2023年VIE案例及實施實務(wù)大全

VIEvie是英語單詞，也是可變利益實體(VariableInterestEntities)和越南的縮寫?？勺兝鎸嶓w是為公司所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是公司自身對此利益實體并無完全的控制權(quán)，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、公司或投資?？勺兝鎸嶓w(VariableInterestEntities；VIEs)：為公司所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟(jì)來源，但是公司自身對此利益實體并無完全的控制權(quán)，此利益實體系指合法經(jīng)營的公司、公司或投資。一般而言要符合VIEs范疇需符合幾個個要件，投資此VIEs者雖擁有此利益實體部分的權(quán)利，但無權(quán)進(jìn)行公司的重大決策，換言之，董事會高層人事更迭、投票等，此利益實體的投資人無權(quán)置喙。歸類于VIEs的投資項目規(guī)模占公司自身的資本額必須很低。根據(jù)美國會計準(zhǔn)則FIN46-R的規(guī)定，公司在財報中必須揭露VIEs也許的最大虧損數(shù)字。這個做法看似保守，但實務(wù)上銀行常在財報的注解中告訴投資人，不必對這個最大虧損數(shù)字太過認(rèn)真?？勺兝鎸嶓w（VariableInterestEntity)是美國標(biāo)準(zhǔn)會計準(zhǔn)則FIN46（FASBInterpretionNo.46,關(guān)于公司合并）中關(guān)于（被投資）實體的一個術(shù)語，是指投資公司持有具有控制性的利益，但該利益并非來自于多數(shù)表決權(quán)?？勺兝鎸嶓w的概念與特殊目的實體（SpecialPurposeEntity）的概念相近。之所以要確認(rèn)可變利益實體是由于投資公司需要將這類利益實體納入其并表報表的范圍。VIE(可變利益實體，VariableInterestEntities)，VIE是SPE(特殊目的實體)一種SPE是一種壽命很短的公司。建立這樣的公司的目的就是完畢某些具體的短期任務(wù)，比如規(guī)避金融風(fēng)險(通常是破產(chǎn))、避稅或其他監(jiān)管風(fēng)險。SPE可以被一個以上的實體擁有，其重要出資方經(jīng)常是銀行，都是由和重要出資方銀行沒有牽連的“孤兒”公司設(shè)立，這樣發(fā)生虧損的時候也不用并入銀行的資產(chǎn)負(fù)債表.VIE和SPE的不同之處在于，根據(jù)美國財務(wù)會計標(biāo)準(zhǔn)委員會(FASB)制定的FIN46條款規(guī)定：承擔(dān)VIE重要風(fēng)險和收益的“第一受益人”需要把VIE資產(chǎn)合并入自己的財務(wù)報表，作為表內(nèi)資產(chǎn)加以披露。VIE是2023年安然丑聞之后產(chǎn)生的新概念。安然事件之前，一家公司對另一家公司擁有多數(shù)投票權(quán)才會規(guī)定合并報表。安然事件之后，只要這個實體符合VIE的標(biāo)準(zhǔn)，就需要合并報表。安然事件之后，美國財務(wù)會計標(biāo)準(zhǔn)委員會緊急出臺了FIN46。由于時間緊迫，甚至沒有來得及制定相關(guān)會計準(zhǔn)則，而是做為一條解釋性條款列在ARB51(關(guān)于合并報表的規(guī)定)之下。根據(jù)FIN46條款，凡是滿足以下三個條件任一條件的SPE都應(yīng)被視作VIE，將其損益狀況并入“第一受益人”的資產(chǎn)負(fù)債表中：(1)風(fēng)險股本很少，這個實體(公司)重要由外部投資支持，實體自身的股東只有很少的投票權(quán)；(2)實體(公司)的股東無法控制該公司；(3)股東享受的投票權(quán)和股東享受的利益提成不成比例。設(shè)立這樣的規(guī)定的目的，就是為了防止大的金融機(jī)構(gòu)通過‘孤兒’公司控制表外資產(chǎn)，卻能把大量的風(fēng)險和收益隱藏。FIN46條可以保證，至少有一家機(jī)構(gòu)會把這樣的表外資產(chǎn)并入報表。2023年11月，花旗集團(tuán)驚爆出的110億美元的資產(chǎn)減記，其中有很多來源于之前隱藏著的250億美元表外資產(chǎn)VIE結(jié)構(gòu)中國互聯(lián)網(wǎng)公司大多由于接受境外融資而成為“外資公司”，但很多牌照只能由內(nèi)資公司持有，MIIT就明確規(guī)定ICP是內(nèi)資公司才干擁有的，所以這些公司往往成立由內(nèi)地自然人控股的內(nèi)資公司持有經(jīng)營牌照，用此外的合約來規(guī)定持有牌照的內(nèi)資公司與外資公司的關(guān)系。后來這一結(jié)構(gòu)被推而廣之，應(yīng)用許多非互聯(lián)網(wǎng)赴美上市的公司中。這些公司通常的做法是：一、公司的創(chuàng)始人或是與之相關(guān)的管理團(tuán)隊設(shè)立一個離岸公司，比如在維京群島(BVI)或是開曼群島。二、該公司與VC、PE及其他的股東，再共同成立一個公司（通常是開曼），作為上市的主體。三、上市公司的主體再在香港設(shè)立一個殼公司，并持有該香港公司100%的股權(quán)。四、香港公司再設(shè)立一個或多個境內(nèi)全資子公司（WFOE）五、該WFOE與國內(nèi)運(yùn)營業(yè)務(wù)的實體簽訂一系列協(xié)議，達(dá)成享有VIEs權(quán)益的目的，同時符合SEC的法規(guī)。最近上市的世紀(jì)佳緣就是典型的該結(jié)構(gòu)的公司（如下圖），采用這種結(jié)構(gòu)的公司，好處有許多。最顯著的就是一是有稅收優(yōu)勢，二是能滿足國家的某些規(guī)定。本來公眾對這種公司結(jié)構(gòu)沒有太多的關(guān)注，由于覺得無非是新瓶裝舊酒，就是利潤多繞了幾次彎兒，最后利潤的實質(zhì)歸屬并沒有發(fā)生改變，而國家也對該結(jié)構(gòu)采用默許的態(tài)度。但是，最近的“支付寶事件”讓投資者開始越來越多的關(guān)注起相關(guān)的風(fēng)險來。根據(jù)數(shù)家公司招股說明書及年報，大體歸納了以下幾類風(fēng)險：1、政策風(fēng)險：國家相關(guān)部門對VIE結(jié)構(gòu)采用默許的態(tài)度，目前并沒有實質(zhì)的可操作的明文規(guī)定。一旦國家相關(guān)部委出臺相應(yīng)的規(guī)定，也許會對采用VIE結(jié)構(gòu)的公司導(dǎo)致影響。例如，中國政府官方曾針對特殊的行業(yè)使用VIE結(jié)構(gòu)出臺過相關(guān)的文獻(xiàn)。2023年，中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部（MIIT）發(fā)表了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的告知》，指出將會對互聯(lián)網(wǎng)公司使用VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行密切審閱。行業(yè)里把這當(dāng)作是一個告誡性的信號，但沒有嚴(yán)禁，因此盡管對VIE結(jié)構(gòu)的使用得到了緩和，但使用仍然在繼續(xù)。2、外匯管制風(fēng)險：利潤在境內(nèi)轉(zhuǎn)移至境外時也許面臨外匯管制風(fēng)險。例如今年5月10日，世紀(jì)佳緣就在招股書中披露，其在中國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)的兩大子公司之一北京覓緣信息科技有限公司（以下簡稱北京覓緣）未能如期取得國家外匯管理局審批的外匯登記證，世紀(jì)佳緣因此未能完畢對北京覓緣的初次出資。根據(jù)中國法律，商務(wù)部簽發(fā)的外商投資公司批準(zhǔn)證書也將失效，而北京覓緣的營業(yè)執(zhí)照將被北京本地的工商局吊銷，它將不再是一個合法存在的法人實體。VIE，也即variableinterestentity，最初是一個財務(wù)概念，其實際含義是不通過持股的方式來實際控制一家公司，從而實現(xiàn)合并財務(wù)報表。

VIE結(jié)構(gòu)這個詞在國內(nèi)的使用，通常是指境外特殊目的公司通過其在中國的全資子公司（外商獨資公司、WFOE）來以協(xié)議控制的方式控制一家內(nèi)資公司，從而實現(xiàn)境外特殊目的公司對內(nèi)資公司的并表，進(jìn)而境外特殊目的公司得以基于此在境外融資或上市。用于控制內(nèi)資公司的協(xié)議涉及控制權(quán)、利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等一系列協(xié)議。由于新浪是第一家采用此種方式在境外上市的公司，所以也被稱為新浪模式。隨著不斷的實踐，這種模式也出現(xiàn)了很多變種。

此種方法，是公司為了規(guī)避政府的外商投資產(chǎn)業(yè)限制政策而發(fā)明出來的，后通過多次政策反復(fù)，在不可做與政府睜一只眼閉一只眼中間反復(fù)。開始時在互聯(lián)網(wǎng)公司中廣泛應(yīng)用，后來在六部委的10號文出臺后，有些傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)也在用了。

目前，采用這種方法需要辦理的中國政府手續(xù)是75號文登記及為了設(shè)立WFOE的商務(wù)部門、發(fā)改部門審批。所以設(shè)立中需要的注意的問題涉及兩類，一個是要完畢政府所需的審批手續(xù)，起草的文獻(xiàn)可以符合審批規(guī)定，涉及格式、條款描述上要符合外匯局的內(nèi)部把握標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定；再一個是，文獻(xiàn)要能設(shè)定好各方的權(quán)利、義務(wù)，控制協(xié)議能有效地實現(xiàn)對內(nèi)資公司的控制。

設(shè)立完畢后，由于內(nèi)資公司及WFOE之間會有大量的關(guān)聯(lián)交易，來實現(xiàn)投資款進(jìn)入內(nèi)資公司，以及收入轉(zhuǎn)入WFOE，也許產(chǎn)生較多的稅務(wù)承擔(dān)，所以要設(shè)計好交易，并合理地設(shè)立避稅措施。3、稅務(wù)風(fēng)險：VIE結(jié)構(gòu)的公司將會涉及大量的關(guān)聯(lián)交易以及反避稅的問題，也有也許在股息分派上存在稅收方面的風(fēng)險。比如新浪就在其年報中披露，上市的殼公司沒有任何業(yè)務(wù)在中國內(nèi)地，假如非中國運(yùn)營的境外殼公司需要鈔票，只能依賴于VIEs向其協(xié)議控制方，及境內(nèi)注冊公司的分派的股息。殼公司并不能保證在現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)下獲得連續(xù)的股息分派。4、控制風(fēng)險：由于是協(xié)議控制關(guān)系，上市公司對VIEs沒有控股權(quán)，也許存在經(jīng)營上無法參與或公司控制經(jīng)營管理的問題。協(xié)議控制(VIE)模式一、協(xié)議控制(VIE)模式簡介什么是VIE模式VIE是VariableInterestsEntity的縮寫，中文為“利益可變實體”，來源于美國通用會計準(zhǔn)則(USGAAP)。紅籌上市過程中，假如在美國的交易所上市的母公司直接持有海外運(yùn)營公司的股權(quán)，財務(wù)報表合并的會計基礎(chǔ)就是USGAAP中關(guān)于公司合并的FASB141(“FASB”系美國FinancialAccountingSystemBoard,即“財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會”的簡稱)。在沒有直接股權(quán)控制的情況下，財務(wù)報表合并的會計基礎(chǔ)就是關(guān)于可變利益實體的FIN46(指FASBInterpretation46)，其基本含義是：假如一個實體，盡管與另一個實體不存在股權(quán)上的控制關(guān)系，但是，其收益和風(fēng)險均完全取決于該另一實體，則該實體構(gòu)成另一實體的VIE，雙方報表應(yīng)當(dāng)合并。什么行業(yè)適合VIE模式在中國，VIE模式合用的行業(yè)一般為國家限制外國投資者投資進(jìn)入或者外資準(zhǔn)入政策比較模糊的行業(yè)。在這些行業(yè)中，以服務(wù)型行業(yè)為主，如電信業(yè)、傳媒業(yè)、教育類業(yè)務(wù)等。最早使用這種方式重組并在海外上市的是新浪，所以也叫“新浪模式”。依據(jù)我國1993年時的電信法規(guī)(嚴(yán)禁外商介入電信運(yùn)營和電信增值服務(wù))，當(dāng)時信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導(dǎo)意見是外商不能提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)(ICP)，但可以提供技術(shù)服務(wù)。而正是這種政策讓新浪找到了一條變通途徑。國際投資者通過投資離岸控股公司來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務(wù)公司，并由該技術(shù)公司通過獨家服務(wù)合作協(xié)議的方式把境內(nèi)增值電信公司和境外離岸控股公司連接起來，達(dá)成離岸公司合并報表的目的，進(jìn)而獲得上市。VIE模式的優(yōu)點采用VIE模式重組及上市的優(yōu)點重要在于：可以使國家限制外資進(jìn)入或者外資準(zhǔn)入政策比較模糊的行業(yè)的公司亦可實現(xiàn)境外上市；可以在一定限度上規(guī)避《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)公司的規(guī)定》(以下稱“10號令”)的限制，可以在無需中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的情況下實現(xiàn)境外上市；可以無需改變境內(nèi)運(yùn)營公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，便于靈活調(diào)整上市方案，隨時改為境內(nèi)A股上市或以股權(quán)控制模式在境外上市。二、VIE模式的具體操作VIE模式的典型結(jié)構(gòu)實際控制人境外投資人(如有)實際控制人境外投資人(如有)境境外SPV境外境外購股權(quán)協(xié)議境內(nèi)境內(nèi)居民購股權(quán)協(xié)議境內(nèi)境內(nèi)居民股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議WFOE股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議WFOE服務(wù)協(xié)議運(yùn)營公司服務(wù)協(xié)議運(yùn)營公司VIE結(jié)構(gòu)重要協(xié)議獨家技術(shù)征詢和服務(wù)協(xié)議(ExclusiveTechnicalConsultingandServiceAgreement)協(xié)議目的：把國內(nèi)運(yùn)營公司的重要利潤通過協(xié)議安排轉(zhuǎn)給境內(nèi)的外商獨資公司(WFOE)。表決權(quán)委托協(xié)議(PowerofAttorney)協(xié)議目的：把國內(nèi)運(yùn)營公司的股東表決權(quán)指定給WFOE所指定的特定人士，事實上運(yùn)營公司的決策權(quán)由WFOE掌握。股權(quán)質(zhì)押協(xié)議(PledgeAgreement)協(xié)議目的：運(yùn)營公司的名義股東(王總指定的境內(nèi)人士)把他在運(yùn)營公司的股權(quán)質(zhì)押給WFOE用來擔(dān)保運(yùn)營公司和WFOE之間簽訂的利潤轉(zhuǎn)移協(xié)議(即第(1)項協(xié)議)。購股權(quán)協(xié)議(ShareOptionAgreement)協(xié)議目的：在法律法規(guī)或政策許可的條件下，或運(yùn)營公司、國內(nèi)的名義股東違反前述協(xié)議的情況下，WFOE可行使購股權(quán)，將運(yùn)營公司的股權(quán)由自己持有或由自己指定人士持有。筆者近期整理了2023年赴美IPO公司清單，共計有42家公司（不涉及APO買殼上市模式）。其中大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)、教育類公司，幾乎都采用了VIE的紅籌模式。那么究竟VIE模式是如何建立的，同時是否會觸犯相關(guān)法律呢？在此，筆者仔細(xì)研究了涉及諾亞財富、學(xué)大教育、麥考林、學(xué)而思、環(huán)球天下以及搜房網(wǎng)等系列公司的VIE模式，給大家一個簡樸的操作模式解析。一方面什么叫VIE？可變利益實體（VariableInterestEntity,VIE）是美國會計準(zhǔn)則FIN46法案中關(guān)于被投資實體的一個術(shù)語。VIE是指被投資公司擁有實際或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，但該公司自身對此經(jīng)濟(jì)利益并無完全的控制權(quán)，而實際或潛在控制該經(jīng)濟(jì)利益的重要受益人（primarybeneficiary）需要將此VIE做并表解決。VIE模式，2023年以前重要應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)公司的境外私募與境外上市。由于外商直接投資增值電信公司受到嚴(yán)格限制，在而互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)在我國法律上又歸屬于“增值電信業(yè)務(wù)”，聰明的基金為了繞開這些限制，發(fā)明了協(xié)議控制這種交易架構(gòu)，后來該架構(gòu)得到了美國GAPP的認(rèn)可，專門為此創(chuàng)設(shè)了“VIE會計準(zhǔn)則”，即可變利益實體準(zhǔn)則，允許該架構(gòu)下將國內(nèi)被控制的公司報表與境外上市公司的報表進(jìn)行合并，解決了境外上市的報表問題，故該架構(gòu)又稱“VIE架構(gòu)”。通過“VIE協(xié)議”對內(nèi)資公司（VIE）的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行控制，并將其利潤轉(zhuǎn)移至外商獨資公司（WFOE），從而實現(xiàn)利潤納入上市主體。VIE一般的做法，即風(fēng)險投資和個人股東共同在境外成立離岸公司（如開曼公司），作為上市主體。然后離岸公司在境內(nèi)設(shè)立全資外資子公司（WFOE），以簽訂一系列協(xié)議的方式，使得境內(nèi)公司的利潤流入WFOE，從而可以體現(xiàn)在上市主體離岸公司的合并財務(wù)報表中。那么對于公司來說，具體操作是怎么樣的呢？筆者歸納了以下5個環(huán)節(jié)：第一步：國內(nèi)個人股東設(shè)立BVI公司，一般而言，每個股東需要單獨設(shè)立BVI公司第二步：以上述BVI公司、風(fēng)投為股東，設(shè)立開曼公司，作為上市主體。第三步：上市主體設(shè)立香港殼公司第四步：香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立外資全資子公司（WFOE）第五步：WFOE與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議，達(dá)成利潤轉(zhuǎn)移及符合美國VIE會計準(zhǔn)則的標(biāo)準(zhǔn)?？梢钥吹胶?/p>