yàn)楫?dāng)邊界的范圍不確定時(shí)，賦予著作權(quán)作品以權(quán)利將失去基礎(chǔ)。同時(shí)，即使對(duì)著作權(quán)予以擴(kuò)張，也不一定能夠激勵(lì)著作權(quán)人的創(chuàng)作。對(duì)作品使用者來(lái)說(shuō)，則因?yàn)殡y以準(zhǔn)確判斷自己使用作品的行為是否侵犯了作品著作權(quán)而可能會(huì)影響其使用。這一情況在實(shí)踐中的體現(xiàn)是，在著作權(quán)人的專有權(quán)以犧牲公共領(lǐng)域?yàn)榇鷥r(jià)而被擴(kuò)張時(shí)，邊界線不確定引發(fā)的糾紛也將增加。（三）合理使用的交易成本方法與平衡方法的比較與適用根據(jù)前面的論述，運(yùn)用交易成本方法分析合理使用的正當(dāng)性時(shí)，一個(gè)重要的考慮是著作權(quán)作品的使用人因?yàn)闊o(wú)法與著作權(quán)人取得聯(lián)系或者因?yàn)榻灰壮杀咎叨鵁o(wú)法達(dá)成許可協(xié)議。交易成本方法可以解釋大量對(duì)著作權(quán)人利益無(wú)甚損害但對(duì)作品使用者卻有益的使用作品行為作為合理使用的正當(dāng)性，如為評(píng)論目的需要引用他人作品、為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究目的，需要翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用。前面的分析還表明，確立著作權(quán)的適當(dāng)邊界需要考慮作品的獨(dú)創(chuàng)性、思想與表達(dá)二分法原則。 （共計(jì)4頁(yè)）1234一、合理使用的性質(zhì)合理使用作為著作權(quán)限制最重要的一種形式，其性質(zhì)自然可以定位于對(duì)著作權(quán)的限制。［1］從使用者利益的觀點(diǎn)看，合理使用不是對(duì)著作權(quán)這一專有權(quán)的排除，而是對(duì)其最重要的限制。［2］從各國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定看，著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些方面當(dāng)交易成本方法與平衡方法聯(lián)系在一起考慮時(shí)，則可以認(rèn)為在著作權(quán)人和潛在用戶間的利益平衡是通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性要件、思想與表達(dá)二分法和對(duì)著作權(quán)的其他限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。交易成本方法在分析合理使用問(wèn)題時(shí)，限于特定情況下利用作品的情形。如果進(jìn)一步將其與平衡的方法結(jié)合起來(lái)考慮時(shí)，則可以發(fā)現(xiàn)，合理使用在對(duì)著作權(quán)的其他限制方面彈性更大。換言之，除了因?yàn)榻灰壮杀具^(guò)高以致阻礙了自愿許可的情況外，防止著作權(quán)人控制著作權(quán)的非著作權(quán)性因素方面也是合理使用存在的重要理由。在交易成本基礎(chǔ)上發(fā)展的這一觀念使合理使用發(fā)展為平衡競(jìng)爭(zhēng)性利益的觀念和機(jī)制。合理使用作為平衡的方法可以從廣義上理解，而不限于狹義上的內(nèi)容即衡量特定使用者利用作品的效用與對(duì)著作權(quán)相應(yīng)損害之間的利益平衡。當(dāng)作者用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光審視著作權(quán)法的正當(dāng)性時(shí)，會(huì)主張其從著作權(quán)保護(hù)中獲得的利益應(yīng)超過(guò)邊際成本。根據(jù)上面的討論，合理使用的平衡方法除考慮到這一點(diǎn)之外，還涉及到原創(chuàng)性要件的平衡功能、思想與表達(dá)的區(qū)別以及對(duì)著作權(quán)的其他限制，其分析的要點(diǎn)在于這些功能、規(guī)則和限制服務(wù)于防止使用者搭便車的行為，同時(shí)也防止著作權(quán)人的專有權(quán)不適當(dāng)?shù)嘏蛎?，也就是維持權(quán)利與限制權(quán)利的平衡。（四）合理使用交易成本方法的實(shí)證分析合理使用的交易成本方法重點(diǎn)考慮交易費(fèi)用對(duì)達(dá)成許可協(xié)議的影響以及防止著作權(quán)作品中非著作權(quán)因素部分被納入著作權(quán)保護(hù)。如在Crumev.PacificMutualLifeInsurance案中，[12]著作權(quán)作品涉及公司重組的逐個(gè)指導(dǎo)，與標(biāo)準(zhǔn)的法律文本措詞對(duì)應(yīng)。法院認(rèn)為為了完成計(jì)劃，合理使用性質(zhì)的復(fù)制是必要的。因此，當(dāng)被告從該書中復(fù)制了措詞然后用于起草實(shí)施交易的文件時(shí)，不構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于著作權(quán)作品中不受著作權(quán)保護(hù)部分適用合理使用的案例則以計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件比較典型。在一些相關(guān)判例中，法院對(duì)以復(fù)制方式使用數(shù)字技術(shù)的不受保護(hù)的功能性方面接受了被告合理使用抗辯。[13]這類判例尤以反向工程問(wèn)題比較突出。法院使用了合理使用交易成本方法進(jìn)行分析：在現(xiàn)實(shí)中，軟件著作權(quán)人為鞏固自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)通常將其程序的功能性方面保密。研究人員為研究程序的操作方面則需要制作程序的一個(gè)復(fù)制品。為有限目的進(jìn)行許可談判的成本卻是比較高的，允許反向工程則可以使合理使用恢復(fù)著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)功能性方面的規(guī)則中的平衡。涉及模仿的合理使用通常被認(rèn)為能較好解釋作品中表達(dá)的思想不受保護(hù)的原則。原因是允許模仿作為合理使用能夠便利他人獲取作品的思想?；蛘哒f(shuō)，在不經(jīng)同意的情況下允許作者模仿其他作品，這種自由使用促進(jìn)了著作權(quán)法支持的創(chuàng)造性活動(dòng)。從交易成本分析，著作權(quán)人基于保護(hù)自己作品的考慮可能不愿意對(duì)模仿其作品實(shí)施許可，實(shí)施許可的成本可能過(guò)高。這使得模仿作為合理使用具有正當(dāng)性。［14］在美國(guó)的一些著作權(quán)司法判例中，法院針對(duì)案件中涉及的不受著作權(quán)保護(hù)的事實(shí)方面還