對行政復(fù)議調(diào)解制度的探析

對行政復(fù)議調(diào)解制度的探析［摘要］行政復(fù)議法實施條例首次以行政立法的形式規(guī)定了行政糾紛調(diào)解制度。從對公權(quán)力運用的監(jiān)督機制上講，行政復(fù)議與行政訴訟有相似之處。行政復(fù)議首先在立法上確立糾紛調(diào)解解決制度，是否意味著已沖破藩籬，在理論上達到了成熟？這一制度的設(shè)計是否盡善盡美，在實踐中具有可操作性?本丈擬作出初步的探討。一、復(fù)議調(diào)解制度的立法分析1、復(fù)議調(diào)解制度是對復(fù)議實踐的立法回應(yīng)行政復(fù)議是與行政訴訟并立的兩大行政法律救濟機制之一，二者在許多方面有相似之處。多年的司法實踐表明，囿于現(xiàn)有的政治體制，行政訴訟對行政機關(guān)依法行政司法監(jiān)督的效果并不理想，行政機關(guān)“一敗難求”，大量的案件以撤訴的方式結(jié)案。？因是司法機關(guān)并非真正意義上的獨立。相對來說，行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部上下級間的監(jiān)督，不會出現(xiàn)類似行政訴訟的尷尬和困境。但是，也許是復(fù)議制度的設(shè)計者過于理想化，行政復(fù)議制度實施十多年來的實踐證明行政復(fù)議仍難脫行政訴訟的窠臼。案件的維持率過高，大部分案件在復(fù)議后又提起訴訟，復(fù)議的公信力受到質(zhì)疑。行政復(fù)議不僅未能為行政訴訟解決行政糾紛分擔(dān)消憂，反浪費了大量的行政資源。雖然行政復(fù)議因帶有與生俱來的弊端一一行政機關(guān)的自我約束天生不足而多受詬病，但造成復(fù)議困境的一個重要?因是，真正承擔(dān)復(fù)議任務(wù)的是復(fù)議機關(guān)內(nèi)部的法制機構(gòu)，復(fù)議機關(guān)特別是政府“無暇顧及”復(fù)議案件而并不直接行使監(jiān)督和制約權(quán)。法制機構(gòu)雖然代表復(fù)議機關(guān)具體承辦復(fù)議案件，但實際上未對被監(jiān)督部門形成層級優(yōu)勢，不具備層級監(jiān)督的條件。于是，行政訴訟中撤訴結(jié)案的一幕再次上演，行政復(fù)議中出現(xiàn)了大量以申請人撤回申請而終止復(fù)議的案件，這種結(jié)果的出現(xiàn)背離了復(fù)議制度設(shè)計者的初衷。既然，行政復(fù)議無法真正起到上下級的監(jiān)督作用，重新設(shè)計一種制度就顯得必要。對復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式予以法律上的肯定，既可避開法律的剛性規(guī)定，也可以在一定程度上化解行政糾紛，大家不傷和氣又互給面子，復(fù)議調(diào)解結(jié)案方式應(yīng)運而生。2、復(fù)議調(diào)解制度有利于促進和諧社會政治目標的實現(xiàn)現(xiàn)實的存在必有其歷史的？由。追溯中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解在解決爭議方面一直發(fā)揮著不可替代的作用。因這一傳統(tǒng)契合了中國人特有的心理和行為方式，延續(xù)下來并被吸收進司法系統(tǒng)，成為司法解決爭議的重要方式和手段。民事調(diào)解的法律明文規(guī)定，行政訴訟調(diào)解的實質(zhì)運行，刑事和解的熱衷無不證明調(diào)解在中國人心目中的份量。20__年，調(diào)解制度隨著國家政治形勢的變化而進一步受到重視?；谝种茋鴥?nèi)社會矛盾沖突的需要，國家提出了建立和諧社會的政治藍圖。由于中國幾千年濃厚儒家文化的積淀，對于建立和諧社會人們心目中首先想到的便是調(diào)解制度，而在法律領(lǐng)域是否復(fù)興調(diào)解制度也成為把握政治風(fēng)向的衡量標準。復(fù)議調(diào)解制度的設(shè)立是對建立和諧社會這一政治要求而在行政法上作出的反應(yīng)，是對民眾和諧理念心理的把握和契合。雖然，復(fù)議調(diào)解制度是否在行政法學(xué)理論上達到成熟尚未可知。比如，同是對政治形勢的反應(yīng)，最高人民法院20__年2月1日頒布施行的《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，未使用“調(diào)解”一詞相比就要謹慎的多。3、復(fù)議調(diào)解制度在解決行政糾紛方面有其他方式所不具有的優(yōu)勢調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，減少上訴、申訴、纏訴以及上訪等中國特有的“劣根”現(xiàn)象。由于特殊的體制與國情，討論權(quán)利救濟方式的行政復(fù)議與行政訴訟制度的公信力及既判力始終足個嚴肅的話題，社會對法律的權(quán)威和公正性產(chǎn)生了極大的信任危機，依法治國并未得到民眾的熱切響應(yīng)，多年依靠政策治國甚至個人獨斷的消極影響不僅難消，而且在不少地方仍在得到事實上的加強。有些糾紛的發(fā)生有著深刻而特殊的歷史背景和社會因素，導(dǎo)致案積多年，錯綜復(fù)雜，如土地、拆遷、就業(yè)等，涉及到法律與政策的沖突、個人利益與社會利益的沖突。“許多當(dāng)事人在其訴求得不到法律上的支持時，質(zhì)疑法律的公正性，有甚者會采取激烈的抗爭方式。一個不斷上訪的案件會使一個地方不得安寧，并像惡性?環(huán)一樣招致更多的干預(yù)一一來自上級法院、檢察院、紀檢、、人大和媒體的監(jiān)督”①。而調(diào)解則可以極大地減少這種現(xiàn)象。行政爭議雙方在其各方利益均可得到照顧的情況下接受調(diào)解達成的折衷結(jié)果，在息訴這一點上，調(diào)解制度顯示出了其他糾紛解決方式所不具有的優(yōu)勢。通過調(diào)解將一部分棘手和繁瑣的行政糾紛“徹底”地處理掉，不僅可以減少社會的指責(zé)，而且能夠為政府自己創(chuàng)造更好的生存環(huán)境。調(diào)解作為能夠融合政府和當(dāng)事人利益的一種博弈結(jié)果，對于緩和社會矛盾與減輕政府的壓力，維護社會穩(wěn)定與改善社會環(huán)境都具有重要意義。二、復(fù)議調(diào)解制度的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)行政糾紛不適用調(diào)解既是實定法也是行政法理論上的定論。雖然多年來司法實踐領(lǐng)域?qū)⑿姓V訟調(diào)解制度的呼聲高漲，但作為行動先導(dǎo)的行政法學(xué)未在理論上予以突破。不適用調(diào)解的理由是：行政權(quán)不得任意處分?理，理論基礎(chǔ)為法律優(yōu)先?則。在現(xiàn)代行政理念下行政權(quán)獲得了空前的擴張，公民從搖籃到墳?zāi)沟恼麄€地帶無不有國家權(quán)力的影子?！叭欢?，行政權(quán)過于強大，如果沒有同樣強有力的控制機制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的威脅，使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼?！雹跒榉乐剐姓?quán)的擴張對公民人權(quán)造成侵害，必須有效地制約行政權(quán)的行使，行政職權(quán)法定主義即法律優(yōu)先?則應(yīng)運而生，它要求行政機關(guān)在行使行政權(quán)時，必須嚴格遵守法律，不得任意轉(zhuǎn)讓或拋棄。行政權(quán)不得處分?則并未被行政法理論和實踐所推?，相反，隨著行政權(quán)的擴張還有加強的趨勢。1、自由裁量行政行為并非行政糾紛適用調(diào)解的基礎(chǔ)為適用調(diào)解解決行政糾紛尋找理論上的支持，眾多論著皆把大量存在的自由栽量行政行為作為支撐其觀點的基礎(chǔ)，認為“行政機關(guān)行使法定裁量權(quán)作出的行政行為，即自由栽量的具體行政行為則不同，行政機關(guān)在作出這類行為時可以根據(jù)實際情況來確定具體行政行為的內(nèi)容，所以，可以接受行政復(fù)議機關(guān)的調(diào)解?！雹坌姓V訟的有關(guān)論著中，亦存有相似的觀點。筆者認為，自由栽量權(quán)的存在并非適用調(diào)解的基礎(chǔ)。首先，所謂行政自由裁量權(quán)，即自由栽量行政行為，是與羈束行政行為相對應(yīng)的一種行政法學(xué)上的分類，它“是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行為。行政行為的上述分類是以行政行為受行政法規(guī)范的拘束程度為標準的，而不是以行政主體對事實的認定是否具有靈活性為標準?！雹苄姓杂刹昧繖?quán)廣泛存在于行政管理的各個領(lǐng)域，已成為現(xiàn)代行政管理的重要方面。盡管自由裁量權(quán)是現(xiàn)代管理所必須的，但是任何權(quán)力都存在被濫用的危險，國家公權(quán)力就象一把雙刃劍，在為民眾謀取福祉的同時又可能異化為侵害公民權(quán)利的工具?！爱?dāng)代中國的法治，則是在已?存在強大的國家和政府權(quán)力的狀態(tài)下啟動的。這就不免導(dǎo)致雙重后果：國家和政府權(quán)力的運行態(tài)勢直接造成了現(xiàn)實法治的種種尷尬，而不是法治規(guī)制著國家和政府權(quán)力的運作。這樣看來，在追求和實現(xiàn)實質(zhì)正義方面，當(dāng)前中國的法治，最為緊要處，仍然是限制和約束國家與政府的權(quán)力”⑤因此，行政權(quán)的行使必須受到監(jiān)督和制約，特別是自由裁量的行使必須受到法律的限制?！皩τ谛姓?quán)力的約束，還在于恰當(dāng)?shù)募s束其自由栽量權(quán)。行政權(quán)力自由栽量的靈活行使，應(yīng)活而不亂，要有所規(guī)制。自由裁量權(quán)要合規(guī)則性和目的性，從而對自由裁量權(quán)加以約束?！雹蕖白杂刹昧繖?quán)的行使應(yīng)遵?合理、善意而且僅為正當(dāng)目的的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致?！雹咝姓C關(guān)無權(quán)自由處分國家賦予的職權(quán)，復(fù)議中與行政相對人對行政行為進行討價還價似的d商也就無從談起，行政權(quán)不可處分仍是復(fù)議調(diào)解不可逾越的鴻溝。其次，行政行為的確定力也限制了行政行為的隨意變更?！熬唧w行政行為的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力兩個方面。實質(zhì)確定力，是具體行政行為對于行政主體而言的不可改變力，即行政主體不得任意變更、撤銷或廢止所作的具體行政行為?！雹鄬τ谝殉闪⒌男姓袨?，行政機關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)非依法定權(quán)限、程序不得任意予以撤銷、變更、廢止，這是行政行為對國家機關(guān)的一種“自縛力”，以防止行政機關(guān)反復(fù)無常、任意作為，侵害相對人的利益和社會公共秩序。民事調(diào)解中，爭議雙方相互談判、妥d的每一個動態(tài)的中止，都足對自己民事權(quán)利的讓步與處分，毋須程序上予以限制。但行政行為不同，調(diào)解中即使是代表行政機關(guān)的工作人員同意給予行政相對人權(quán)利上的讓步，也必須遵?嚴格的程序，特別是內(nèi)部的報批程序，有的行政行為還必須？過聽證等嚴格程序，并非如民事調(diào)解般可以在調(diào)解現(xiàn)場對權(quán)利進行處分。因此，行政行為確定力理論限制隨意化和非程序化的行政行為變更。第三，自由栽量權(quán)的行使是指行政行為作出時，行政機關(guān)根據(jù)認定的事實、證據(jù)對法律的適用所進行的選擇，當(dāng)行政行為最終作出后，自由栽量權(quán)已?行使完畢，針對同一事實不再存在自由裁量權(quán)的行使，進入到復(fù)議程序?qū)π姓袨榈淖兏巡辉偈峭灰饬x上的自由栽量權(quán)。而且，在行使自由裁量權(quán)時并未涉及到行政權(quán)的處分。處分，是民法上的基本概念，處分權(quán)能決定民事權(quán)利的最終命運，處分的對象為權(quán)利自身。顯然，行政處分的對象亦應(yīng)為行政權(quán)力本身，行政行為的自由栽量中，行政機關(guān)沒有轉(zhuǎn)讓處分其國家賦予的行政權(quán)力，仍然是行政機關(guān)自己的裁量。“行政機關(guān)在裁量中，并沒有像公民處分其財產(chǎn)權(quán)那樣把選擇或判斷權(quán)拋棄或轉(zhuǎn)讓給他人?！雹嵋虼耍瑢⒆杂稍粤繖?quán)的存在作為適用調(diào)解的基礎(chǔ)，是概念上的混淆，因為復(fù)議調(diào)解是針對已?發(fā)生效力、且自由裁量權(quán)行使完畢后的行政行為而進行的，此時自由裁量權(quán)已不復(fù)存在。2、調(diào)解應(yīng)視為復(fù)議過程中對案件事實的再調(diào)查和法律適用的再選擇行政行為的確定力理論限制了如民事調(diào)解非程序性的對行政行為的隨意變更。但是，行政行為的確定力又是相對的：一是為糾正可能存在的不合法情況，法律提供一定的期限和渠道，為相對人尋求救濟提供了可能，救濟機關(guān)可以通過審查而推?行政行為；二是法律一般規(guī)定行政主體可以根據(jù)一定的條件和程序，依職權(quán)主動改變違背社會公共利益的行政行為。上述行政行為確定力相對性的理論可以很好地作為調(diào)解解決糾紛的理論基礎(chǔ)。作為現(xiàn)代行政法理論一一平衡論的奠基者羅豪才教授認為，要實現(xiàn)、維持行政法的結(jié)構(gòu)性均衡，也必須具有完善的制約與激勵機制?！靶姓C制的制約性是指行政法既制約行政主體濫用行政權(quán)，預(yù)防、制裁違法行政，又制約相對方濫用相對方權(quán)利，預(yù)防、制裁行政違法。行政法機制的激勵性是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益與私益的增長創(chuàng)造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權(quán)利、依法積極有序的參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。激勵、制約相容的行政法機制順應(yīng)了現(xiàn)代政府與市場、國家與社會之間的良性互動。”⑩但是，由于我們國家大政府、小社會的現(xiàn)狀，管理論仍然成為行政法的實際基礎(chǔ)理論。實踐中，行政機關(guān)作出行政行為時很少賦予或激勵行政相對方的參與，即使是有限的參與也無法達到平衡論提倡的積極參與、良性互動，在對事實的認定、證據(jù)的判斷和法律的適用方面往往無法做到充分、完善，不可避免地會產(chǎn)生行政爭議。因此，行政爭議產(chǎn)生后給予行政相對方表達、參與的機會，以恢復(fù)被破壞的平衡，就成為行政救濟的關(guān)鍵。在復(fù)議機制中，這種關(guān)鍵就表現(xiàn)為調(diào)解解決糾紛制度的產(chǎn)生。如同國外的審前會議，在調(diào)解中由復(fù)議機關(guān)主持，讓相對人有充分參與的機會開展多方的d商對話，通過雙方意思的充分表達，完成對具體行政行為作出時的事實關(guān)系、證據(jù)的準確性的調(diào)查與探知，以互讓的方式彌合觀點上的分歧，為復(fù)議機關(guān)和作出？行政行為的行政主體依職權(quán)和法定程序作出新的決定提供根據(jù)?！皬?fù)議機關(guān)和人民法院的作用是組織及主持事后溝通活動，即在于組織和主持雙方當(dāng)事人開展d商對話，并以中立、客觀和專業(yè)的立場判斷雙方所提事實證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，以及所提法律意見的準確性，說服、勸導(dǎo)雙方認可、接受對方所提正確的事實證據(jù)和法律意見，從而達成共識?！逼鋵?，從法理上講，這里調(diào)解的含義已不同于民事爭議中的調(diào)解是爭議雙方對自己權(quán)利的處分，而是對對方所提出的合法化事實和證據(jù)的接受、采納以及法律意見的相互認可。因此，盡管立法上要求法律用語的d調(diào)一致，但是為避免引起不應(yīng)有的爭議，應(yīng)當(dāng)對行政法上的“調(diào)解”進行名稱上的嬗變，以區(qū)別于民事法上的“調(diào)解”一詞，因為，“調(diào)解”一詞并非嚴格意義上的現(xiàn)代法律概念，更多的是在政治意義上提出的。目前，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》中運用“撤訴”的表述似乎更為妥當(dāng)。三、復(fù)議調(diào)解程序問題調(diào)解解決糾紛完全是一種不同于復(fù)議決定的創(chuàng)新結(jié)案方式，需要建立完善而又可行的程序。從行政復(fù)議法實施條例第50條的規(guī)定來看，該條規(guī)定的內(nèi)容多是對民事調(diào)解的同義反復(fù)，并未給出獨特而明確的可操作程序，增加了實踐中操作的隨意性。這也印證了復(fù)議調(diào)解制度法定化是理論上尚不成熟而是對政勢作出的倉促反應(yīng)。因為，如上文所述，調(diào)解并非嚴格意義上的法律概念，不能在所有的法律語境下作同一含義使用。在司法領(lǐng)域，最高人民法院意識到民事調(diào)解是與民事判決完全不同的結(jié)案方式，為規(guī)范民事調(diào)解制度，防止調(diào)解的隨意性，于20__年11月1日頒布實施《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，對調(diào)解解決民事糾紛的程序進行立法上的規(guī)范。即使如此，民事調(diào)解中的?則和程序設(shè)計仍存在一定的問題，如要求“必須在‘查明事實、分清是非’的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，而這種做法并不完全符合實務(wù)需要，尤其是在審前調(diào)解中，法官完全可以根據(jù)案件和當(dāng)事人的實際情況進行調(diào)解，只要爭議雙方能夠接受，而無需把精力過多地放在證據(jù)調(diào)查和法律判斷上。只有突破這一規(guī)定，才能使審前調(diào)解得到發(fā)展?！贝送?，調(diào)解書生效條件也使調(diào)解在程序上受到了較大的限制，由于法院很難在調(diào)解d議達成后立即出具調(diào)解書，有的當(dāng)事人往往在調(diào)解書送達簽署時反悔，使調(diào)解功虧一簣，既延誤了審理的時間，也浪費了司法資源。顯然，按照行政復(fù)議法實施條例立法?意確定的調(diào)解制度，并不適合解決行政糾紛，因為這不僅違反了行政權(quán)不可處分?理及行政行為確定力?則，而且照搬民事調(diào)解存在上述的實際操作困難。因此，為避免引起理論上的誤解，使立法規(guī)定與實踐操作相契合，應(yīng)摒棄使用調(diào)解一詞。筆者認為，暫宜稱作撤回行政復(fù)議制度。唯有將復(fù)議調(diào)解視作對事實、證據(jù)的再調(diào)查，才符合立法上規(guī)定，特別是合法的？則性規(guī)定。在立法對調(diào)解的程序規(guī)定缺位的情況下，筆者認為，復(fù)議實踐中，宜遵？以下基本程序。1、 調(diào)解程序的啟動。在行政復(fù)議中，雙方當(dāng)事人可以啟動調(diào)解程序，任何一方不同意調(diào)解的，不得違背自愿?則強制進行。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)允許復(fù)議機構(gòu)工作人員向雙方當(dāng)事人說明復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)意在對事實、證據(jù)的重新認定及對法律適用的進一步探討，有利于決定的最后作出。2、 調(diào)解d商的進行。該程序相當(dāng)于司法的審前會議，由復(fù)議機關(guān)中立主持，著重對事實的重新調(diào)查。在行政相對人充分參與的情況下，可就案件認定的事實、可采性證據(jù)以及適用的法律進行充分的討論和d商，最終達成一致性的意見。3、 調(diào)解d議的達成。調(diào)解協(xié)議是行政機關(guān)與行政相對人化解行政糾紛的書面承諾。調(diào)解協(xié)議的達成，意味著行政機關(guān)與相對人對案件事實和采納的證據(jù)達成一致性意見，作為改變原具體行政行為的依據(jù)。在復(fù)議機關(guān)主持下達成的調(diào)解協(xié)議具有拘束力，爭議雙方應(yīng)信守承諾。4、行政復(fù)議的撤回。調(diào)解協(xié)議達成后，行政機關(guān)根據(jù)調(diào)解d議認定的事實和采納的證據(jù)，依法定程序改變?具體行政行為，作出對相對人有利的決定。而相對人則放棄爭議權(quán)和救濟權(quán)，向復(fù)議機關(guān)撤回行政復(fù)議申請，復(fù)議終止。四、復(fù)議調(diào)解應(yīng)當(dāng)謹慎的運用調(diào)解結(jié)案方式的優(yōu)點明顯。但是，立法上的肯定是否會如同民事調(diào)解制度一樣，？歷著強化一N化的反復(fù)呢？而且，在當(dāng)前努力構(gòu)建和諧社會的強勢政態(tài)下，調(diào)解結(jié)案方式是否會成為復(fù)議機關(guān)追求的目標，使得調(diào)解結(jié)案成為一種目的，而非解決行政糾紛的手段呢？這些都是需要理性思考的問題。筆者認為，調(diào)解結(jié)案方式的積極意義確實值得提倡，但是，如同任何事物都有兩面性一樣，正所謂過猶不及，不能因調(diào)解的正面作用將其視作救世良方而博施濟眾，忽視了它的局限性。因為目前即使是立法者對調(diào)解的性質(zhì)亦非十分明確，主張建立行政復(fù)議調(diào)解制度者大多將其混同于民事調(diào)解制度，認為其理論的基礎(chǔ)為行政自由處分權(quán)，這從行政復(fù)議法實施條例第五十條的立法規(guī)定可見一斑。實則不然。中國的調(diào)解制度源遠流長，是幾千年儒家文化的積淀，“儒家講求和諧，和諧是關(guān)系的洽合，是各種情感的洽合。對于儒家來說，和諧的獲得要靠?？”它一方面體現(xiàn)我們民族的寬容、息事寧人、希望和諧的民族特性，但另一方面卻也是封建社會人治思想的反映?！叭寮掖朔N政治自然是希望有圣君賢相在上，方能實行。故吾亡可以名之曰‘人治主義’?！比绻^于強化調(diào)解的作用，引起的可能后果便是公民法律虛無主義意識的擴展和蔓延，客觀上阻。法治信仰的產(chǎn)生。這絕非危言聳聽。首先，復(fù)議調(diào)解的性質(zhì)并不十分明確，大多數(shù)人將其等同于民事調(diào)解。而在民事調(diào)解中，一般是要求爭議雙方通過對其權(quán)利的讓步，以換取義務(wù)上的部分免除，如此給人以交易規(guī)避法律剛性規(guī)定的感覺。“在時下的中國，？本法律就難以得到嚴格執(zhí)行