第十二章債權(quán)沖突法

第十二章債權(quán)的法律沖突法一、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理論二、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法三、我國關(guān)于合同法律適用的理論與實踐四、侵權(quán)行為的法律適用五、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用一、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的理論合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更或消滅某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。涉外合同是指含有涉外因素的合同，它是國際私法上債的重要根據(jù)。1．確定合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史沿革從歷史上看，合同準(zhǔn)據(jù)法的確定大致經(jīng)歷了以下三個發(fā)展階段：(1)以締約地法為主的單純依空間連結(jié)因素確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。(2)以意思自治為主，強(qiáng)調(diào)依當(dāng)事人主觀意向確定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段。(3)以意思自治原則為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。2．關(guān)于合同法律適用的理論分歧(1)“分割論”與“單一論”。兩者的對立主要體現(xiàn)在兩個方面：①對于同一合同來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”主張不同的方面適用不同的法律；②對于不同性質(zhì)的合同，“單一論”主張不分類型，統(tǒng)一確定其準(zhǔn)據(jù)法，而“分割論”主張適用不同的法律。(2)主觀論與客觀論。主觀論認(rèn)為在合同中當(dāng)事人既然有權(quán)按照自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)，他們當(dāng)然有權(quán)選擇適用于它們之間的合同的法律。客觀論認(rèn)為合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯(lián)系的，因而合同應(yīng)適用何國法律不能根據(jù)當(dāng)事人自己的選擇，而應(yīng)根據(jù)合同與一國或哪幾種因素有最密切聯(lián)系的客觀標(biāo)志來確定。目前，人們傾向于在主觀論的基礎(chǔ)上，吸收客觀論的合理成分，將二者加以結(jié)合來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。二、合同準(zhǔn)據(jù)法的確定方法1．當(dāng)事人意思自治(1)當(dāng)事人意思自治原則的產(chǎn)生與發(fā)展國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則，它是一項古老的原則，14世紀(jì)意大利的學(xué)者已提出過這個觀念，但其受到廣泛關(guān)注則是法國的杜摩蘭再次提起之后，目前已被國際社會普遍接受。意思自治原則之所以能被廣泛接受，除了它具有確定性、一致性、可預(yù)見性及易于解決爭議的優(yōu)點外，還有更為深刻的原因：①資本主義自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為意思自治原則的產(chǎn)生提供了社會基礎(chǔ)；②當(dāng)時盛行的平等、自由思想為意思自治原則的產(chǎn)生奠定了思想基礎(chǔ)；③私法上的契約自由和私法自治原則必然要求法律適用領(lǐng)域有與之配套的制度，這就使意思自治原則應(yīng)運(yùn)而生。(2)意思自治原則的具體運(yùn)用支配當(dāng)事人選擇法律的效力的法律。當(dāng)事人選擇法律的時間。當(dāng)事人選擇法律的方式。當(dāng)事人選擇法律的范圍。2．最密切聯(lián)系原則（1）最密切聯(lián)系原則的思想淵源可以追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”本座的含義

“準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是解決某個特定問題是具有最大利益的地區(qū)的法律”（2）最密切聯(lián)系原則是指合同應(yīng)適用的法律，是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。它注重的是法律關(guān)系與地域的聯(lián)系，但卻是個彈性的聯(lián)系概念。這樣就提高了法律適用的靈活性，有利于國際交往和公正合理地對待當(dāng)事人的利益，但最密切聯(lián)系原則給了法官較大的自由裁量權(quán)，易于導(dǎo)致主觀隨意性。目前，許多國家采用以合同的特征性履行作為確定最密切聯(lián)系的客觀依據(jù)。3．特征性履行方法特征性履行方法是在國際合同的當(dāng)事人未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論和方法。其實質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。該理論的一個主要目的是為避免分割合同，使所適用的法律是支配合同所有主要問題的一個單一法律。從各國立法上看，對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：①把合同劃分多種，在當(dāng)事人未選擇法律時，依特征性履行指定各自應(yīng)適用的法律；②首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯(lián)系的依據(jù)。4．合同自體法合同自體法是由英國學(xué)者提出。其一般是指當(dāng)事人明示選擇的法律，在當(dāng)事人沒有明示選擇，且不能推斷當(dāng)事人的意圖時，合同受與其有最密切、最真實聯(lián)系的法律支配。合同自體法理論完成了合同法律適用問題上主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)和結(jié)合，平息了主觀論與客觀論的紛爭，有利于維護(hù)當(dāng)事人和有關(guān)國家的利益。5．強(qiáng)制規(guī)則和公共秩序強(qiáng)制規(guī)則也有人稱之為“直接適用的法律”或“警察法”，是指當(dāng)事人不能通過協(xié)議減損的規(guī)則。它具有直接適用的效力，不管當(dāng)事人是否選擇了它，或者是否選擇了其他法律，都應(yīng)予以適用。這類規(guī)范的作用隨著國家對經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的增強(qiáng)而不斷增強(qiáng)，它們除了來自法院地國的法律外，也來自與案件有重大利益和聯(lián)系的其他國家的法律。晚近的立法和國際公約基本上都承認(rèn)強(qiáng)制規(guī)則的優(yōu)越地位和優(yōu)先適用性。強(qiáng)制規(guī)則大致可以分為兩種：一是一項立法中的強(qiáng)制性規(guī)定，一是專門的強(qiáng)制性立法。另外，國際上一般承認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法的適用如果違反法院地的公共秩序，則應(yīng)排除其適用。目前各國的立法基本上都不考慮外國公共秩序的保護(hù)。6．合同的特殊方面及特殊合同的法律適用(1)合同的特殊方面。一般認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法可以適用于合同的成立、效力、履行、解釋、變更、中止、解除及訴訟時效等許多方面。但是關(guān)于當(dāng)事人的能力和合同形式問題，各國都承認(rèn)其特殊性，不過，總的趨勢是盡可能對這些問題也適用合同準(zhǔn)據(jù)法。(2)特殊合同的法律適用。雇傭合同的法律適用，由于雇員一方通常是合同的弱方，因此在雇傭合同中，當(dāng)事人的選擇不得剝奪法律的強(qiáng)制性規(guī)則對受雇人所提供的法律保護(hù)。當(dāng)事人未選擇時，適用受雇人慣常履行其工作地國家的法律或受雇人的營業(yè)所所在地國法。消費者合同一般適用消費者習(xí)慣居所地國法。保險合同通常適用投保人或被保險人習(xí)慣居所地國法。有關(guān)不動產(chǎn)的合同則受不動產(chǎn)所在地法支配。三、我國關(guān)于合同法律適用的理論與實踐1、依《合同法》的規(guī)定，我國涉外經(jīng)濟(jì)合同是指我國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織同外國的企業(yè)，其他經(jīng)濟(jì)組織或個人之間所訂立的經(jīng)濟(jì)合同。外國當(dāng)事人之間在外國訂立的合同，就我國來講，也應(yīng)認(rèn)為是涉外合同。對于涉外合同，除法律另有規(guī)定的外，均應(yīng)允許當(dāng)事人通過協(xié)議選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人的協(xié)議選擇必須是明示的。當(dāng)事人末選擇法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。當(dāng)事人在訂立合同時或爭議發(fā)生后，對于合同適用法律來作選擇的，仍允許他們在人民法院開庭審理前作出選擇。最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)中，還對13種最常見的涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)如何認(rèn)定與它們存在最密切聯(lián)系的法律作了規(guī)定(一般為“特征性履行”方營業(yè)所所在地國法)，但如人民法院在發(fā)現(xiàn)合同明顯地與另一國家或地區(qū)具有更密切聯(lián)系時，可以改為適用該另一國家或地區(qū)的法律。該《解答》還指出，在應(yīng)適用我國法律的情況下，如我國法律對合同當(dāng)事人爭議的問題未作規(guī)定時，可以適用國際慣例。在應(yīng)適用外國法而該外國法的適用與我國法律的基本原則和我國社會公共利益相抵觸時，應(yīng)不予適用而改為適用我國的法律。當(dāng)事人協(xié)議選擇或依最密切聯(lián)系原則確定的應(yīng)適用的外國法，只指其現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突法和程序法。2、2007年6月11日通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》見word文檔3、2011年《涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。第四十二條消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律問題：我國關(guān)于涉外合同法律適用的相關(guān)規(guī)定有什么特點？涉外合同法律適用案例分析【案例名稱】羅顯信與佛山市駿毅實業(yè)有限公司、佛山市天雅進(jìn)出口有限公司加工承攬合同糾紛上訴案

【案情介紹】

羅顯信系香港特別行政區(qū)居民，住所在香港特別行政區(qū)。佛山市駿毅實業(yè)有限公司（下稱駿毅公司），系從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業(yè)。2001年上半年，駿毅公司于接受羅顯信的定單，為羅顯信做了正方燭臺等金屬制品，駿毅公司均按要求加工生產(chǎn)并已交貨給羅顯信。后因加工承攬貨款發(fā)生糾紛，駿毅公司在佛山市中級人民法院提起訴訟。因該批貨物出口是經(jīng)過佛山市天雅進(jìn)出口有限公司辦理，法院將佛山市天雅進(jìn)出口有限公司列為第三人一并審理。

駿毅公司主張：2001年7月16日，羅顯信尚欠駿毅公司承攬加工貨款為港幣1223921.16元。對上述貨款駿毅公司多次要求羅顯信結(jié)算款項給駿毅公司，但是均被羅顯信以各種理由推托。請求判令羅顯信向駛毅公司支付承攬加工貨款港幣1223921.16元并支付違約金港幣141362.89元，判令羅顯信承擔(dān)本案的訴訟費用。

羅顯信答辯稱：羅顯信認(rèn)為駿毅公司起訴羅顯信欠加工款港幣1223921.16元是沒有事實和法律依據(jù)的，因為羅顯信已經(jīng)將全部的加工款支付給了駿毅公司，且要求支付違約金是完全沒有依據(jù)的，請求依法駁回駿毅公司的訴訟請求。天雅公司述稱：關(guān)于2003年7月8日出具的證明，只能證明在2000年到2001年期間，駿毅公司開具增值稅發(fā)票給天雅公司，證明雙方的業(yè)務(wù)總金額，并不能說明雙方有債務(wù)存在。天雅公司提供的明細(xì)分類帳，只能證明天雅公司出口的金額，沒有說明借方是何人，結(jié)匯也沒有證明是哪個外商支付的，因此該明細(xì)分類帳并不能證明羅顯信已經(jīng)支付貨款給駿毅公司，駿毅公司、羅顯信雙方的債務(wù)關(guān)系應(yīng)該由其雙方各自舉證證明。

【法律問題】

1本案應(yīng)如何確定加工承攬合同的準(zhǔn)據(jù)法？

2

依據(jù)意思自治原則，案件雙方當(dāng)事人是否約定了解決本案爭議應(yīng)適用的法律？

3

若根據(jù)特征履行說怎樣確定本案中加工承攬合同的準(zhǔn)據(jù)法？

法院審理認(rèn)為：本案屬于加工承攬合同糾紛。由于羅顯信系香港特別行政區(qū)居民，故本案屬于涉港加工承攬合同糾紛。關(guān)于本案法律適用的問題，因當(dāng)事人沒有約定解決本案爭議應(yīng)適用的法律，故應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)當(dāng)適用的法律。由于本案加工承攬合同的履行地以及駿毅公司的住所地均在中華人民共和國大陸地區(qū)，故中華人民共和國大陸地區(qū)與本案具有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國大陸地區(qū)的法律。據(jù)此，作出判決：羅顯信應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向駿毅公司支付加工款港幣548630.59元及逾期付款違約金；駁回駿毅公司其他訴訟請求。

【案例評析】

本案涉及合同的法律適用中的客觀論——最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用問題?？陀^論是將合同的法律適用與場所相聯(lián)系的觀點，認(rèn)為合同的成立與效力等總是與一定的場所相聯(lián)系，最適合合同的法律就是合同關(guān)系在那里場所化的法律。如合同的成立與否適用合同締結(jié)地法律、合同的履行適用合同履行地法律、不動產(chǎn)適用物之所在地法以及當(dāng)事人的締約能力適用當(dāng)事人的屬人法等等均屬于客觀論的準(zhǔn)據(jù)法確定方法。不過隨著國際私法的發(fā)展，連接點越來越靈活，各國法院開始不再采用單一的準(zhǔn)據(jù)法確定方法，而是綜合與案件有關(guān)的各種因素加以衡量，考慮多方面的因素，最終確定一個各種關(guān)系最密切或者最集中的國家或地方法律作為準(zhǔn)據(jù)法加以適用，也就是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

一般來說，在合同當(dāng)事人未選擇法律或者選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，從質(zhì)和量兩個層面，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的國家或地方的法律，并予以適用的一項原則，此項原則一般被稱為最密切聯(lián)系原則，有的稱之為“最強(qiáng)聯(lián)系原則”。在確定最密切聯(lián)系地時，一般采用特征履行說。嚴(yán)格來說，特征履行說是大陸法系運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的一種方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法。在這個原則的運(yùn)用上，首先要確定何方為特征性履行方，之后在空間上尋求一個連接點，最終確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。在依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定哪一方的義務(wù)履行為特征性履行上，理論上是有分歧的，一種是將合同中非支付金錢的一方所履行的義務(wù)確定為特征性履行，另一種觀點是具體問題具體分析，在分析中既要考慮各方當(dāng)事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。一般以特征義務(wù)履行人的住所地法或慣常居所地法或其營業(yè)地法作為準(zhǔn)據(jù)法，不過如果情況證明合同與另一個地方有更加密切的聯(lián)系，則適用該地法律。本案屬于加工承攬合同糾紛，糾紛的雙方當(dāng)事人中有一人為香港特別行政區(qū)居民，因此應(yīng)比照涉外案件進(jìn)行處理，其中糾紛的主要焦點是貨款的支付問題，一方當(dāng)事人認(rèn)為貨款已經(jīng)支付完畢，另一方當(dāng)事人認(rèn)為部分貨款尚未支付，他方當(dāng)事人應(yīng)該繼續(xù)支付貨款，因此產(chǎn)生糾紛，屬于加工承攬合同履行中產(chǎn)生的法律問題。由于比照涉外案件進(jìn)行處理，就產(chǎn)生了法律適用的問題，即涉及到適用何地法律解決該糾紛的問題，也就是適用大陸法律還是香港法律進(jìn)行處理的問題。

本案中，雙方當(dāng)事人在該加工承攬合同中未約定法律適用問題，也就是當(dāng)事人沒有意思自治達(dá)成法律適用條款，根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人未做法律選擇的，或者選擇無效的，應(yīng)該適用與合同有最密切聯(lián)系地的法律解決該合同的法律適用問題。因此本案應(yīng)采用最密切聯(lián)系原則，在確定最密切聯(lián)系地的方面，確定方法通常采用特征履行說，本案中加工承攬合同中的特征義務(wù)履行方即非支付金錢一方為駿毅公司，該公司住所地在大陸地區(qū)，另外在合同中履行地具有舉足輕重的地位，而該合同履行地也在大陸地區(qū)，因此可以斷定大陸地區(qū)與該合同有最密切聯(lián)系，因此應(yīng)適用中華人民共和國大陸地區(qū)的法律作為該案合同準(zhǔn)據(jù)法。

四、侵權(quán)行為的法律適用侵權(quán)行為之債是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利，并造成損失而承擔(dān)民事責(zé)任所構(gòu)成的債。1．侵權(quán)行為的法律沖突各國關(guān)于侵權(quán)行為的法律沖突主要體現(xiàn)在以下幾方面：(1)侵權(quán)行為的外延不同；(2)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件不同；(3)侵權(quán)行為的相對人不同；(4)損害賠償?shù)臄?shù)額及計算方法、賠償?shù)脑瓌t、標(biāo)準(zhǔn)和限額不同。2．一般侵權(quán)行為的法律適用在傳統(tǒng)國際私法上，解決侵權(quán)行為的法律適用通常有以下幾種方法：(1)適用侵權(quán)行為地法(2)選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法(3)重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法(4)選擇適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法20世紀(jì)中期以來．侵權(quán)領(lǐng)域的法律適用出現(xiàn)了如下新發(fā)展：(1)侵權(quán)行為自體法與最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生。侵權(quán)行為自體法由莫里斯于1951年提出，他認(rèn)為盡管在大多數(shù)情況下仍有適用侵權(quán)行為地法的必要，但應(yīng)該有一種足夠廣泛且足夠靈活的沖突規(guī)范，以便能夠顧及種種例外情況，這就是侵權(quán)行為自體法。這種理論可以說是最密切聯(lián)系原則的延伸。(2)當(dāng)事人意思自治進(jìn)入侵權(quán)法領(lǐng)域。(3)對受害人有利的法律有時影響侵權(quán)行為的法律適用。3．特殊侵權(quán)行為的法律適用關(guān)于涉外交通(主要指公路)事故和產(chǎn)品責(zé)任的法律適用，目前已有兩個相應(yīng)的海牙公約作了規(guī)定。1971年《關(guān)于交通事故法律適用的公約》規(guī)定以適用事故發(fā)生地國家的國內(nèi)法為主，但也有一些例外情況。1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用的公約》規(guī)定應(yīng)適用的法律首先是侵害地國家的法律(只要該國同時也是受害人的習(xí)慣居所地，或責(zé)任人的主營業(yè)地，或受害人取得產(chǎn)品的地方)，但如果直接受害人的慣常居所地國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任的人的主營業(yè)地和直接受害人取得產(chǎn)品的地方，則應(yīng)適用直接受害人的慣常居所地國家的法律。國際空中侵權(quán)行為應(yīng)適用的法律，各國的國內(nèi)立法比較少；有關(guān)這方面的判例也不多。美國雖有些判例，但大都是解決州際法律沖突。關(guān)于向外空發(fā)射實體而造成的損害，國際上訂立了《空間實體造成損失的國際責(zé)任公約》，公約規(guī)定了外層空間侵權(quán)行為的過失責(zé)任和絕對責(zé)任。在不正當(dāng)競爭的法律適用問題上，各國采取的做法基本上是競爭行為地法和當(dāng)事人營業(yè)地法，而在多數(shù)場合，兩者可能是同一的。在限制競爭方面，各國往往只愿意交由內(nèi)國的實體法而不愿讓沖突法發(fā)揮作用，但瑞士法規(guī)定了此類求償適用受害者受影響的市場所在國法，并以瑞士法來對賠償額作出限定。1980年5月聯(lián)大通過的(管制限制性商業(yè)慣例的一套多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則)規(guī)定了其有關(guān)適用范圍和管制原則。4．我國關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定我國《民法通則》第146條對侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法作出了基本的規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同的，或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或住所地法律。中華人民共和國不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》中進(jìn)一步解釋說：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地的法律和侵權(quán)