專題二、合同法律操作實務(wù)與重點分析

合同法律操作實務(wù)與重點分析主講人：建緯（昆明）律師事務(wù)所洪雨泉律師2010.6前言凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢；先小人后君子；有約在先。授課計劃第一部分：合同法在實務(wù)中的理解與運用第二部分：交流互動、現(xiàn)場討論（集中）授課內(nèi)容一、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范與案例評析。二、實務(wù)操作中重點問題分析（合同無效的預(yù)防、可變更可撤銷合同的形式、合同履行中的抗辯權(quán)、合同解除等問題）。合同法概述一、何謂合同？合同即協(xié)議即契約平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、合同法1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過并實施，共23章一附則428條。兩個重要的司法解釋：1、1999年12月29日施行最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）2、2009年5月13日施行最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）合同法律操作實務(wù)與重點分析一、“合同自由”的理解與實務(wù)應(yīng)用合同自由原則

“相對自由”是指參加民事活動的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定、締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或向他人承擔(dān)義務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干預(yù)。內(nèi)涵是合同法最重要的基本原則一、“合同自由”的實務(wù)理解與應(yīng)用合同自由原則---“自由權(quán)”的具體表現(xiàn)：（1）訂與不訂的自由權(quán)；（2）與誰訂的自由權(quán)；（3）訂立合同形式的自由權(quán)；（4）合同內(nèi)容約定的自由權(quán)；（5）合同變更或解除權(quán)情形、方式的自由權(quán)；（6）違約責(zé)任約定的自由權(quán)；（7）爭議解決方式選擇的自由權(quán)；（8）合同效力的自由權(quán)等。

一、“合同自由”的理解與實務(wù)應(yīng)用

合同自由原則---合同自由真正能實現(xiàn)嗎？限制領(lǐng)域：（1）形式限制：金融機構(gòu)的借款合同（合同法197條）、租賃期六個月以上的租賃合同（215條）、融資租賃合同（238條）、建設(shè)工程合同（270條）、委托監(jiān)理合同（276條）、技術(shù)開發(fā)合同（330條）、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（342條）、擔(dān)保合同、勞動合同等。

（2）內(nèi)容合法性限制：即不違反國家法律、法規(guī)強制性規(guī)范。如合同無效條款（52條）、無效的免責(zé)條款（53條）等。一、“合同自由”的理解與實務(wù)應(yīng)用

合同自由原則---合同自由真正能實現(xiàn)嗎？限制領(lǐng)域：（3）格式條款（合同）的限制：提示、說明義務(wù)（

39條、40條《合同法司法解釋二》6條）；（4）爭議解決方式限制：仲裁與訴訟只可選一；二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查案例：租賃合同（產(chǎn)權(quán)人）案例：違規(guī)非法拆遷案（資質(zhì)）

●對法人的資格審查:

（1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；

（3）是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；

（4）是否能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。●分支機構(gòu)、辦事處等訂約資質(zhì)：一、登記并取得營業(yè)執(zhí)照；二、是否在授權(quán)范圍內(nèi)?！衽袛喾椒ǎ阂粋€經(jīng)濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證。、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范●對營業(yè)執(zhí)照如何審查：根據(jù)原件判斷對方的經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍、是否年檢等信息?！駥Y質(zhì)等級的判斷：審查其資質(zhì)證書，確定其是否合法、有效并在合法的范圍之內(nèi)?！袢绾贤梢环教峁I(yè)服務(wù)，應(yīng)審查其提供專業(yè)服務(wù)的人員是否具備相應(yīng)的資格（如：拆遷）。二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對自然人個人的資格審查：

（1）身份證件的審核是關(guān)鍵；（2）確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力；（3）如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。案例：11歲小孩購買價值為1.5萬元的高檔筆記本電腦，該購買行為是否有效？案例：11歲小孩獲贈了價高筆記本電腦，還行為是否有效？（純獲利益合同）二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對保證人的資格審查：

（1）作為保證人必須具有民事行為能力；（2）保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力；（3）保證人還必須符合以下規(guī)定：

一、國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人；三、企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對代訂立合同的代理人的資格審查

所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔(dān)。注意：（1）審查代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書；（2）審查其代理行為是否超越了授權(quán)范圍；（3）審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限。

●對于特殊行業(yè)：從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，審查合同主體資格合法性的時候，還應(yīng)要求對方出示相應(yīng)的證明。二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范2、合同形式合法嗎？

書面形式、口頭形式和其他形式。

●注意法定必須采用書面形式訂立的合同：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。例如《合同法》、《擔(dān)保法》規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應(yīng)以書面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范2、合同形式合法嗎？●實務(wù)中“行為推定”也可視為訂立合同：（1）如果法定或約定采用書面形式的，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。（2）沒有書面或口頭訂立合同的，從雙方從事的民事行為推定有訂約意愿的，視為以其他形式訂立合同?！癜咐撼凶灾拇尕斘飦G失糾紛案二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范3、內(nèi)容合法嗎？（后面詳解）

（1）重點審查合同中的約定是否與法律強制性規(guī)范沖突；（2）審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否規(guī)范；（3）審查合同名稱與合同內(nèi)容是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內(nèi)容是否存在沖突。二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范4、程序合法嗎？（1）審查是否需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，審查是否履行了上述手續(xù)（如：土地）；

（2）如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機關(guān)公證；

（3）如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至；

（4）如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。

二、合同訂立、履行中的法律風(fēng)險防范4、程序合法嗎？（5）誰簽字有效？審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章。簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；（6）簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。5、簽訂合同時需要注意的三個內(nèi)在問題？（1）注意合同的目的性目的真實意思合同性質(zhì)準(zhǔn)確名稱規(guī)劃權(quán)利義務(wù)違約責(zé)任確保合同有效性（2）注意合同的有效性特別注意《民法通則》第58條、《合同法》第52條規(guī)定。特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋中強制性和禁止性規(guī)定。注意合同主體、內(nèi)容、形式、程序是否合法。

5、簽訂合同時需要注意的三個內(nèi)在問題？特別提示：一、合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效；整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁或訴訟條款無效。二、當(dāng)合同個別條款無效時，只需修改該個別條款；當(dāng)整個合同無效時，就應(yīng)當(dāng)考慮重新起草一份新的合同。

5、簽訂合同時需要注意的三個內(nèi)在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性根據(jù)行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品特征、對方當(dāng)事人情況等，注意合同中是否具備避免爭議或明確權(quán)利義務(wù)的適用性條款，特別注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免企業(yè)因權(quán)利義務(wù)不明喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。主要注意以下內(nèi)容：●交易內(nèi)容是否明確、具體、可識別；●附件內(nèi)容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序；5、簽訂合同時需要注意的三個內(nèi)在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性●交易的程序是否明確，具體且定有時限、責(zé)任方；●權(quán)利義務(wù)及違約是否具備可識別性；●是否根據(jù)違約特點設(shè)定界定責(zé)任的條款。5、簽訂合同時需要注意的三個內(nèi)在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性●案例：張三和李四口頭約定，由李四向張三借款5萬元。后來，李四歸還了部分借款，張三為李四出具了一張憑據(jù)“還欠款1萬元”。后來，李四遲遲不還款，張三訴至法院要求李四歸還余款4萬元。兩種理解：一、張三為李四出具的是一張收條，其真實意思是，實際收到李四已歸還的欠款1萬元，李四仍欠款4萬元；這里的“還”讀“HUAN”;

二、張三出具的條子是一張證明，它表明張三和李四之間現(xiàn)存的欠款標(biāo)的額。這里的“還”應(yīng)當(dāng)度為“HUAI”，意思為，李四還有1萬元未歸還，故應(yīng)判令李四歸還張三1萬元?！裼迷~不嚴(yán)謹(jǐn)，麻煩惹不斷、空子被人鉆！6、簽訂合同時需要注意的三個主要外在問題（1）注意合同的平衡性；

合同雙方權(quán)利義務(wù)要相對平衡（2）注意合同的可操作性；“實現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證。”●盡量詳盡違約責(zé)任、賠償責(zé)任的承擔(dān)。忌諱在合同中使用形容詞如“巨大的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”、也不要使用泛指詞語如“一切”、“全部”（如必須用該字眼，就應(yīng)寫下“包括單不限于……”）。簡稱必須由解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點符號亦不可輕視。（如：“百度廣告--百度更懂中文”）6、簽訂合同時需要注意的三個主要外在問題（3）注意合同結(jié)構(gòu)的合理性合同結(jié)構(gòu)：由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成?！袷撞浚阂话惆?biāo)題、合同編號、合同當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子郵箱、開戶行、賬號等；●內(nèi)容：一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的“鑒于條款”）、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款、履行方式、地點和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓、合同變更和解除、未盡事宜、和生效方式、合同正副本份數(shù)、保存、附件等；●結(jié)尾：一般包括簽約單位蓋章及簽約代表簽字、簽約時間、簽約地點等。7、合同成立后合同就一定生效嗎？案例：200萬定金合同案、房屋租賃合同案8、格式合同----是一把“雙刃劍”訂立格式合同時對免除或限制責(zé)任條款注意：（1）履行提示注意義務(wù)；實務(wù)操作：采取引人注意的文字、符號、特殊字體標(biāo)識等。（2）履行說明義務(wù)。后果：●對方當(dāng)事人可以向法院申請撤銷該格式條款；●提供格式條款方承擔(dān)舉證責(zé)任。9、合同約定的簽訂地與實際簽章地不一致怎么辦？（涉及到管轄的問題）●案例實務(wù)操作：（1）有約定以約定地為準(zhǔn)：約定地與實際簽章地不一致，已合同約定的簽訂地為合同簽訂地；（2）無約定以實際地為準(zhǔn)：合同沒有約定簽訂地，以實際簽章地為準(zhǔn)；雙方實際簽章地不在同一地，以最后簽章地為合同簽訂地。10、警惕表見代理“雷區(qū)”案例：甲公司與乙公司在多個領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔(dān)保，擔(dān)保手續(xù)均由乙公司的辦公室主任親自辦理。一天甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。銀行按照慣例，將借款擔(dān)保合同交給乙方公司的辦公室主任，由該辦公室主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后交給丙銀行。后來甲公司未能按期償還借款，銀行訴至法院要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯，該公司辦公室主任在蓋章前一周已經(jīng)被開除了，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理交接文件，已不能代表乙公司。10、警惕表見代理“雷區(qū)”判決：辦公室主任的行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理，乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

●

表見代理構(gòu)成的具體表現(xiàn)：（1）行為人曾是代理人并與相對人發(fā)生過訂約行為，合同上有簽字或印章的；（2）因曾有業(yè)務(wù)往來，行為人手上有授權(quán)委托書等證明代理權(quán)的證書、介紹信、蓋章的空白合同書等材料；

●公章（印章分類法）、公文、合同管理須謹(jǐn)慎！??！10、警惕表見代理“雷區(qū)”●實務(wù)中如何避開表見代理“雷區(qū)”？

履行合理通知義務(wù)。

如：某人代理權(quán)終止后，及時向有業(yè)務(wù)往來的單位以合理方式（建議采取有形形式：函件、通知、傳真、公證送達等）進行通知，聲明某人代理權(quán)終止。11、合同履行過程中無效合同的預(yù)防？●法律的禁止性規(guī)定----合同無效的五種情形：（1）欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；什么叫欺詐？什么叫脅迫？案例：甲（國有企業(yè)）與乙（私營企業(yè)）訂立合同，乙欺詐甲，至甲損失20萬元，該合同效力如何？11、合同履行過程中無效合同的預(yù)防？●法律的禁止性規(guī)定----合同無效的五種情形：（2）惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；案例：招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人之間串通，壓低標(biāo)價或招標(biāo)人與某一投標(biāo)人串通，排擠其他投標(biāo)人等。（3）以合法形式掩蓋非法目的；（如逃避債務(wù)，假定贈與合同或假的買賣合同等）案例：離婚期間轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛案、11、合同履行過程中無效合同的預(yù)防？●法律的禁止性規(guī)定----合同無效的五種情形：（4）違反社會公共利益；社會公共利益？包括社會環(huán)境、秩序、道德準(zhǔn)則、良好的風(fēng)俗習(xí)慣等等。案例：規(guī)避納稅的合同、斷絕親子關(guān)系的合同、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客或員工搜身檢查的合同條款、勞動合同中訂立工傷概不負(fù)責(zé)等合同。11、合同履行過程中無效合同的預(yù)防？●法律的禁止性規(guī)定----合同無效的五種情形：（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同；案例：某市人大常委會制定了一部《某市房屋租賃管理條例》中規(guī)定：“凡城市房屋出租不經(jīng)房產(chǎn)管理部門登記備案的，租賃合同無效?！痹撌芯用窦讓⑵浞课莩鲎饨o乙方使用，二人定了租房合同但未經(jīng)登記備案。后在履行中發(fā)生糾紛乙方訴至法院請求判令租賃合同無效，返還租金?！褡⒁猓阂弧⑦`反的對象必須法律、行政法規(guī)；二、必須違反的是強制性法律規(guī)范而非任意性規(guī)范；三、法院確認(rèn)合同無效，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：案例：金表欺詐案某電視廣告稱為紀(jì)念上海世博會特制紀(jì)念手表2000只，每只售價2萬元。其廣告宣稱紀(jì)念表為金表，且紀(jì)念表鑲嵌有進口鉆石。后經(jīng)證實，該表為鍍金表，進口鉆石為進口的人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本為1000元，為此，購表人和廠家發(fā)生糾紛訴至法院。12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：（1）受欺詐訂立的合同；（2）受脅迫訂立的合同；（3）乘人之危而訂立的合同；（4）因重大誤解訂立的合同；（5）顯示公平的合同。

12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：●實務(wù)中如何有效行使撤銷權(quán)：（1）那些人可以行使？欺詐、脅迫、乘人之危----僅受害方可行使顯示公平、重大誤解---合同雙方均可行使（2）撤銷權(quán)的行使期限是多長時間？

1年、不變期間。（3）撤銷權(quán)必須經(jīng)過法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)，不得由當(dāng)事人自己自行撤銷。13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同風(fēng)險的三種“抗辯權(quán)”（1）同時履行抗辯權(quán)（“一手交錢、一手交貨”--合同法第66條）案例：甲、乙訂立了一個商品買賣合同，約定甲給乙10噸貨物，乙付款100萬元。后來甲給了乙7噸貨物，請求乙付款100萬元，乙怎么辦？●行使要件：雙方互負(fù)債務(wù)、債務(wù)無先后履行順序之分，應(yīng)同時履行、他方當(dāng)事人尚未履行?！褡⒁猓焊诫S義務(wù)不履行一般不可構(gòu)成抗辯（案例）13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同風(fēng)險的三種“抗辯權(quán)”（2）先履行抗辯權(quán)（“先交錢，后交貨”—合同法第67條）案例：甲乙訂立買賣