國(guó)內(nèi)首例對(duì)賭協(xié)議無(wú)效判例(甘肅世恒VS蘇州海富)

國(guó)內(nèi)首例對(duì)賭協(xié)議無(wú)效判例甘肅世恒VS蘇州海富案情概要2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒（當(dāng)時(shí)名為“甘肅眾星鋅業(yè)有限公司”），并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司（甘肅世恒為其全資子公司，下稱香港迪亞）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時(shí)也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：1、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬(wàn)元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊(cè)資本的3.85%；2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營(yíng)合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；3、協(xié)議第七條第（二）項(xiàng)（下稱訟爭(zhēng)條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤(rùn)必須不低于3000萬(wàn)元人民幣，若未達(dá)到，甘肅世恒須向蘇州海富補(bǔ)償，甘肅世恒未能補(bǔ)償?shù)?，由香港迪亞履?補(bǔ)償款以投資款金額為基數(shù)，按實(shí)際凈利潤(rùn)與3000萬(wàn)元之間的差額計(jì)算；4、協(xié)議第七條第（四）項(xiàng)約定，若甘肅世恒未能在2010年10月20日前完成上市，蘇州海富有權(quán)要求香港迪亞按10%的年化收益率回購(gòu)蘇州海富所持甘肅世恒的全部股權(quán)。5、2007年11月1日，蘇州海富與香港迪亞簽訂《中外合資經(jīng)營(yíng)甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（下稱合營(yíng)合同）。6、蘇州海富于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬(wàn)元人民幣，其中114萬(wàn)余元認(rèn)繳新增注冊(cè)資本，1885萬(wàn)余元計(jì)入資本公積金。2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)了增資協(xié)議、合營(yíng)合同和公司章程。隨后，甘肅世恒辦理了相應(yīng)的工商變更登記。

據(jù)法院查明，工商年檢報(bào)告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤(rùn)為26858.13元。2009年12月30日，海富公司訴至蘭州市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求

判令世恒公司、迪亞公司和陸波向其支付協(xié)議補(bǔ)償款1998.2095萬(wàn)元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其它費(fèi)用。

一審爭(zhēng)論焦點(diǎn)案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1、《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)內(nèi)容是否具有法律效力；2、如果有效，世恒公司、迪亞公司、陸波應(yīng)否承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。蘭州中院認(rèn)為：（1）增資協(xié)議訟爭(zhēng)條款的約定違反了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條以及《公司法》第二十條第一款的規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效；（2）訟爭(zhēng)條款與合營(yíng)合同約定不一致，以合營(yíng)合同為準(zhǔn)；（3）增資協(xié)議并無(wú)陸波個(gè)人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的約定。由此，認(rèn)定蘇州海富要求三被告承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的訴請(qǐng)沒有依據(jù)。判決：蘭州中院2010年12月31日作出(2010)蘭法民三初字第71號(hào)民事判決，駁回海富公司的全部訴訟請(qǐng)求。二審爭(zhēng)論焦點(diǎn)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)是否具有法律效力。甘肅高院認(rèn)為：1、增資協(xié)議中關(guān)于利潤(rùn)目標(biāo)無(wú)法完成時(shí)由甘肅世恒承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的約定，違反投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，參照最高院關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同案件的解答第四條第二項(xiàng)規(guī)定，訟爭(zhēng)條款的該部分約定屬于“明為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸”的合同，訟爭(zhēng)條款該部分約定內(nèi)容，因違反《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，蘇州海富2000萬(wàn)元出資中，除增資的114萬(wàn)余元外，其余1885萬(wàn)余元為借貸款項(xiàng)，根據(jù)各方過(guò)錯(cuò)，甘肅世恒及香港迪亞應(yīng)返還借款本金并計(jì)付利息；2、陸波個(gè)人未就補(bǔ)償問(wèn)題向蘇州海富作出過(guò)承諾，并且，陸波未將相關(guān)礦場(chǎng)過(guò)戶到甘肅世恒名下的爭(zhēng)議與本案無(wú)關(guān)，蘇州海富要求陸波個(gè)人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任沒有依據(jù)；3、增資協(xié)議與合營(yíng)企業(yè)合同的締約主體不同，約定的權(quán)利義務(wù)也不一致，并且增資協(xié)議、合營(yíng)合同及章程均已被甘肅商務(wù)廳批準(zhǔn)，具有法律效力，對(duì)甘肅世恒、香港迪亞及陸波所提關(guān)于訟爭(zhēng)條款已被合營(yíng)合同所取代而不再具有法律效力的抗辯理由不予支持。判決：撤銷蘭州中院判決的主文，判決甘肅世恒及香港迪亞向蘇州海富返還1885.2283萬(wàn)元及利息，一、二審案件受理費(fèi)等由甘肅世恒及香港迪亞負(fù)擔(dān)20萬(wàn)元，其余由蘇州海富負(fù)擔(dān)再審焦點(diǎn)高院認(rèn)為：1、2009年12月，海富公司向一審法院提起訴訟時(shí)的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協(xié)議補(bǔ)償款19982095元并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用及其它費(fèi)用，沒有請(qǐng)求返還投資款。因此二審判決判令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富公司的訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。2、海富公司作為企業(yè)法人，向世恒公司投資后與迪亞公司合資經(jīng)營(yíng)，故世恒公司為合資企業(yè)。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協(xié)議書》中約定，如果世恒公司實(shí)際凈利潤(rùn)低于3000萬(wàn)元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補(bǔ)償，并約定了計(jì)算公式。這一約定使得海富公司均投資可以取得相對(duì)固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條和《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無(wú)效是正確的。但二審法院認(rèn)定海富公司18852283元的投資名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據(jù)，本院予以糾正3、《增資協(xié)議書》中并無(wú)由陸波對(duì)海富公司進(jìn)行補(bǔ)償?shù)募s定，海富公司請(qǐng)求陸波進(jìn)行補(bǔ)償，沒有合同依據(jù)。此外，海富公司稱陸波涉嫌犯罪，沒有證據(jù)證明，本院對(duì)該主張亦不予支持。4、在《增資協(xié)議書》中，迪亞公司對(duì)于海富公司的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。迪亞公司對(duì)海富公司承諾了眾星公司2008年的凈利潤(rùn)目標(biāo)并約定了補(bǔ)償金額的計(jì)算方法。在眾星公司2008年的利潤(rùn)未達(dá)到約定目標(biāo)的情況下，迪亞公司應(yīng)當(dāng)依約應(yīng)海富公司的請(qǐng)求對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償。迪亞公司對(duì)海富公司請(qǐng)求的補(bǔ)償金額及計(jì)算方法沒有提出異議，本院予以確認(rèn)最高人民法院判決：一、撤銷甘肅省高級(jí)人民法院(2011)甘民二終字第96號(hào)民事判決；

二、本判決生效后三十日內(nèi)，迪亞公司向海富公司支付協(xié)議補(bǔ)償款19982095元。如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，則按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息；

三、駁回海富公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)155612.3元、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元、法院郵寄費(fèi)700元、二審案件受理費(fèi)155612.3元，合計(jì)316924.6元，均由迪亞公司負(fù)擔(dān)。本案啟示：1、投資方不能直接與目標(biāo)企業(yè)對(duì)賭如果要簽訂對(duì)賭協(xié)議，則投資方需將目標(biāo)公司的創(chuàng)始股東作為協(xié)議的相對(duì)方。這也是國(guó)內(nèi)大部分PE投資協(xié)議采用的模式。在實(shí)踐中，那種以目標(biāo)企業(yè)為締約方的做法，確實(shí)容易讓人聯(lián)想到投資方從目標(biāo)企業(yè)獲得固定收益，而不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，從另一個(gè)角度看，股東與公司之間簽訂此類現(xiàn)金補(bǔ)償條款，還有可能被視為是公司向股東返還出資的一種方式；2、對(duì)賭應(yīng)為雙向?qū)€對(duì)賭協(xié)議，應(yīng)該是雙向?qū)€，也就是區(qū)分目標(biāo)企業(yè)是否完成預(yù)定目標(biāo)，分別約定不同的履行方案。甘肅世恒案引人關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)就是對(duì)賭協(xié)議的單向性，只約定了如果甘肅世恒完不成凈利潤(rùn)目標(biāo)的“處罰”措施，卻沒有約定如果完成目標(biāo)的“獎(jiǎng)勵(lì)”機(jī)制，這也是對(duì)賭條款的效力得不到兩審法院認(rèn)可的一個(gè)沒有言明的因素。當(dāng)然，蘇州海富與甘肅世恒之所以這樣約定，應(yīng)該是雙方在簽約時(shí)已按較高的PE倍數(shù)來(lái)確定目標(biāo)企業(yè)的估值了，所以只有“處罰”而沒有“獎(jiǎng)勵(lì)