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文檔簡介
第三節(jié)海上保險(MarineInsurance)
一)海上保險概述1,特點第一、海上保險是最成熟的險種歷史最悠久是其他險種的淵源承保范圍廣綜合性強保障面全(貨物、船舶、運費、碰撞責(zé)任、海上石油勘探、海上污染保險)齊全的險種結(jié)構(gòu)和標(biāo)準(zhǔn)條款主險附加險(一般、特別、特殊)英國倫敦保險協(xié)會條款第二、海上保險具有國際性承保的標(biāo)的具有流動性:海上運輸中的貨物及運輸工具跨國運輸保險關(guān)系具有國際涉及有關(guān)利益人是不同國度從事國際貿(mào)易的買方、賣方以及承運人途經(jīng)領(lǐng)海、公海涉及國際法規(guī)和慣例如海牙規(guī)則、海牙維斯比和漢堡規(guī)則;國際避碰、共同海損、海上救助等承保的風(fēng)險涉及海陸性質(zhì):擱淺、沉沒陸上傾覆、途中倉儲第三、屬于海商法管轄的范圍海上保險專門為海上貿(mào)易和海上運輸提供風(fēng)險保障2,分類貨物運輸保險船舶保險運費保險舶碰撞責(zé)任保險海上石油勘探保險保障與賠償保險(二)海洋貨物運輸保險
1,承保的風(fēng)險責(zé)任以海洋為背景承保海上性質(zhì)的自然災(zāi)害、意外事故以及外來風(fēng)險惡劣氣候:一般海域遭遇8級以上風(fēng)浪,風(fēng)速每秒17米以上;至于有的海域經(jīng)常有9級風(fēng)浪,更高級別的風(fēng)浪才可作為不可抗力的風(fēng)險。一般情況下每小時雨量達50毫米以上才作為暴雨。擱淺:不同于檫淺和座淺船舶要擱置于暗礁或其他水底障礙物之上維持一段時間碰撞:原則上指船舶與船舶之間的碰撞,船舶與其他船的魚網(wǎng)觸碰不屬于碰撞,但與他船錨鏈相碰屬于碰撞。船舶與準(zhǔn)備打撈的沉船撞擊屬于碰撞,如與不準(zhǔn)備打撈的沉船碰擊屬于觸礁。20世紀(jì)80年代以后,英國倫敦保險協(xié)會新條款擴展責(zé)任,貨物保險納入“與水以外的任何外在物體的碰撞或接觸”。沉沒:因不可抗力的自然災(zāi)害或其他偶然事故所致的船舶喪失浮力,船體三分之二沉于海里。偷竊、提貨不著、短量、玷污、碰損破碎、滲漏、銹損、受潮受熱、串味損失都屬于一般外來風(fēng)險交貨不到、拒收等損失屬于特別外來風(fēng)險戰(zhàn)爭、罷工屬于特殊外來風(fēng)險保險期限:海洋貨物運輸保險經(jīng)常采用航程保險(VoyagePolicy)和混合保險即以一定時間和航程為限制條件的“倉至倉”保險(MixedPolicy)注意:*以正常運輸?shù)暮匠虨橹?60天的時間期限南昌----香港-----吉達*如果貨物發(fā)生轉(zhuǎn)運、分配、分派,仍有部分到達原目的港以該行為開始時責(zé)任終止*如若中途出險,在出險地拍賣,以貨物交有關(guān)拍賣方責(zé)任終止;如果要繼續(xù)運往原目的港,要報告保險人,在60天可以繼續(xù)有效;如果轉(zhuǎn)運至其他港口,該行為開始時責(zé)任終止保單種類:定值保單ValuedPolicy
流動保單FloatingPolicy
預(yù)約保單OpenCover流動保單:由保險人和被保險人共同約定在一定期限內(nèi)連續(xù)有效的保險單。保險單上主要列明貨物類別、投保險別、航行區(qū)域及保險總金額等,并按平均保險費率先行交付一筆總括保險費。在約定的保險期限內(nèi),被保險人分批起運的貨物均屬保險范圍,但被保險人在每批貨物起運后,都必須向保險人申報運輸貨物的詳情,保險人從約定的保險總金額中逐批扣除起運貨物的保險金額。直至扣完,該保險單責(zé)任即告終止。對于預(yù)交的保險費應(yīng)按分批起運貨物的實際情況,多退少補。該保單優(yōu)點:保險雙方通過一次簽約,在約定期限內(nèi),不必逐筆投保,能簡化手續(xù),節(jié)約人力、物力。
預(yù)約保險單(開口保單):由保險人與被保險人約定保險總范圍的一種長期性保險合同。預(yù)約保險的保險期限可以是定期的,也可以是不定期的,由簽約雙方中的一方事先通知另一方,才能終止合同。預(yù)約保險單一般不規(guī)定保險總金額,被保險人在每批貨物起運時,必須向保險人申報起運通知書,將保險標(biāo)的貨名、數(shù)量、保險金額、船名、運輸線路、開航日期等通知保險人,由保險人簽發(fā)保險憑證,到一定時間按所簽發(fā)的保險憑證結(jié)算保險費。如被保險人漏報起運通知書,即使貨物已經(jīng)發(fā)生損失,仍可補報,保險人仍負賠償責(zé)任。如補報時,保險貨物已經(jīng)安全抵達收貨人倉庫,被保險人也應(yīng)如數(shù)交付保險費。
預(yù)約保險單與流動保險單的不同點:預(yù)約保險單沒有保險總金額,為外貿(mào)進出口公司投保提供了方便。國際保險市場上外貿(mào)公司投保人較多采用。流動保險單則有保險總金額的限制,當(dāng)逐批起運貨物的保險金額總和達到保險總金額時,保險責(zé)任即告終止。海洋貨物運輸保險主險責(zé)任范圍:平安險(FreefromParticularAverage)平安險簡稱F.P.A,我國保險界長期使用這一名稱。水漬險(WithParticularAverage)水漬險簡稱W.A,也是我國長期使用的一種名稱。按原文意思是“對單獨海損也負賠償責(zé)任”,即水漬險對平安險不負責(zé)的部分也承擔(dān)賠償責(zé)任。我國海洋運輸貨物保險條款規(guī)定:水漬險除包括上列平安險的各項責(zé)任外,本保險還負責(zé)被保險貨物由于海上惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水自然災(zāi)害所造成的部分損失。#一切險(AllRisks)一切險簡稱A.R.,原文意思與我國的名稱是一致的。我國條款規(guī)定:一切險除包括上列平安險和水漬險的各項責(zé)任外,本保險還負責(zé)被保險貨物在運輸途中由于外來原因所致的全部或部分損失(即包括附加的11種一般附加險)。*碰損破碎險(RiskofClashandBreakage)受外來震動、碰撞、受壓造成的損失碰損主要對金屬、金屬制品、漆木制品破碎主要是對易碎貨物(玻璃及其制品、陶瓷品)*串味險(RiskofOdour/ChangeofFlavour)受其他帶有異味物品的影響而導(dǎo)致串味*受潮受熱險(DamageCausedbySweatingandHeating)因氣溫突然變化或船上通風(fēng)設(shè)備失靈使船艙內(nèi)水氣凝結(jié),引起受潮受熱損失*鉤損險(RiskofHookDamage)*銹損險(RiskofRusting)*包裝破裂險(LossforDamageCausedbyBreakageofPacking)附加險(AdditionalRisk)(1)一般附加險(GeneralAdditionalRisk)偷竊提貨不著險(Theft,PilferageandNon-delivery)保險貨物由于偷竊行為整件提貨不著所造成的損失*淡水雨淋險(FreshWaterRainDamage)保險貨物由于淡水、雨水及冰雪融化所造成的損失*短量險(RiskofShortage)保險貨物發(fā)生數(shù)量短少和重量短缺的損失*混雜玷污險(RiskofIntermixtureandContamination)保險貨物由于混進雜質(zhì)或與其他物質(zhì)相接觸而被玷污的損失*滲漏險(RiskofLeakage)流質(zhì)、半流質(zhì)、油類貨物由于容器損壞而引起的損失2)特別附加險(SpecialAdditionalRisk艙面險(OnDeck)承保體積大、有毒性、有污染、易燃易爆貨物在艙面上被拋棄或風(fēng)浪沖擊落水損失*進口關(guān)稅險(ImportDuty)貨到目的港后,因遭受保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失卻仍須按完好貨物交納進口關(guān)稅所造成的損失*黃曲霉素險(Aflatoxin)保險貨物在進口港經(jīng)衛(wèi)生當(dāng)局檢驗證明含有黃曲霉素而被拒絕進口的損失*拒收險(RejectionRisk)保險貨物在進口港被進口國的政府或有關(guān)當(dāng)局拒絕進口或沒收損失,由保險人承擔(dān)。但對于市價跌落、商標(biāo)或標(biāo)記錯誤、被保險貨物記載錯誤、貿(mào)易契約或其他文件錯誤或遺漏所引起的損失為除外責(zé)任。*出口貨物到香港(包括九龍)或澳門存?zhèn)}火險擴展條款(FireriskextensionclauseforstorageofcargoAtdestinationHongkong,includingkowloon,orMacao)專門適用于貨物到港澳且在我港澳銀行辦理押匯的出口運輸貨物*交貨不到險(FailuretoDeliver)貨物從裝上船舶時起算,滿6個月仍未運抵原定目的地交貨,不論任何原因均按全損賠付。(3)特殊附加險(SpecificAdditionalRisk)*罷工險(StrikesRisk)由于罷工、工潮、暴動、民眾斗爭,或罷工期間的惡意行為造成保險標(biāo)的直接損失。*戰(zhàn)爭險(WarRisk)由于戰(zhàn)爭、敵對行為、武裝沖突以及因此而引起的拘留、捕獲、禁制或扣押所造成保險貨物的直接損失。注意:附加險也有除外責(zé)任??杀@婕巴侗栴}探討:FCA.FOB.CFR.CPT.條件達成的貿(mào)易,風(fēng)險轉(zhuǎn)移以裝運港越過船舷、或出口國發(fā)貨地、或啟運地貨交承運人為界。顯然貨物在越過船舷或在出口國貨交承運人風(fēng)險轉(zhuǎn)移之前,僅賣方具有保險利益,而買方并無保險利益。但保險人視買方有預(yù)期保險利益而允于投保。FCAfreecarrier(---namedplace)---指定地貨交承運人買方訂運輸合同辦保險適用各種運輸方式,包括多式聯(lián)運FOBfreeonboard(---namedportofshipment)---指定裝運港船上交貨適用海運買方派船買保險CFRcostandfreight(---namedportofdestination)貨交指定目的港賣方租船訂艙買方辦保險適用海運內(nèi)河運輸CPTcarriagepaidto(---namedplaceofdestination)運費付至---指定目的地賣方將貨物交至第一承運人風(fēng)險轉(zhuǎn)移買方辦保險適用各種運輸方式
船舶保險1,主體:船舶所有權(quán)人船東2,客體:海上航行的商船(油船、集裝箱船、雜貨船、散裝船)商業(yè)營運船綜合體(船殼、機器屬具、燃料)3,條件:(1)注冊登記有專門管理港口的船(2)船級證書船舶的性能和技術(shù)質(zhì)量要求符合安全保證船舶合乎一定標(biāo)準(zhǔn)航行可靠性A.B級雙層鋼板加固,遇冰沖擊無妨,可航行15年C級可航行10年失去船級不得航行世界現(xiàn)有船級社:英國勞氏船級社、法國巴黎國際船級社、德國勞氏船級社、日本海事協(xié)會、意大利船級社、挪威船級社、中國船舶檢驗局(3)適航證書船體機器、導(dǎo)航設(shè)備完好;備料充足、齊全;船員足額、夠格、守職;裝載、配載、積載合理恰當(dāng)。(4)國籍證書表明歸屬哪國法律管轄4,特點整體服從法律(產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、保險委付、法定繼承)適用不動產(chǎn)法律擬人化特點(船名、國籍、船籍港、船齡、噸位、專業(yè)用途、入級、檢驗、修理記錄)5,責(zé)任范圍碰撞責(zé)任:保險標(biāo)的與其他物體碰撞并造成對方損失,且依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任的風(fēng)險非碰撞責(zé)任:自然災(zāi)害、火災(zāi)、爆炸、共同海損分?jǐn)?、施救和救助費用除外責(zé)任:戰(zhàn)爭、軍事行動、政府征用;不具備航行條件;被保險人及代理人故意行為;正常維修;因保險事故導(dǎo)致停航、停止的間接損失;超載、浪損。6,保險金額一張保單確定一個保險金額,所承保船舶本身的損失、碰撞責(zé)任、費用損失上述三項損失均分別以船舶保險的保險金額為最高賠償限額。第三節(jié)國際貨物運輸保險書P73
補充:一保險合同當(dāng)事人1、保險人也稱承保人,是指經(jīng)營保險業(yè)務(wù),與投保人訂立保險合同,收取保費,組織保險基金,并在保險事故發(fā)生或者保險合同屆滿后,對被保險人賠償損失或給付保險金的保險公司。保險人具有以下特征:(1)保險人僅指從事保險業(yè)務(wù)的保險公司,其資格的取得只能是符合法律的嚴(yán)格規(guī)定;(2)保險人有權(quán)收取保險費;(3)保險人有履行承擔(dān)保險責(zé)任或給付保險金的義務(wù)。2、投保人也稱“要保人”,是指與保險人訂立保險合同,并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人。在人身保險合同中,投保人對被保險人必須具有保險利益;在財產(chǎn)保險合同中,投保人對保險標(biāo)的要具有保險利益。投保人必須具備以下兩個條件:(1)具備民事權(quán)利能力和民事行為能力;(2)承擔(dān)支付保險費的義務(wù)。3、被保險人俗稱“保戶”,是指受保險合同保障并享有保險金請求權(quán)的人。被保險人具有以下特征:(1)被保險人是保險事故發(fā)生時遭受損失的人。在人身保險中,被保險人是其生命或健康因危險事故的發(fā)生而遭受直接損失的人;在財產(chǎn)保險中,被保險人必須是財產(chǎn)的所有人或其它權(quán)利人;(2)被保險人是享有保險金請求權(quán)的人;(3)被保險人的資格一般不受限制,被保險人可以是投保人自己,也可以是投保人以外的第三人;被保險人也可以是無民事行為能力人,但是在人身保險中,只有父母才可以為無民事行為能力人投保以被保險人死亡為給付保險金條件的保險。4、受益人是指在人身保險合同中有被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人,投保人、被保險人或者第三人都可以成為受益人。受益人具有以下特征:(1)受益人享有保險金請求權(quán);(2)受益人由被保險人或者投保人指定;(3)受益人的資格一般沒有資格限制,受益人無需受民事行為能力或保險利益的限制;但是若投保者為與其由勞動關(guān)系的人投保人身保險時,不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人。合同輔助人1保險代理人即保險人的代理人,指依保險代理合同或授權(quán)書向保險人收取報酬、并在規(guī)定范圍內(nèi),以保險人名義獨立經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的人。保險代理是一種特殊的代理制度,表現(xiàn)在:(1)保險代理人與保險人在法律上視為一人;(2)保險代理人所知道的事情,都假定為保險人所知的;(3)保險代理必須采用書面形式。保險代理人既可以是單位也可以是個人,但須經(jīng)國家主管機關(guān)核準(zhǔn)具有代理人資格。2、保險經(jīng)紀(jì)人是基于投保人的利益,為投保人和保險人訂立合同提供中介服務(wù),收取勞務(wù)報酬的人。3、保險公估人是指接受保險當(dāng)事人委托,專門從事保險標(biāo)的之評估、勘驗、鑒定、估損理算等業(yè)務(wù)的單位。二保險合同的特征1.有償合同是指因為享有一定的權(quán)利而必須償付一定對價的合同。2.雙務(wù)合同是指合同雙方當(dāng)事人相互享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的合同。3.射幸合同是指合同的效果在訂約時不能確定的合同,即合同當(dāng)事人一方不必然履行給付義務(wù),而只有當(dāng)合同中約定的條件具備或合同約定的事件發(fā)生時才履行。4.附和合同是指內(nèi)容不是由當(dāng)事人雙方共同協(xié)商擬定,而是由乙方當(dāng)事人先擬就,另一方當(dāng)事人只是做出是否同意的意思表示的一種合同。5.誠信合同:由于保險雙方信息的不對稱性,保險合同對誠信的要求遠遠高于其他合同。三保險合同分類1、按保險標(biāo)的分類:財產(chǎn)保險合同、人身保險合同。2、按保險標(biāo)的的分合及變動情況分類:特定式保險合同、總括式保險合同、流動式保險合同、預(yù)約式保險合同。3、按合同的性質(zhì)分類:補償性保險合同、給付性保險合同。4、按照標(biāo)的價值在訂立合同時是否確定分類:定值保險合同、不定值保險合同。5、按合同承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的方式分類:單一風(fēng)險合同、綜合風(fēng)險合同、一切險合同。6、按保險人的承保方式分類:原保險合同、再保險合同。7、根據(jù)保險標(biāo)的的不同情況:個別保險合同、集合保險合同。8、足額保險合同和非足額保險合同。四保險原則1.最大誠信原則是指保險合同的雙方當(dāng)事人在簽訂和履行保險合同時,必須保持最大限度的誠意,雙方都應(yīng)遵守信用,互不欺騙和隱瞞,投保人應(yīng)向保險人如實申報保險標(biāo)的的主要風(fēng)險情況,否則保險合同無效。2.可保利益原則是指投保人或被保險人對保險標(biāo)的因具有各種利害關(guān)系而享有的法律上承認(rèn)的經(jīng)濟利益。投保人或被保險人對保險標(biāo)的具有可保利益是保險合同生效的依據(jù)。在壽險中,一般以下幾種情況投保人有可保利益:(1)投保人對本人;(2)配偶、子女、父母等;(3)具有收養(yǎng)、贍養(yǎng)等法定義務(wù);(4)對有合同關(guān)系或其他債務(wù)關(guān)系的人;(5)對其他與之有合法經(jīng)濟關(guān)系的人。另外我國《保險法》還規(guī)定,被保險人同意投保人為其訂立保險合同的,視為投保人對被保險人具有可保利益。3.補償原則保險標(biāo)的發(fā)生保險事故時,保險人無論以何種方式賠償被保險人的損失,也只能使被保險人在經(jīng)濟上恢復(fù)到受損前的同等狀態(tài),被保險人不能獲得額外收益。因此,保險人在理賠時一般按以下三個標(biāo)準(zhǔn)確定賠償額度:以實際損失為限,以保險金額為限,以被保險人對保險標(biāo)的的可保利益為限。在這三個標(biāo)準(zhǔn)中,以最低的為限。4.近因原則近因是指造成保險標(biāo)的損失的最主要、最有效的原因。也就是說,保險事故的發(fā)生與損失事實的形成有直接因果關(guān)系。按照這一原則,當(dāng)被保險人的損失是直接由于保險責(zé)任范圍內(nèi)的事故造成的,保險人才給予賠償。這是因為現(xiàn)實中保險標(biāo)的的損失是由多種風(fēng)險事故同時或者連續(xù)發(fā)生造成的,而這些風(fēng)險事故往往同時有被保風(fēng)險、非保風(fēng)險或除外風(fēng)險。近因原則是判斷保險人是否需要賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。上頁下頁返回國際貨物運輸保險----承保范圍
國際貨物運輸保險的含義----是指被保險人(買方或賣方)向保險人(保險公司)按一定的金額投保一定的險別,并根據(jù)一定的保險費率交納保險費,保險人承保后,對于被保險貨物在運輸途中發(fā)生的承保范圍內(nèi)的損失給予經(jīng)濟補償。國際貨物運輸保險的承保范圍保障范圍
風(fēng)險損失費用上頁下頁返回國際貨物運輸保險----風(fēng)險
海上風(fēng)險外來風(fēng)險
自然災(zāi)害
意外事故
一般外來風(fēng)險
特殊外來風(fēng)險
風(fēng)險1、結(jié)構(gòu):2、基本概念海上風(fēng)險---包括自然災(zāi)害和意外事故兩種。外來風(fēng)險---指海上風(fēng)險以外的其他外來風(fēng)險引起的風(fēng)險。
書P73一般外來風(fēng)險-----是指由于一般外來原因引起風(fēng)險而造成的損失。特殊外來風(fēng)險-----是指由于國家的政策、法令、行政命令、軍事等原因所造成的風(fēng)險和損失。國際貨物運輸保險----損失
1、結(jié)構(gòu)海上損失
全部損失
部分損失
實際全損
推定全損
單獨海損
共同海損
2、基本概念海上損失~是指保險人承保哪些損失
上頁下頁返回國際貨物運輸保險----損失
全部損失----是指運輸中的整批貨物或不可分割的一批貨物的全部損失。
實際全損
推定全損部分損失-----是指凡保險標(biāo)的物的損失未達到上述情況之一者,都屬于部分損失。
共同海損單獨海損
-----是指除共同海損以外的部分損失。共同海損與單獨海損的區(qū)別~~~~~
一般是指被保險貨物全部滅失,或全部變質(zhì)或全部不能歸還貨主所有等情形而言。①保險標(biāo)的物完全滅失。②保險標(biāo)的物喪失。③保險標(biāo)的物發(fā)生變質(zhì),失去原有使用價值。④船舶失蹤達到一定時期。返回實際全損返回~~~~~
一般是指保險標(biāo)的物受損后并未全部滅失,但若進行施救、整理、修復(fù)所需的費用或者這些費用再加上續(xù)運至目的地的費用的總和,估計要超過貨物在目的地的完好狀態(tài)的價值。①保險標(biāo)的實際全損已經(jīng)無法避免,或者是為了避免實際全損,需要花費的施救費用,將超過獲救后標(biāo)的的價值。②保險標(biāo)的發(fā)生保險事故后,使被保險人失去標(biāo)的的所有權(quán),而收回這一所有權(quán)所需花費的費用,將超過收回后的價值。③保險標(biāo)的受損后,整理和續(xù)運到目的地的費用,超過貨物到達目的地的價值。④保險標(biāo)的受損后,修理費用已超過貨物修復(fù)后的價值。
推定全損~~~是指載貨船舶在海上遇到災(zāi)害、事故,威脅到船貨等各方面的共同安全,為了解除這種威脅,維護船貨安全,使航程得以繼續(xù)完成,船方有意識地、合理地采取措施,造成某些特殊損失或者支出特殊額外費用。具備條件:①共同海損的危險必須是實際存在的,或者是不可避免而產(chǎn)生的,不是主觀臆測的。②消除船、貨共同危險而采取的措施,必須是有意識的和合理的。③必須是屬于非正常性質(zhì)的損失。④費用支出是額外的。返回共同海損返回單獨海損單獨海損(ParticularAverage)是指保險標(biāo)的物在海上遭受承保范圍內(nèi)的風(fēng)險所造成的部分滅失或損害,即指除共同海損以外的部分損失。這種損失只能由標(biāo)的物所有人單獨負擔(dān)。與共同海損相比較,單獨海損的特點是:
(1)它不是人為有意造成的部分損失。
(2)它是保險標(biāo)的物本身的損失
(3)單獨海損由收損失的被保險人單獨承擔(dān),但其可根據(jù)損失情況從保險人那里獲得賠償。根據(jù)英國海上法,貨物發(fā)生單獨海損時,保險人應(yīng)賠金額的計算,等于受損價值與完好價值之比乘以保險金。
~是指當(dāng)被保險標(biāo)的遭受保險責(zé)任范圍內(nèi)的災(zāi)害事故時,由被保險人或其代理人、雇傭人和受讓人等采取措施,搶救保險標(biāo)的,以防止擴大損失,由于實施此種搶救行為所支出的合理費用。上頁下頁返回國際貨物運輸保險----費用施救費用救助費用~是指被保險標(biāo)的遭遇保險責(zé)任范圍以內(nèi)的災(zāi)害事故時,由保險人或被保險人以外的第三者采取搶救行為,對于此種救助行為,按照國際法的規(guī)定:獲救方應(yīng)向救助方支付相應(yīng)的報酬,所支付的該項費用被稱為救助費用,屬于保險賠付范圍。海運險結(jié)構(gòu)國際貨物運輸保險----海運險上頁下頁返回基本險附加險平安險水漬險一切險一般附加險特殊附加險
基本險-------承保范圍平安險
水漬險:其責(zé)任范圍除包括平安險的各責(zé)任外,還負責(zé)被保險貨物由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水等自然災(zāi)害所造成的部分損失。一切險:其責(zé)任范圍除包括平安險和水漬險的各項責(zé)任外,還負責(zé)貨物在運輸過程中由于一般外來原因所造成的全部或部分損失。
除外責(zé)任
~是指保險人不負責(zé)賠償?shù)膿p失或費用。
責(zé)任起訖
~又稱保險期限,“倉至倉”條款
保險索賠期限
保險索賠時效,從被保險貨物在最后卸載港地之日起算,最多不超過兩年。國際貨物運輸保險----海運險上頁下頁返回平安險的責(zé)任范圍主要包括以下幾項:○被保險貨物在運輸途中由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水等自然災(zāi)害造成整批貨物的全部損失或推定全損?!鹩捎谶\輸工具遭受擱淺、沉沒、觸礁、互撞、與流冰或其他物體碰撞,以及失火、爆炸等意外事故造成貨物的全部或部分損失。○在運輸工具已經(jīng)發(fā)生擱淺、觸礁、沉沒、焚毀等意外事故的情況下,貨物在此前后又在海上遭受惡劣氣候、雷電、海嘯等自然災(zāi)害所造成的損失?!鹪谘b卸或轉(zhuǎn)運時由于一件或數(shù)件整件貨物落海造成的全部或部分損失。平安險下頁○被保險人對遭受承保責(zé)任范圍內(nèi)危險的貨物采取搶救措施,防止或減少貨損的措施而支付的合理費用,但以不超過該批被救貨物的保險金額為限。○運輸工具遇海難后,在避風(fēng)港由于卸貨所引起的損失以及在中途港、避難港由于卸貨、存?zhèn)}以及運送貨物所產(chǎn)生的特別費用?!鸸餐p的犧牲、分?jǐn)偤途戎M用?!疬\輸契約訂有“船舶互撞責(zé)任”條款,根據(jù)該條款規(guī)定應(yīng)由貨方償還船方的損失。平安險返回
基本險-------承保范圍平安險
水漬險:其責(zé)任范圍除包括平安險的各責(zé)任外,還負責(zé)被保險貨物由于惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水等自然災(zāi)害所造成的部分損失。一切險:其責(zé)任范圍除包括平安險和水漬險的各項責(zé)任外,還負責(zé)貨物在運輸過程中由于一般外來原因所造成的全部或部分損失。
除外責(zé)任
~是指保險人不負責(zé)賠償?shù)膿p失或費用。
責(zé)任起訖
~又稱保險期限,“倉至倉”條款
保險索賠期限
保險索賠時效,從被保險貨物在最后卸載港地之日起算,最多不超過兩年。國際貨物運輸保險----海運險上頁下頁返回一般附加險~~是指由于一般外來原因引起的一般風(fēng)險而造成的各種損失的險別。包括偷竊提貨不著險、淡水雨淋險、短量險、混雜沾污險、滲漏險、碰損破碎險、串味險、受潮受熱險、鉤損險、包裝破裂險和銹損險等特殊附加險~~是指由于特殊外來原因引起風(fēng)險而造成損失的險別。主要是由于政治、軍事、國家政策法令、行政措施等特定的外來原因而造成的。它不能單獨投保,必須依附于主險而加保。包括戰(zhàn)爭險、罷工險、交貨不到險、進口關(guān)稅險、艙面險、拒收險黃曲霉素險等
國際貨物運輸保險----海運險上頁下頁返回注意這些附加險,只能在投保一種基本險的基礎(chǔ)上加保,而不能單獨投保。(1)被保險人的故意行為或過失所造成的損失。(2)屬于發(fā)貨人的責(zé)任所引起的損失。(3)在保險責(zé)任開始承擔(dān)前,被保險貨物已存在品質(zhì)不良或數(shù)量短差所造成的損失。(4)被保險貨物的自然損耗、本質(zhì)缺陷、特性及市價跌落、運輸延遲所引起的損失或費用。(5)戰(zhàn)爭險條款和罷工險條款所規(guī)定的責(zé)任及除外責(zé)任。返回除外責(zé)任1、陸運險責(zé)任范圍:被保險貨物在運輸途中遭受暴風(fēng)、雷電、地震、洪水等自然災(zāi)害,或由于陸上運輸工具(主要指火車、汽車)遭受碰撞、傾覆或出軌,如有駁運過程,包括駁運工具擱淺、觸礁、沉沒或由于遭受隧道坍塌、崖崩或火災(zāi)、爆炸等意外事故所造成的全部損失或部分損失。大致范圍相當(dāng)于海運險中水漬險。2、陸運一切險責(zé)任范圍:除包括上述陸運險的責(zé)任外,保險人還對被保險貨物在運輸途中由于外來原因造成的短少、短量、偷竊、滲漏、碰損、破碎、鉤損、雨淋、生銹、受潮、受熱、發(fā)霉、串味、沾污等全部或部分損失,也負賠償責(zé)任。相當(dāng)于海運險中的一切險。國際貨物運輸保險----陸上運輸貨物保險上頁下頁返回3、除外責(zé)任被保險人的故意行為或過失行為所造成的損失。屬于發(fā)貨人所負責(zé)任或被保險貨物的自然損耗所引起的損失。由于戰(zhàn)爭、工人罷工或運輸延遲所造成的損失。起訖期限與海洋運輸?shù)摹皞}至倉”條款大致相同。上述基本險中也可投保附加險。與海運附加險大致相同。此外還有陸上運輸冷藏貨物險。它具有基本險的性質(zhì),責(zé)任范圍除包括陸運險的責(zé)任外,還負責(zé)賠償由于冷藏設(shè)備在運輸途中損壞而導(dǎo)致貨物變質(zhì)的損失。國際貨物運輸保險----陸上運輸貨物保險上頁下頁返回1、航空運輸險責(zé)任范圍:被保險貨物在運輸途中遭受雷電、火災(zāi)、爆炸或由于飛機遭受惡劣氣候或其它危難事故而被拋棄、或由于飛機遭受碰損、傾覆、墜落或失蹤等意外事故所造成的全部或部分損失。包括為此采取的搶救、防止或減少貨損的措施而支付的的合理費用也負責(zé)賠償,但以不超過被救貨物的保險金額為限。與海運險中的“水漬險”大致相同。2、航空一切險責(zé)任范圍:除航空險的責(zé)任范圍外,還對被保險貨物在運輸途中由于外來原因造成的,包括被偷竊、短少等全部或部分損失,也負賠償責(zé)任。
國際貨物運輸保險
----航空運輸險
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國際貨物運輸保險
----航空運輸險
3、航空運輸戰(zhàn)爭險屬于附加險,包括運輸途中由于戰(zhàn)爭、類似戰(zhàn)爭行為、敵對行為或武裝沖突以及各種常規(guī)武器和炸彈所造成的貨物損失。原子武器或熱核武器造成的損失除外。起訖責(zé)任類似于海運戰(zhàn)爭險。
國際貨物運輸保險
----航空運輸險
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國際貨物運輸保險
----郵政包裹險
它包括郵包險和郵包一切險。1、郵包險責(zé)任范圍:包括被保險貨物在郵運途中遭受惡劣氣候、雷電、海嘯、地震、洪水等自然災(zāi)害,由于運輸工具遭受擱淺、觸礁、沉沒、碰撞、傾覆、出軌、墜落、失蹤或由于失火、爆炸等意外事故所造成的全損或部分損失。包括有關(guān)費用但以不超過保險金額為限。2、郵包一切險責(zé)任范圍:除包括上述郵包險的范圍外,還負責(zé)賠償被保險郵包在運輸途中由于外來原因造成的(包括被偷竊、短少在內(nèi))的全部或部分損失。
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國際貨物運輸保險
----郵政包裹險
保險責(zé)任是被保險郵包離開保險單所載明的啟運地寄件人的處所運往郵局時開始生效,直至該項郵包運達保險單所載明的目的地郵局,自郵局發(fā)出到貨通知給收件人的當(dāng)日午夜起算,滿15天為止或郵包一經(jīng)遞交收件人處所,保險責(zé)任即告終止。3、郵包戰(zhàn)爭險它是一種附加險。類似于航空戰(zhàn)爭險。(一)確定保險金額國際貨物運輸保險----基本做法上頁下頁返回保險金額=CIF(或CIP)價×(1+投保加成率)(二)辦理投保和交付保險費1、申請投保(三)保險索賠向保險公司發(fā)損失通知向承運人等有關(guān)方面提出索賠采取合理的施救、整理措施
備妥索賠單證2、支付保險費3、取得保險單據(jù)4、保險單的轉(zhuǎn)讓保險費=保險金額×保險費率在國際貿(mào)易中,由于種種原因往往會引起索賠事件,根據(jù)索賠的原因和責(zé)任的不同,索賠通常有三種情況:○凡屬承保范圍內(nèi)的貨物的損失,向保險公司索賠;○如系承運人的責(zé)任所造成的貨物損失,向承運人索賠;○如系合同當(dāng)事人的責(zé)任造成的損失,則向責(zé)任方提出索賠。索賠是指受損方向違約方提出損害賠償?shù)囊?。理賠是指違約方對受損方所提出的賠償要求予以受理并進行處理。
貨物的索賠上頁下頁返回【步驟與內(nèi)容】
保險單或保險憑證正本。運輸合同(海運提單、陸運、空運單、郵包收據(jù)、聯(lián)運單據(jù)等)發(fā)票。裝箱單、重量單。向承運人等第三者責(zé)任方請求賠償?shù)暮娀蚱渌麘{證和文件。檢驗報告。海事報告摘錄。貨損、貨差證明。索賠清單。索賠單證返回協(xié)會貨物條款(A)——ICC(A)協(xié)會貨物條款(B)——ICC(B)協(xié)會貨物條款(C)——ICC(C)協(xié)會戰(zhàn)爭險條款(貨物)協(xié)會罷工險條款(貨物)惡意損害險條款上頁下頁返回國際貨物運輸保險----ICC
1、種類
2、主要內(nèi)容1)ICC(A)險:采用“一切險減除外責(zé)任”的方式。除外責(zé)任有:①一般除外責(zé)任;②不適航、不適貨除外責(zé)任;③戰(zhàn)爭除外責(zé)任;④罷工除外責(zé)任。
2)ICC(B)險:采用“列明風(fēng)險”的方法,共11條以及除外責(zé)任。ICC(A)險除隊被保險人的故意不法行為所造成的損失,費用不負賠償責(zé)任外,對于被保險人之外的任何人或數(shù)個人故意損害或破壞標(biāo)的物或其它任何部分的損害要負賠償責(zé)任;但ICC(B)險對此均不負賠償責(zé)任。對海盜行為不負保險責(zé)任。上頁下頁返回國際貨物運輸保險----ICC
3)ICC(C)險:①它只承?!爸卮笠馔馐鹿省倍怀斜!白匀粸?zāi)害及非重大意外事故”,共6條。②除外責(zé)任。與(B)相同。4)戰(zhàn)爭險:大體上與我國的相同,但在除外責(zé)任方面,保險人對由于非敵對行為(如使用核武器等)所造成的滅失或損害必須負責(zé)。5)罷工險:與我國的基本一致,但在“一般除外責(zé)任”中增加了“航程挫折”條款。目的在與限制被保險人對由于罷工造成的額外費用(如存艙費、重新裝船費等)提出賠償要求。
國際貨物運輸保險----ICC上頁下頁返回6)惡意損害險:承保被保險人以外的其它人(如船長、船員)的故意破壞行為(如沉船、縱火等)所致被保險貨物的滅失或損害。但是,惡意損害如果出于政治動機的人的行為,則保險人免責(zé)。3、保險期限采用“倉至倉”條款,但比我國的規(guī)定更詳細。戰(zhàn)爭險也采用“水上或運輸工具上的危險”,不使用“倉至倉”條款。
第一節(jié)爭議和索賠一、爭議索賠和理賠的含義
(一)爭議(disputes)所謂爭議,是指買賣一方認(rèn)為另一方?jīng)]有履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù),發(fā)生違約而引起的糾紛。引起爭議的原因,主要可分為三類:索賠、仲裁與不可抗力
1.賣方違約如賣方未能按照合同規(guī)定的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、時間、包裝交貨;或因某種變故拒不交貨;或所提供的單證不符等。
2.買方違約如買方不按合同規(guī)定的時間開出信用證或拒不開證;或不按合同規(guī)定付款贖單,無理拒收貨物;或在FOB條件下,不按合同規(guī)定時間派船接貨等。3.買賣雙方均負有違約責(zé)任主要由于合同規(guī)定欠明確,導(dǎo)致雙方對合同條款的理解和解釋不同,造成違約而引起爭議。從違約性質(zhì)來看,造成的原因有:①當(dāng)事人一方的疏忽、過失或其他原因(如業(yè)務(wù)生疏),導(dǎo)致違約引起爭議;②當(dāng)事人一方的故意行為導(dǎo)致違約而引起爭議;③可能是由于合同欠明確,當(dāng)事人雙方理解分歧或?qū)贤x務(wù)重視不足,導(dǎo)致違約而發(fā)生糾紛。(二)索賠和理賠的含義(175頁)索賠與理賠是一個問題的兩個方面,即對守約方而言是索賠,對違約方而言是理賠。
所謂索賠,就是指遭受損害的一方向違反合同的另一方,提出賠償要求的行為。“違反合同”可以是當(dāng)事人一方不履行其合同義務(wù)(根本違反合同),也可以是當(dāng)事人一方不完全(也稱“不適當(dāng)”)履行其合同義務(wù)。
二、進出口合同中的索賠條款
索賠依據(jù)索賠期限索賠辦法(一)異議與索賠條款索賠的依據(jù)
在索賠條款中,一般都規(guī)定提出索賠應(yīng)出具的證據(jù)和出證機構(gòu),如雙方約定:貨到目的港卸貨后,若發(fā)現(xiàn)品質(zhì)、數(shù)量或重量與合同規(guī)定不符,除應(yīng)由保險公司或船公司負責(zé)者外,買方于貨到目的港卸貨后若干天內(nèi)憑雙方約定的某商檢機構(gòu)出具的檢驗證明向買方提出索賠。索賠的期限.
守約方向違約方提出索賠的時限,應(yīng)在合同中訂明,如超過約定時限索賠,違約方可不予受理。因此,索賠期限的長短應(yīng)當(dāng)規(guī)定合適。在規(guī)定索賠期限時,應(yīng)考慮不同商品的特性和檢驗條件。對于有質(zhì)量保證期限的商品,合同中還應(yīng)加訂保證期。此外,在規(guī)定索賠期限時,還應(yīng)對索賠期限的起算時間一并作出具體規(guī)定,通常有下列幾種起算方法:
(1)貨到目的港后××天起算;(2)貨到目的港卸離海輪后××天起算;(3)貨到買方營業(yè)處所或用戶所在地后××天起算;(4)貨物檢驗后××天起算。索賠的辦法
異議索賠條款對合同雙方當(dāng)事人都有約束力,不論何方違約,受損害方都有權(quán)提出索賠。鑒于索賠是一項復(fù)雜而又重要的工作,故處理索賠時,應(yīng)弄清事實,分清責(zé)任,并區(qū)別不同情況,有理有據(jù)地提出索賠。至于索賠金額因訂約時難以預(yù)卜,只能事后本著實事求是的原則酌情處理,故在合同中一般不作具體規(guī)定。(二)罰金或違約金條款一般適用于遲延交貨、延期接貨、拖延開立L/C、拖延付款等,并不以造成損失為前提數(shù)額以約定為主,分懲罰性和補償性兩種在買賣合同中規(guī)定罰金或違約金條款,是促使合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)的重要措施,能起到避免和減少違約行為發(fā)生的預(yù)防性作用,在發(fā)生違約行為的情況下,能對違約方起到一定的懲罰作用,對守約方的損失能起到補償性作用??梢姡s定此項條款,采取違約責(zé)任原則,對合同當(dāng)事人和全社會都是有益的。(178頁)(三)索賠對象1、向買、賣方索賠2、向承運人索賠3、向保險人索賠
第二節(jié)仲裁(arbitration)在國際貨物買賣中,通過仲裁解決爭議,是一種主要的爭議解決方式。爭議解決的形式友好協(xié)商調(diào)解仲裁訴訟
(一)友好協(xié)商爭議雙方通過友好協(xié)商,達成和解,這是解決爭議的好辦法。但這種辦法有一定的局限性。(二)調(diào)解在爭議雙方自愿的基礎(chǔ)上,由第三者出面從中調(diào)解。
(三)仲裁國際貿(mào)易中的爭議,如友好協(xié)商、調(diào)解都未成功而又不愿意訴諸法院解決,則可采用仲裁辦法。仲裁已成為解決這種爭議被普遍采用的方式。
(四)司法訴訟一、仲裁的含義
買賣雙方達成協(xié)議,發(fā)生爭議時若通過協(xié)商不能解決,自愿將有關(guān)爭議提交給雙方同意的第三者進行裁決,裁決的結(jié)果是終局的,對雙方均有約束力。二、仲裁的特點
(1)仲裁是依仲裁雙方當(dāng)事人的協(xié)議進行的。(2)仲裁又是按照一定法律程序,并以適用的法律和規(guī)定為依據(jù)進行審理和裁決。
(3)仲裁機構(gòu)一般都是民間組織,仲裁員也非國家任命,而爭議雙方當(dāng)事人自選的。
(4)仲裁過程不同于訴訟,可以是不公開的。
(5)仲裁程序簡便,結(jié)案較快,也較訴訟費用低。
三、仲裁協(xié)議的形式和作用(一)仲裁協(xié)議的形式
仲裁條款(ArbitrationClause)或事前協(xié)議,提交仲裁的協(xié)議(Submission)或事后協(xié)議若事前協(xié)議與事后協(xié)議不一致,以事后協(xié)議為準(zhǔn)兩種仲裁協(xié)議的形式具有同等法律效力
(二)仲裁協(xié)議的作用1、爭議以仲裁解決,不得起訴2、排除法院管轄權(quán)3、仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)核心作用是第二條排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)(Jurisdiction)在我國進出口合同中,關(guān)于仲裁地點有下列三種規(guī)定辦法:1.多數(shù)合同規(guī)定在中國仲裁;2.有時規(guī)定在被申請人所在國仲裁;3.規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。四、仲裁條款的內(nèi)容(一)仲裁地點:我們在外貿(mào)業(yè)務(wù)中經(jīng)常遇到的外國仲裁常設(shè)機構(gòu)有:英國倫敦仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎士商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會、美國仲裁協(xié)會、意大利仲裁協(xié)會等。俄羅斯和東歐各國商會中均設(shè)有對外貿(mào)易仲裁委員會。國際組織的仲裁機構(gòu)有設(shè)在巴黎的國際商會仲裁院等。
(二)仲裁機構(gòu):臨時機構(gòu)和常設(shè)機構(gòu)我國常設(shè)的仲裁機構(gòu)主要是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和海事仲裁委員會。
(三)仲裁規(guī)則
原則上采用仲裁所在地的仲裁規(guī)則,但在法律上也允許根據(jù)雙方當(dāng)事人的約定,采用仲裁地點以外的其他國家(地區(qū))仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則進行仲裁。在中國仲裁,雙方當(dāng)事人通常約定適用《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》。根據(jù)中國現(xiàn)行仲裁規(guī)則規(guī)定:“凡當(dāng)事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的,均視為同意按照該仲裁規(guī)則進行仲裁?!?/p>
(四)仲裁裁決的效力:終局性的(如向法院提出異議,僅限于程序方面)若敗訴方不執(zhí)行裁決,仲裁機構(gòu)不能強制執(zhí)行,但勝訴方有權(quán)向有關(guān)法院起訴,請求法院強制執(zhí)行。仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力。(五)費用承擔(dān)注:仲裁條款一定要具體。一般規(guī)定由敗訴方承擔(dān),也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定。五、仲裁程序(一)提出仲裁申請(二)組織仲裁院(三)審理案件1、開庭審理2、調(diào)解;3、收集證據(jù);4、保全措施的裁定(四)作出裁決:最終裁決(終局性的)(五)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行四、我國通常采用的仲裁條款格式
(一)在我國仲裁的條款格式“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議,雙方應(yīng)通過友好協(xié)商的辦法解決;如果協(xié)商不能解決,均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會,按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力?!?二)在被申請人所在國仲裁的條款格式·凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議,雙方應(yīng)通過友好協(xié)商來解決;如果協(xié)商不能解決,應(yīng)提交仲裁,仲裁在被申請要人所在國進行。
(三)在第三國仲裁的條款格式“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議,雙方應(yīng)通過友好協(xié)商來解決,如果協(xié)商不能解決,應(yīng)按××國ד地仲裁機構(gòu)根據(jù)該仲裁機構(gòu)現(xiàn)行有效的仲裁程序規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對雙方都有約束力?!?/p>
第三節(jié)不可抗力
是指買賣合同簽訂后,不是由于合同當(dāng)事人的過失或疏忽,而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件,以致不能履行或不能如期履行合同,發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責(zé)任或推遲履行合同。因此,不可抗力是一項免責(zé)條款。一、不可抗力的含義(人力不可抗拒)(192頁)①意外事故必須發(fā)生在合同簽訂以后;②不是因為合同當(dāng)事人雙方自身的過失或疏忽而導(dǎo)致的;
③意外事故是當(dāng)事人雙方所不能控制的、無能為力的。二、引發(fā)不可抗力事故的原因1、自然力量2、社會原因
三、我國對不可抗力事故的界定
我國《涉外經(jīng)濟合同法》規(guī)定:不可抗力事故是指當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見、對其發(fā)生和發(fā)生后果也不能避免和克服的事件。綜合國際法律有關(guān)精神,不可抗力事故必須是:(1)在訂立合同時尚未發(fā)生的,而且是異常的、偶發(fā)的、非當(dāng)事人主觀所能預(yù)見的。(2)不是由當(dāng)事人的過失或故意引起的。(3)對于事故的發(fā)生和后果,當(dāng)事人處于束手無策境地,既不能避免其發(fā)生,也無法克服它對履行合同義務(wù)的阻礙。四、不可抗力條款的規(guī)定:
規(guī)定辦法:(1)概括規(guī)定(2)具體規(guī)定(3)綜合規(guī)定五、法律后果及處理原則解除合同延期履行合同部分履行,部分解除意外事故無法預(yù)見無法預(yù)防無法避免無法克服適當(dāng)變更合同或解除合同六、不可抗力的通知按照國際慣例,當(dāng)發(fā)生不可抗力影響合同履行時,當(dāng)事人要取得免責(zé)的權(quán)利,必須及時通知另一方,并在通知中提出處理的意見,對此,《公約》第79條第4款明確規(guī)定:不履行義務(wù)的一方必須將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)仍未為另一方收到,則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應(yīng)負賠償責(zé)任。(15天)七、不可抗力的證明國際貿(mào)易中,當(dāng)一方援引不可抗力要求免責(zé)時,都必須向?qū)Ψ教峤蛔C明文件,作為發(fā)生不可抗力的證據(jù)。國外,一般由當(dāng)?shù)氐纳虝蚝戏ǖ墓C機構(gòu)出具我國,由中國國際貿(mào)易促進委員會或設(shè)在口岸的分會出具。八、不可抗力條款包括以下內(nèi)容:1.對不可抗力范圍的限定2.規(guī)定不可抗力范圍的方式3.發(fā)生不可抗力事故后的處理方法涉外保險索賠的基本流程一、提出索賠申請。保險索賠可分為以下兩種情況:(1)屬于出口貨物遭受損失,對方(進口方)向保險單所載明的國外理賠代理人提出索賠申請。中國人民保險公司在世界各主要港口和城市,均設(shè)有委托國外檢驗代理人和理賠代理人兩種機構(gòu),前者負責(zé)檢驗貨物損失。收貨人取得檢驗報告后,附同其它單證,自行向出單公司索賠,后者可在授權(quán)的一定金額內(nèi),直接處理賠案,就地給付賠款。進口方在向我國外理賠代理人提出索賠時,要同時提供下列單證:(A)保險單或保險憑證正本;(B)運輸契約;(C)發(fā)票;(D)裝箱單;(E)向承運人等第三者責(zé)任方請求補償?shù)暮娀蚱渌鼏巫C,以及證明被保險人已經(jīng)履行應(yīng)辦的追償手續(xù)等文件;(F)由國外保險代理人或由國外第三者公證機構(gòu)出具的檢驗報告;(G)海事報告。海事造成的貨物損失,一般均由保險公司賠付,船方不承擔(dān)責(zé)任;(H)貨損貨差證明;(I)索賠清單;等等。(2)屬于進口貨物遭受損失,我國進口方向保險公司提出索賠申請。當(dāng)進口貨物運抵我國港口、機場或內(nèi)地后發(fā)現(xiàn)有殘損短缺時,應(yīng)立即通知當(dāng)?shù)乇kU公司,會同當(dāng)?shù)貒疑虣z部門聯(lián)合進行檢驗。若經(jīng)確定屬于保險責(zé)任范圍的損失,則由當(dāng)?shù)乇kU公司出具《進口貨物殘短檢驗報告》。同時,凡對于涉及國外發(fā)貨人、承運人、港務(wù)局、鐵路或其它第三者所造成的貨損事故責(zé)任,只要由收貨人辦妥向上述責(zé)任方的追償手續(xù),保險公司即予賠款。但對于屬于國外發(fā)貨人的有關(guān)量,規(guī)格責(zé)任問題,根據(jù)保險公司條款規(guī)定,保險公司不負賠償責(zé)任,而應(yīng)由收貨人請國家商檢機構(gòu)出具公證檢驗書,然后由收貨單位通過外貿(mào)公司向發(fā)貨人提出索賠。進口貨物收貨人向保險公司提出索賠時,要提交下列單證:(A)進口發(fā)票;(B)提單或進出口貨物到貨通知書、運單;(C)在最后目的地卸貨記錄及磅碼單。若損失涉及發(fā)貨人責(zé)任,須提供訂貨合同。如有發(fā)貨人保函和船方批注,也應(yīng)一并提供。若損失涉及船方責(zé)任,須提供卸貨港口理貨簽證。如有船方批注,也一并提供。凡涉及發(fā)貨人或船方責(zé)任,還需由國家商檢部門進行鑒定出證。若損失涉及港口裝卸及內(nèi)陸、內(nèi)河或鐵路運輸方責(zé)任,須提供責(zé)任方出具的貨運記錄(商務(wù)記錄)及聯(lián)檢報告等。收貨人向保險公司辦理索賠,可按下列途徑進行:海運進口貨物的損失,向卸貨港保險公司索賠;空運進口貨物的損失,向國際運單上注明的目的地保險公司索賠;郵運進口貨物的損失,向國際包裹單上注明的目的地保險公司索賠;陸運進口貨物的損失,向國際鐵路運單上注明的目的地保險公司索賠。二、審定責(zé)任,予以賠付。被保險人在辦妥上述有關(guān)索賠手續(xù)和提供齊全的單證后,即可等待保險公司審定責(zé)任,給付賠款。在我國,保險公司賠款方式有兩種:一是直接賠付給收貨單位;二是集中賠付給各有關(guān)外貿(mào)公司,再由各外貿(mào)公司與各訂貨單位進行結(jié)算?!癟RIPS”的宗旨是:期望減少國際貿(mào)易中的扭曲和障礙,促進對知識產(chǎn)權(quán)充分,有效的保護同時保證知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法措施與程序不至于變成合法的障礙。第一部分知識產(chǎn)權(quán)總論一、知識產(chǎn)權(quán)的概念與范圍二、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)與特征三、知識產(chǎn)權(quán)的主體與客體四、知識產(chǎn)權(quán)的歷史現(xiàn)狀與發(fā)展五、知識經(jīng)濟與知識產(chǎn)權(quán)意識一、知識產(chǎn)權(quán)的概念與范圍1、
知識產(chǎn)權(quán)的概念:知識產(chǎn)權(quán):(IntellectualProperty)是人們基于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的經(jīng)驗、知識而依法享有的權(quán)利。把來自知識活動的權(quán)利概括為“知識產(chǎn)權(quán)”最早見之于17世紀(jì)中葉的法國學(xué)者卡普佐夫,后為比利時學(xué)者皮卡第所發(fā)展。認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的權(quán)利,不同于物的所有權(quán)。有的國家叫精神產(chǎn)權(quán)或無形財產(chǎn)。我國曾采用智力成果權(quán).廣義知識產(chǎn)權(quán)概念:包括:著作權(quán)、鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、商業(yè)秘密、產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等各種權(quán)利------這一分類已被1967年簽定的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和1991年關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方通過的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》所認(rèn)可。狹義:即傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)包括:著作權(quán)專利權(quán)三個主成部分商標(biāo)權(quán)兩個類別:一類是文學(xué)產(chǎn)權(quán)(LiteratureProperty);另一類是工業(yè)產(chǎn)權(quán)(IndustrialProperty)
與大多數(shù)民事權(quán)利不同的是,知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn),大大晚于其他民事權(quán)利。2、知識產(chǎn)權(quán)的范圍:
知識產(chǎn)權(quán)的范圍在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中對知識產(chǎn)權(quán)范圍的界定最有代表性:
(一)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》1967年7月14日在斯德哥爾摩簽訂的簡稱(WIP0公約)共21條,其中2條8款以列舉的形式界定了知識產(chǎn)權(quán)的范圍。包括以下權(quán)利:1、與文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利2、與表演藝術(shù)家的演出、錄音制品及廣播有關(guān)的權(quán)利3、與人類在各個領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利。4、與科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利。5、與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利6、與商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號及其他商業(yè)標(biāo)識有關(guān)的權(quán)利。7、與禁止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利。以及一切來自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。
同時該公約16條明文規(guī)定:對本公約不得作任何保留。我國于1980年3月3日加入,6月3日成為其成員。98(二)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》是WTO文件中協(xié)議,簡稱TRIPS協(xié)議,它是《世界貿(mào)易組織協(xié)定》的重要組成部分,在其第一部分第1條中劃出了知識產(chǎn)權(quán)的范圍:1、版權(quán)和鄰接權(quán);2、商標(biāo)法;3、地理標(biāo)志權(quán)4、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)5、專利權(quán)6、集成電路布圖設(shè)計(拓撲圖)權(quán)7、未披露過的信息專有權(quán)(主要商業(yè)秘密)8、對許可合同中限制禁止行為的控制。二、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)與特征(一)知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì):
1、知識產(chǎn)權(quán)與民法的關(guān)系: 我國民法理論在20世紀(jì)70年代-80年代曾為“智力成果權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)作為法律用語,最早出現(xiàn)在民法通則中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利,這是因為他反映的和調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體的公民,法人之間的財產(chǎn)關(guān)系,屬于私權(quán)的性質(zhì),因而具備了民事全的最基本的特征。注意理解以下問題:1、目前我國正在醞釀編撰民法典與知識產(chǎn)權(quán)法;2、在法學(xué)教學(xué)中知識產(chǎn)權(quán)法與民法學(xué)并列教學(xué)不是學(xué)科的體系結(jié)構(gòu)問題。3、作為民法分論之一的知識產(chǎn)權(quán)法在課程上也有其自身相對獨立的內(nèi)容體系和教學(xué)要求。它晚于其他民事權(quán)利。
2、知識產(chǎn)權(quán)與其他民事財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別聯(lián)系:
知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生、行使和保護無不適用民法的基本原則和規(guī)范,如民事主體、客體、內(nèi)容、法律事實、法律行為、權(quán)利救濟等等,它是民法的有機組成部分,兩者不可分割。如果抽掉民事規(guī)范和制度,脫離民法的基本原則,知識產(chǎn)權(quán)必將沒有適有的余地。反之,如果民法的內(nèi)容不包括知識產(chǎn)權(quán),民法也必將是不完整和不科學(xué)的。
恩格斯認(rèn)為,大多數(shù)民事權(quán)利,早在奴隸制的羅馬帝國時代,就已經(jīng)基本成型。區(qū)別: 知識產(chǎn)權(quán)屬于民事財產(chǎn)權(quán),民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán),正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。物權(quán)的對象是物;債權(quán)的對象是行為;知識產(chǎn)權(quán)的對象是以“形式”為存在方式的“知識”。
知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán),其內(nèi)容和特征,既不同于物權(quán),也不同于債權(quán)。物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)均作為民事財產(chǎn)權(quán),但又互相區(qū)別,就在于它們各自的法律事實構(gòu)成不同。(1)知識產(chǎn)權(quán)與債權(quán):知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生前提,是以創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記形式出現(xiàn)的有形無體的“知識”。債權(quán)產(chǎn)生的前提是以作為或不作為方式存在的無形無體的“行為”。由于債權(quán)的對象是“行為”,故決定了其義務(wù)主體是特定的人,其權(quán)利具有相對權(quán)的特征。(2)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán):按照傳統(tǒng)物權(quán)理論,物權(quán)產(chǎn)生的前提通常是占有一定空間,能為人力所支配并能夠滿足人們一定物質(zhì)或精神需要,表現(xiàn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有體有形的“物”。但是,隨著科學(xué)技術(shù)的進步,物的范圍也擴大。一些無體無形卻實實在在存在的東西,比如電,也成為物權(quán)的對象。物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)分別表現(xiàn)為對“物”和“知識”的控制、利用和支配,因而是法定權(quán)利,其義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人,其權(quán)利具有絕對權(quán)的性質(zhì)。
3、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的區(qū)別。
第一,權(quán)利的對象或標(biāo)的不同。物權(quán)的對象是動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他實在存在的物理上的“物”。知識產(chǎn)權(quán)的對象則是不含物質(zhì)實體的思想或情感的表現(xiàn)形式是客觀存在,卻是非物理的虛擬的“物”。第二,物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)雖然同為絕對權(quán)利,但是在獨占性、專有性和排他性上,知識產(chǎn)權(quán)顯然要弱于物權(quán),物權(quán)人對物的占有、使用、收益和處分,只要不侵害他人的利益,不危及社會公眾和國家的利益,不違反公認(rèn)的社會公序良俗,其為這些行為的權(quán)利是絕對的和排他的。但是知識產(chǎn)權(quán)人,對其智力成果的占有、使用、收益和處分行為,除了要考慮和遵循與物權(quán)人行使物權(quán)的相同約束條件之外,法律還明確規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)的限制制度。例如:“合理使用”、“法定許可使用”和“強制許可使用等制度。易言之,法律把某種權(quán)利同時賦予權(quán)利人和權(quán)利人以外的人。這種情況在物權(quán)法中是沒有的。第三,物權(quán)往往可以通過事實占有實現(xiàn),知識產(chǎn)權(quán)則需仰仗法律的保障。物權(quán)的對象通常是有形有體的物質(zhì)實體,可以被權(quán)利人實際占有和控制。知識產(chǎn)權(quán)的對象只是一種結(jié)構(gòu)和形式,一旦被設(shè)計出來,并不依賴于特定的載體存在,只要被公開,則很難被權(quán)利人實際控制占有。這也是知識產(chǎn)權(quán)極易受到侵害的原因。第四,當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)發(fā)生沖突時,知識產(chǎn)權(quán)通常要讓位給物權(quán)。在一件實體物之上可以并存著物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán),但是,附著于特定物質(zhì)載體之上的知識產(chǎn)權(quán),同它所附著的載體之物權(quán),也是可以分離的。比如一幅繪畫,當(dāng)物權(quán)轉(zhuǎn)移時,著作權(quán)通常還留在原權(quán)利人手中。在這種物權(quán)和著作權(quán)分別屬于不同的主體的情況下,如果著作權(quán)人行使權(quán)利,要以接觸或使用作品原件為前提,這勢必和物權(quán)發(fā)生沖突。當(dāng)二者不能就此達成一致時,著作權(quán)會因物權(quán)的對抗而無法實現(xiàn)。第五,知識產(chǎn)權(quán)的期限不同于物權(quán)的期限。知識產(chǎn)權(quán)在法律上明確規(guī)定了一定的期限,期限屆滿,權(quán)利歸于消滅。物權(quán)則無此法律規(guī)定,物權(quán)的期限與物的自然屬性壽命竟合。第六,知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn),其價值無論質(zhì)的規(guī)定性還是量的規(guī)定性,都不同于物。知識產(chǎn)權(quán)的價值是通過人們對其對象,“知識”的結(jié)構(gòu)和形式的利用而表現(xiàn)出來的。(二)知識產(chǎn)權(quán)的特征:1、無形性是知識產(chǎn)權(quán)的第一個、也是最重要的特征。是指智力成果和工商業(yè)信譽與作為有形財產(chǎn)對象的動產(chǎn)、不動產(chǎn)不同,它不占據(jù)空間、而且無論以何種形式表現(xiàn)出來,其本身都是無形的。2、法律確認(rèn)性有形財產(chǎn)依據(jù)法律事實而發(fā)生,無需國家的認(rèn)定、核準(zhǔn)。而知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)生需要經(jīng)過國家法律直接地、具體地規(guī)定.一旦國家確認(rèn)就沒有秘密性3、專有性知識產(chǎn)權(quán)是一種專有權(quán)利,他同所有權(quán)一樣,具有排他性和絕對性的特點。知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所占有,權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)利并得到嚴(yán)格的保護,沒有法律規(guī)定或未經(jīng)權(quán)利人許可,任何人不得使用權(quán)利人的知識產(chǎn)品;(主要是指仿制、假冒或剽竊)。對同一項知識產(chǎn)權(quán),不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產(chǎn)權(quán)并存。4、知識產(chǎn)權(quán)具有地域性知識產(chǎn)權(quán)作為一種專有權(quán)在空間上的效力并不是無限的,而要受到地域性的限制,即有嚴(yán)格的領(lǐng)土性,其效力只限于本國境內(nèi)。早在知識產(chǎn)權(quán)法律制度的雛形時期,地域性的特點就同知識產(chǎn)權(quán)緊密地聯(lián)系在一起,在歐洲封建制國家,原始的著作權(quán)與專利權(quán)都是君主恩賜并作為特許權(quán)出現(xiàn)的,這種權(quán)利只能在君主管轄地域內(nèi)行使,到資本主義時期,依照主權(quán)的原則只對本國取得的知識產(chǎn)權(quán)加以保護,因此這一制度被保留下來。5、知識產(chǎn)權(quán)大多數(shù)具有時效性知識產(chǎn)權(quán)僅在法律規(guī)定的期限內(nèi)受到保護,一旦超過法律規(guī)定的有效期限,這一權(quán)利就自行消滅。這是知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)的主要區(qū)別之一。商業(yè)秘密權(quán)不受時間性的限制。第一章 著作權(quán)一、著作權(quán)的客體著作權(quán)因作品的創(chuàng)作完成,形成作品這一法律事實的存在而自然取得,而不需再履行任何法定手續(xù)。即著作權(quán)自動取得。創(chuàng)作屬于事實行為,而非法律行為,所以作者不必具有民事行為能力。著作權(quán)的客體為作品。所謂作品,是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi),具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。作品即形式。作品應(yīng)當(dāng)是思想或感情的表現(xiàn)。著作權(quán)法只保護表現(xiàn)形式,不保護被表達的思想和感情,這是著作權(quán)制度的一項基本理論。第二部分知識產(chǎn)權(quán)分論二、著作權(quán)的主體作品保護條件:文學(xué)科學(xué)藝術(shù)作品獨創(chuàng)性思想性載體合法著作權(quán)的概念:著作權(quán),又稱為版權(quán),是指自然人,法人或者其他組織對文學(xué),藝術(shù)或科學(xué)作品依法享有的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的總稱。著作財產(chǎn)權(quán)是無體財產(chǎn)權(quán),是基于人類智慧所產(chǎn)生之權(quán)利,故屬智慧財產(chǎn)權(quán),是知識產(chǎn)權(quán)的一種。著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生,在中國實行自愿登記原則。四、著作權(quán)的保護期限關(guān)于著作權(quán)的保護期限因著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)不同而有不同。對于作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán),法律沒有保護期的限制。著作人身權(quán)中的發(fā)表權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的保護則是有期限的,二者保護期相同。根據(jù)著作權(quán)的主體和作品的性質(zhì),其保護期限有所區(qū)別:(一)個人作品和合作作品:作品的作者為公民的,其著作財產(chǎn)權(quán)的保護期為其有生之年加死亡后50年,截至于作者死亡后第50年的12月31號。對于合作作品,則截至于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31號。作者生前未發(fā)表的作品,若未明確表示不發(fā)表,其死亡后50年內(nèi),發(fā)表權(quán)由其繼承人或受遺贈人行使;無繼承人又無人受遺贈的,由作品原件所有人行使。(二)法人或其他組織的作品、除署名權(quán)外的著作權(quán)由法人或其他組織享有的職務(wù)作品,其發(fā)表權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護期為50年,截至于作品首次發(fā)表之日起第50年的12月31號;但自作品創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的,則不再保護。(三)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以及攝影作品,其發(fā)表權(quán),財產(chǎn)權(quán)的保護期也為50年,截至于作品首次發(fā)表后第50年的12月31號;但作品自創(chuàng)作完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的,不再保護。(四)封面和版面設(shè)計:10年(五)作品人物形象不受歪曲:無期限必須具備四個要件:一是必須按照法律的規(guī)定。法律沒有規(guī)定的不得使用,否則屬于侵權(quán)行為。二是法定許可的行為無需得到著作權(quán)人的同意,不管著作權(quán)人同意與否,均可使用其作品,三是必須使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。未經(jīng)發(fā)表的作品,不論作者是否同意,均不是著作權(quán)法上的法定許可。四是必須向著作權(quán)人支付報酬。無報酬使用了的作品,不是法定許可使用。必須強調(diào)的是,我國著作權(quán)法中的法定許可與世界各國著作權(quán)法和國際著作權(quán)公約上的法定許可又有所不同,設(shè)有保留條款。即著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用,它反映了我國著作權(quán)法的持色之一。八、著作權(quán)侵權(quán)行為1侵權(quán)舉證采用過錯推定:不能證明其出版復(fù)制行為有合法來源的,推定其為侵權(quán);2.損害計算方法三種:1.權(quán)利人的實際損失2.侵權(quán)人的非法所得;3.法定的賠償額:50萬元以下的賠償。第二章 商標(biāo)法一、商標(biāo)權(quán)(一)商標(biāo)權(quán)的取得商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人依法對其所使用的商標(biāo)享有的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)法的核心。商標(biāo)權(quán)的取得包括原始取得和繼受取得兩種方式。原始取得,也稱為商標(biāo)權(quán)的直接取得,是指商標(biāo)由商標(biāo)權(quán)取得人創(chuàng)設(shè)的,而非基于他人既存的權(quán)利而取得。在我國,商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊人對其注冊商標(biāo)所享有的權(quán)利,商標(biāo)權(quán)的原始取得,須按商標(biāo)注冊的程序辦理。(二)商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容:商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容是指商標(biāo)注冊人對其注冊商標(biāo)依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。其具體包括以下幾個方面:1、專有使用權(quán)2、禁止權(quán)商標(biāo)權(quán)人在享有商標(biāo)的專有使用權(quán)的同時,還享有禁止他人使用其注冊商標(biāo)的權(quán)利。3、許可權(quán)商標(biāo)使用許可合同自簽訂之日起生效,并報商標(biāo)局備案,但未經(jīng)備案的,不影響該合同的效力,但不得對抗善意第三人。4、轉(zhuǎn)讓權(quán)商標(biāo)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的一種,是可以依照法定程序和條件轉(zhuǎn)讓的。商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓可以是有償?shù)?,也可以是無償?shù)摹?、續(xù)展權(quán)商標(biāo)權(quán)有一定的時間限制,即有效期。但商標(biāo)權(quán)人可以通過履行一定的法律程序繼續(xù)享有商標(biāo)權(quán),此即為商標(biāo)權(quán)的續(xù)展。只要商標(biāo)所有人有使用商標(biāo)的需要,就可以在有效期屆滿前申請續(xù)展,且沒有次數(shù)的限制。根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定,注冊商標(biāo)的有效期為10年,自核準(zhǔn)注冊之日起計算,注冊商標(biāo)有效期滿,需要繼續(xù)使用的,應(yīng)當(dāng)在期滿前6個月申請續(xù)展注冊;此期間沒有提出續(xù)展申請的,還可以給予6個月的寬展期,寬展期滿仍未提出申請的,則注銷其注冊商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)每次續(xù)展的有效期為10年。<TRIPS第十八條保護期限商標(biāo)首次注冊及其每次續(xù)展的期限不得少于7年。商標(biāo)的注冊應(yīng)可無限期地續(xù)展。
6、標(biāo)示權(quán):商標(biāo)注冊人有權(quán)在其商品上標(biāo)注“注冊商標(biāo)”字樣。二、商標(biāo)注冊(一)商標(biāo)注冊的原則1、自愿注冊原則。2、有限強制注冊原則。3、申請在先原則。二)商標(biāo)注冊的條件1、相對禁止條件2、絕對禁止條件四、注冊商標(biāo)的終止(一)注冊商標(biāo)的撤銷注冊商標(biāo)的被撤銷是指基于法定事由而由商標(biāo)主管部門終止商標(biāo)權(quán)所采用的行政強制手段。有以下情況的,由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo):1、商標(biāo)注冊人有下列情況之一,又在限期內(nèi)拒不改正的:⑴自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合的;⑵自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址及其他注冊事項的;⑶自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的;2、連續(xù)3年停止使用注冊商標(biāo)的;3、使用注冊商標(biāo),其產(chǎn)品粗制濫造、以次充好,欺騙消費者;4、已經(jīng)注冊的商標(biāo),違反商標(biāo)法第10條的規(guī)定,或者以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的;5、對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議且爭議成立的,由商標(biāo)評審委員會撤銷被爭議的注冊商標(biāo)。(二)注冊商標(biāo)的注銷注冊商標(biāo)的注銷是指主管機關(guān)基于某些原因而取消注冊商標(biāo)的一種行政管理措施。注冊商標(biāo)的注銷是商標(biāo)權(quán)消滅的正常情況,具體包括以下幾種情況:1、注冊商標(biāo)有效期屆滿,且已過寬展期,商標(biāo)注冊人未提出續(xù)展申請,或申請未被核準(zhǔn)的;2、商標(biāo)注冊人自愿放棄商標(biāo)權(quán),向商標(biāo)局提出注銷申請的;3、商標(biāo)注冊人死亡或終止,無繼受人或在法定期限內(nèi)(自死亡或終止之日起1年內(nèi)),其注冊商標(biāo)未辦理移轉(zhuǎn)注冊的。第三章 專利權(quán)專利權(quán)(PatentRight),簡稱“專利”,是發(fā)明創(chuàng)造人或其權(quán)利受讓人對特定的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)依法享有的獨占實施權(quán),是知識產(chǎn)權(quán)的一種。我國于1984年公布專利法,1985年公布該法的實施細則,對有關(guān)事項作了具體規(guī)定。
一、專利權(quán)的客體(一)發(fā)明發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的技術(shù)方案。發(fā)明是與“自然規(guī)律”有關(guān)的思想創(chuàng)新,是利用自然規(guī)律的結(jié)果,但自然規(guī)律本身并非發(fā)明,即科學(xué)發(fā)現(xiàn)不同于發(fā)明。(二)實用新型實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者形狀和構(gòu)造的結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。申請實用新型專利的主體必須是產(chǎn)品,且必須有確定的形狀、固定的三維構(gòu)造,能自由移動。實用新型(說明有舊型,是前所已有的東西)和外觀設(shè)計的形狀的區(qū)別在于前者的形狀是功能性的,后者是欣賞性的;(三)外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的具有美感并適于工業(yè)上運用的新設(shè)計。外觀設(shè)計可以是立體的,也可以是平面的。外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為依托,離開了具體的產(chǎn)品就無所謂外觀設(shè)計。是以產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩作為要素,以追求美感目的為核心的。另外,外觀設(shè)計還必須適于工業(yè)應(yīng)用,即可以通過工業(yè)手段大量復(fù)制。三、授予專利權(quán)的實質(zhì)條件(一)授予發(fā)明、實用新型專利的實質(zhì)條件發(fā)明、實用新型獲得專利的實質(zhì)要件包括:新穎性、創(chuàng)造性和實用性,稱為“三性”。1、新穎性新穎性是指申請專利的發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)。根據(jù)《專利法》的規(guī)定,新穎性是指申請日以前沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮趪鴥?nèi)外出版物公開發(fā)表過,申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個月內(nèi),有下列情況的,不喪失新穎性:①在中國政府主辦或承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的;②在國務(wù)院有關(guān)主管部門和全國性學(xué)術(shù)團體組織召開的學(xué)術(shù)會議或技術(shù)會議上首次發(fā)表的;③他人未經(jīng)申請人同意而泄漏其內(nèi)容的。2、創(chuàng)造性創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比,該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步,該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。3、實用性,帶來實用價值。(二)外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件1、新穎性。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似。2、實用性。①外觀設(shè)計必須適于工業(yè)應(yīng)用。②外觀設(shè)計必須和產(chǎn)品進行結(jié)合。3、富于美感。4、不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不能與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突,如不得擅自將他人享有著作權(quán)的美術(shù)作品作為外觀設(shè)計申請專利。如:肖像權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、知名商品特有包裝裝潢使用權(quán)等。四、專利的申請與審批(一)專利申請的原則1、形式法定原則。2、單一性原則。3、先申請原則。兩個或兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的,專利權(quán)授予最先申請的人。專利申請日的確定:國務(wù)院專利行政部門收到完整專利申請文件的日期為專利申請日。如果申請文件是郵寄的,以寄出的郵戳日為申請日。郵戳日不清晰的,除當(dāng)事人能夠提供證明的外,以專利局收到專利申請文件的日期為申請日。專利申請人享有優(yōu)先權(quán)的,以優(yōu)先權(quán)日為申請日。4、優(yōu)先權(quán)原則。專利申請人就其發(fā)明創(chuàng)造自第一次提出專利申請后,在法定期限內(nèi),又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的,以其第一次申請的日期為其申請日,這種權(quán)利稱為優(yōu)先權(quán),此處所謂的法定期限,就是優(yōu)先權(quán)期。優(yōu)先權(quán)可分為外國優(yōu)先權(quán)和本國優(yōu)先權(quán)。(一)外國優(yōu)先權(quán)。我國《專利法》規(guī)定,申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谕鈬谝淮翁岢鰧@暾堉掌?2個月內(nèi),或者自外觀設(shè)計第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi),又在中國就相同主題提出專利申請的,依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約,或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則,可以享有優(yōu)先權(quán)。(二)本國優(yōu)先權(quán)。申請人自發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谥袊谝淮翁岢鰧@暾堉掌?2個月內(nèi),又就相同主題提出專利申請的,可以享有優(yōu)先權(quán),這種在國內(nèi)的申請優(yōu)先權(quán)即本國優(yōu)先權(quán)。本國優(yōu)先權(quán)不包括外觀設(shè)計。(五)專利權(quán)的期限發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年,實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年,均自申請日起計算。三.稅法體系1.主體:征稅主體和納稅主體2.客體:3.稅率:比例稅,固定稅,累進稅4.納稅地點5.納稅期限6.減免稅7.違法處理稅法客體流轉(zhuǎn)稅:增值稅,消費稅,營業(yè)稅,關(guān)稅資源稅:農(nóng)業(yè)稅,土地增值稅所得稅:個人所得稅,企業(yè)所得稅財產(chǎn)稅:特定行為目的稅:四.稅收管轄權(quán)1.居民稅
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