法律論文：大數(shù)據(jù)背景下的精準廣告與隱私保護

法律論文：大數(shù)據(jù)背景下的精準廣告與隱私保護

盡管大數(shù)據(jù)背景下的精準廣告模式在國內(nèi)外已經(jīng)實施多年，不過，司法實踐中和消費者保護糾紛中仍對此多有爭議，焦點多集中在是否侵害用戶隱私權的問題上。反對者認為精準廣告來源于對特定用戶數(shù)據(jù)的分析，涉嫌侵害用戶的隱私權。其實，這種觀點是對精準廣告法律適用的誤讀，不論從法理上，還是從比較法實踐看，抑或是從現(xiàn)有法律規(guī)定和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展趨勢上分析，精準廣告非但沒有侵害用戶隱私權，而且還符合用戶個性化服務達到雙贏的趨勢。首先，投放精準廣告與侵害安寧權并非同一概念。用戶的網(wǎng)絡安寧權概念最初來源于歐洲，包括美國在內(nèi)的很多國家都將保護用戶安寧，避免被過多商業(yè)廣告打擾的權利寫入法律之中，德國甚至成立了專門的政府部門來監(jiān)督此事。我國對安寧權的引入時間較晚，在2012年中國最大的微博社區(qū)新浪出臺實施“微博社區(qū)公約”中，首次明確了用戶享有安寧權，任何人不得非經(jīng)允許向其發(fā)送商業(yè)性廣告。隨后，全國人大常委會在《關于加強網(wǎng)絡個人信息保護的決定》中也將保護用戶安寧權寫入其中，在今年北京一中院發(fā)布的權威調(diào)查報告中，也首次將安寧權列入其中，這都反映出我國對保障用戶網(wǎng)絡安寧權的重視程度。精準廣告的發(fā)送與法律所保護的安寧權很相像，不過二者并非同一性質(zhì)概念。前者是指廣告內(nèi)容與用戶類別的對應關系，后者則是違法向用戶直接發(fā)送廣告的行為；前者表現(xiàn)方式大都為瀏覽頁面廣告的特殊化處理，用戶不會被額外的廣告所打擾，后者表現(xiàn)方式則大都為騷擾短信、騷擾電話、垃圾郵件等典型侵害用戶安寧的行為；前者數(shù)據(jù)來源于大數(shù)據(jù)，即無法辨別個體身份信息的數(shù)據(jù)計算，后者數(shù)據(jù)來源則是赤裸裸的非法竊取、買賣和利用用戶的身份信息，例如，電話號碼、家庭住址、郵箱地址等。可見，精準廣告作為一種新型商業(yè)模式，與侵害安寧權的非法廣告之間并非一個概念，在用戶維權上表現(xiàn)也不盡相同。用戶如果不想要網(wǎng)絡服務提供者的精準廣告，可以通過清除Cookies等方式自行救濟，而非法廣告則只能通過法律維權手段要求發(fā)布者承擔法律責任。其次，精準廣告與侵害用戶數(shù)據(jù)安全也不是一回事。網(wǎng)絡時代中的用戶隱私表現(xiàn)方式主要以網(wǎng)絡個人數(shù)據(jù)保護為主，各國法律都對此作出了明確且具體的規(guī)定。從比較法角度看，主要有兩種保護模式，一是以歐盟為代表的嚴格模式，即嚴格控制網(wǎng)絡服務提供者對用戶數(shù)據(jù)的采集和利用；二是以美國為代表的自由模式，即用戶數(shù)據(jù)利用與否更多的取決于用戶與網(wǎng)絡服務提供者之間的契約，法律僅對直接侵害用戶隱私的行為作出約束。不論兩種立法理念的差異如何，在網(wǎng)絡數(shù)據(jù)利用與隱私權之間關系問題上卻保持高度一致：法律允許網(wǎng)絡公司采集、利用那些無法被明確特定化到個人的信息。我國工信部《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第4條也對此作出了規(guī)定，“個人信息”是指“電信業(yè)務經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者在提供服務的過程中收集的用戶姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼、賬號和密碼等能夠單獨或者與其他信息結合識別用戶的信息以及用戶使用服務的時間、地點等信息”?？梢?，我國對個人數(shù)據(jù)保護范圍的規(guī)定，也是嚴格遵照“不可識別”為基本原則的。同樣，精準廣告依靠大數(shù)據(jù)分析的來源和使用的方向都是針對“不可識別”類型化的人，是針對一類人的數(shù)據(jù)結論發(fā)送的廣告，無論是發(fā)送者本身，或者是廣告主，在事先和事后都不知道接受廣告者到底是誰。沒有達到可識別性的數(shù)據(jù)，當然也就不存在侵害隱私的事實。最近，美國加州法院對類似案件作出的判決也說明了這一點：不可識別到特定人的信息不是法律所保護的“隱私信息”。如果將不可識別的信息也歸為隱私權保護范圍的話，那么，國家統(tǒng)計局可能就將無法進行工作，因為他們的數(shù)據(jù)統(tǒng)計方式和計算方式與精準廣告同出一轍，不同之處在于前者將數(shù)據(jù)用作國家發(fā)展規(guī)劃和預算，后者用作廣告而已。再次，網(wǎng)絡精準廣告有利于消費者本身?，F(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式是用戶免費使用的模式，網(wǎng)絡經(jīng)營者的利潤來源多來自廣告收益。大數(shù)據(jù)環(huán)境下的精準廣告更強化了這種商業(yè)模式，不論是搜索、網(wǎng)游、郵箱還是網(wǎng)購等互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)，都生存在“免費使用+增值服務”的環(huán)境中。近年來互聯(lián)網(wǎng)服務和網(wǎng)絡經(jīng)濟的迅猛發(fā)展再次證明這種經(jīng)營模式的成功。網(wǎng)絡經(jīng)營者和用戶都從中得到了實惠，達到雙贏。從合同法的角度說，用戶在享受網(wǎng)絡服務之時并未付費，這種缺乏“對價”的合同是沒有執(zhí)行力的，這在英美法國家合同法中顯得更為突出。同時，用戶又因為沒有付費，就無法適用消費者權益保護法關于消費者的特殊保護，如此，網(wǎng)絡用戶既不能依照合同法，也無法適用消保法進行維權，這對用戶權益保護極為不利。而在精準廣告的背景下，網(wǎng)站通過大數(shù)據(jù)分析得到用戶“非隱私信息”，對其發(fā)送針對性廣告獲取商業(yè)利益，從這個角度說，用戶雖未實際支付網(wǎng)站貨幣，但以數(shù)據(jù)提供者和精準廣告接受者的身份間接向網(wǎng)站支付了“對價”，所以，在精準廣告的前提下，用戶與網(wǎng)站之間的網(wǎng)民協(xié)議有了“對價”，也就有了執(zhí)行力，在網(wǎng)站違約之時，即使是免費使用的用戶也有權要求違約責任。同時，用戶也因特殊的“對價”方式，得到了消費者權益保護法的保護，這無疑是有利于用戶的。當然，很多消費者在網(wǎng)絡活動之時，也希望網(wǎng)站向其發(fā)送具有強烈針對性的廣告，畢竟網(wǎng)絡信息過于龐雜，其中大部分信息對特定用戶而言并無意義，更加智能化、更加人性化的網(wǎng)絡服務才會贏得更多的用戶群。這種“人人為我，我為人人”的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式，在精準廣告使用中再次得到雙贏局面。最后，從侵權法上講，精準廣告不構成侵害隱私權。網(wǎng)絡經(jīng)營者投放精準廣告的行為也沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)定，不存在過失或故意侵害用戶隱私的行為，因為數(shù)據(jù)來源和使用的“不可識別性”，在客觀上也不會造成用戶隱私泄露，更談不上隱私損害后果。因此，大數(shù)據(jù)背景下的精準廣告與用戶隱私權保護之間并沒有矛盾，網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間是互惠互利的雙贏關系。但網(wǎng)絡服務提供者在發(fā)布精準廣告時仍需注意以下幾點，否則可能承擔法律責任：第一，滿足用戶知情權。按照《關于加強網(wǎng)絡個人信息保護的決定》規(guī)定，網(wǎng)站要事先明確告知用戶數(shù)據(jù)采集、使用方式和范圍，不得以格式條款或使用晦澀難懂的詞匯剝奪用戶知情權。第二，嚴格區(qū)分用戶的身份信息和其他信息。身份信息是用戶可識別性的主要標志，網(wǎng)站不得以任何方式利用用戶姓名、地址、聯(lián)系方式等身份信息發(fā)送侵害安寧權的廣告。第三，滿足用戶選擇權。網(wǎng)站在網(wǎng)民協(xié)議中應明確規(guī)定，用戶可以使用包括清除Cookies在內(nèi)的方式拒絕網(wǎng)站繼續(xù)采集數(shù)據(jù)。一旦用戶拒絕后，網(wǎng)站不得以其他隱秘手段繼續(xù)采集利用用戶數(shù)據(jù)。第四，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間不得以任何方式或技術優(yōu)勢阻礙正當?shù)臄?shù)據(jù)采集工作。在互聯(lián)網(wǎng)免費經(jīng)營模式下，破壞正