2023年司法考試案例分析大全

司法考試案例分析大全說明本資料由司站sｈy_stｏne朋友友情提供，質(zhì)量不錯，特整理提供。檸檬樹司站8.coｍTＯＣ＼o"1-3"＼h\ｚHYPERＬＩNK＼l"＿Ｔｏc"民商法案例 PAＧＥＲＥＦ_Toc\ｈ2HＹPＥRLINK刑法案例分析?PAGＥＲＥＦ_Tｏc＼h28HYPERLINK\ｌ"_Toc"刑訴法案例分析 PＡＧEＲEF_Ｔoc\h4５ＨYPERLINK行政法案例分析題?ＰAGEREF＿Tｏc\h5９HYPERLIＮK經(jīng)濟法案例 PAＧＥRＥF＿Toc＼h７5HＹPERLINK\ｌ＂＿Toｃ"協(xié)議法案例分析 PAGＥREＦ_Toc＼h83ＨYPERLINK\l"＿Toｃ"國際經(jīng)濟法案例?PAGＥREＦ_Ｔoc＼h9９民商法案例案例1抵押、質(zhì)押、留置、風險承擔馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶,為改建雞舍和引進良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設(shè)備抵押，雙方立有抵押字據(jù),但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元,又以該設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設(shè)備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進協(xié)議。協(xié)議約定良種雞款共計２萬元,馮預付定金4千元,違約金按協(xié)議總額的１0%計算，馮以銷售肉雞的款項償還良種站的貨款。協(xié)議沒有明確約定協(xié)議的履行地點。后縣良種站將良種雞送交馮，規(guī)定支付運費，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件,馮預計的收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實后又查明：朱在占有該設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送蔣修理。朱無力交付修理費1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被蔣留置。[問題](1)馮與陳之間的抵押關(guān)系是否有效？為什么?（2）馮與朱之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?(３）朱與蔣之間是何種法律關(guān)系？（4)對該音響設(shè)備陳規(guī)定行使抵押權(quán)，蔣規(guī)定行使留置權(quán)，應(yīng)由誰優(yōu)先行使其權(quán)利?為什么?（5)馮無力支付縣良種站的貨款，協(xié)議中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時合用？為什么？（6）縣良種站規(guī)定馮支付送雞運費，該請求應(yīng)否支持？為什么?(7)馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能否成立?為什么？[對的答案］（1）馮、陳之間的抵押關(guān)系有效。馮、陳雙方立有抵押字據(jù),且根據(jù)《民法通則》和《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，該抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等,故該字據(jù)有效,在馮、陳之間形成合法的抵押關(guān)系。(２）馮、朱之間的質(zhì)押關(guān)系有效。由于雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有。（3）朱與蔣之間是承攬協(xié)議關(guān)系、留置關(guān)系。朱不慎將設(shè)備損壞而送蔣修理，在朱與蔣之間形成承攬協(xié)議關(guān)系。后朱無力交付修理費，該設(shè)備被蔣留置,在二人之間又形成了留置關(guān)系。（4)應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)。因抵押物未辦理登記,不得對抗第三人,故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。(5)不可以。由于違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金重要起擔保作用,而違約金是違反協(xié)議的責任形式，兩者不能互相代替。根據(jù)《協(xié)議法》第116條的規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時,對方可以選擇合用違約金或者定金條款，而不能同時合用。(6）不應(yīng)支持,協(xié)議的履行費用的承擔不明確的，由履行義務(wù)一方承擔。（７)不能成立。其經(jīng)營風險應(yīng)由自己承擔，不能作為免責事由。[考點集成]抵押、質(zhì)押和留置是三種重要的擔保形式，指以保證債權(quán)履行為目的,在債權(quán)人或第三人所有或經(jīng)營管理的特定財產(chǎn)上設(shè)定的一種可以優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)。抵押的對象重要是不動產(chǎn)和其他財產(chǎn),必須辦理登記的有：無地上定著物的土地使用權(quán)；城市房產(chǎn)或鄉(xiāng)、村公司的廠房等建筑物;航空器、船舶、車輛;公司的設(shè)備和其他財產(chǎn)。除此之外，當事人可以自愿辦理登記，但抵押物未辦理登記的,不產(chǎn)生對抗第三人的效力。質(zhì)押的對象重要是動產(chǎn)和權(quán)利,質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移占有,即質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時才生效。留置的對象是動產(chǎn),重要發(fā)生在債權(quán)人占有物的情況下。承攬協(xié)議中，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費的,承攬人對完畢的成果享有留置權(quán)。案例2合作制度甲、乙、丙合作經(jīng)營一水果店,取名為滿意水果店，負責人為甲。甲、乙、丙約定的出資比例和提成比例均為4:3：3。1999年7月的一天，因丙外出,甲與乙商議后與果農(nóng)丁簽訂了一份水果購買協(xié)議。因水果店流動資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元,銀行規(guī)定提供抵押擔保，甲以水果店所有的一輛尼桑貨車作抵押,但未辦理登記。后因水果店無力償還銀行貸款,銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛。經(jīng)查:(１）合作協(xié)議約定,凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致批準；(2）甲曾在一次訴訟中免去了戊對水果店的2萬元債務(wù);(３）水果店除欠銀行10萬元以外,尚欠庚、己各2萬元債務(wù);水果店的財產(chǎn)價值10萬元。［問題](1)設(shè)銀行、庚、己向法院起訴,規(guī)定償還債務(wù)應(yīng)以誰為被告？為什么?（2）該合作與果農(nóng)丁所簽協(xié)議及與銀行所簽貸款協(xié)議效力如何？為什么？（3)該合作與銀行所簽抵押協(xié)議效力如何?為什么?（4)設(shè)乙、丙以甲免去戊的債務(wù)未經(jīng)其批準為由主張無效,甲的免去行為效力如何?依據(jù)何在?（５）設(shè)銀行、庚、己同時向水果店行使債權(quán),水果店的財產(chǎn)應(yīng)如何清償？為什么?（6）設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己和乙的債權(quán)人辛同時向法院起訴,銀行、庚、己主張用合作財產(chǎn)清償債權(quán),辛主張用乙在合作財產(chǎn)中的份額清償其債權(quán),法院應(yīng)優(yōu)先支持誰的訴訟請求？為什么？(7)設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己向法院起訴后，債權(quán)未得到所有清償，能否對丙的個人財產(chǎn)進行追償?為什么?[對的答案]（1)應(yīng)以“滿意水果店”為被告。根據(jù)《民通意見》第45條第1款之規(guī)定，起字號的個人合作,在民事訴訟中應(yīng)當以依法核準的字號為訴訟當事人。（2）均為有效協(xié)議。根據(jù)《合作公司法》第38條之規(guī)定,合作公司對合作人執(zhí)行合作事務(wù)以及對外代表合作公司權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。（3）抵押協(xié)議并未生效。根據(jù)《擔保法》第４1、42條之規(guī)定,以車輛抵押的,必須到運送工具的登記部門辦理登記手續(xù),本案中以貨車為抵押物雖已移轉(zhuǎn),但未辦理登記手續(xù)。（４）有效。根據(jù)《民通意見》第45條第1款之規(guī)定,在民事訴訟中以字號為訴訟當事人的,由合作負責人為訴訟代表人。合作負責人的訴訟行為,對全體合作人發(fā)生法律效力。（5)以水果店的財產(chǎn)按比例清償，局限性部分由各合作人承擔無限連帶清償責任。由于，第一，銀行與合作織之間的抵押協(xié)議并未生效,故銀行之債權(quán)為無擔保的普通債權(quán)依債權(quán)的平等性原則,三者應(yīng)按比例平等受償。第二,合作公司應(yīng)先以自己的財產(chǎn)償還所負債務(wù)，局限性部分,由各合作人再以個人財產(chǎn)承擔無限連帶責任。（６）應(yīng)優(yōu)先支持水果店的債權(quán)人的訴訟請求。合作公司對其債務(wù)，應(yīng)先以其財產(chǎn)進行清償,局限性部分,由合作人以個人財產(chǎn)清償，各個合作人對其個人債務(wù),應(yīng)先以其在合作公司出資以外的個人財產(chǎn)清償。（7)能。見《民法通則》第35條及《合作公司法》第3９條之規(guī)定。[考點集成］關(guān)于合作制度,個人合作應(yīng)當共同出資，共同經(jīng)營,共同承擔風險。合作人之間的內(nèi)部限制不得對抗第三人，但在內(nèi)部責任劃分上合作當然可以援引該約定進行追償,減輕自己的損失。每個合作人對合作債務(wù)負無限連帶責任，償還合作債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔的數(shù)額的合作人，有權(quán)向其他合作人追償。起字號的個人合作,在民事訴訟中應(yīng)當以依法核準的字號為訴訟當事人。案例３抵押、聯(lián)營(2023)甲街道辦事處經(jīng)所在地某區(qū)人民政府批準設(shè)立基金會，開展存貸款業(yè)務(wù),吸取了2０0萬元的存款。199７年７月甲與乙公司簽訂借款協(xié)議,約定基金會向乙發(fā)放貸款2００萬元,用丙中學所屬５0畝劃撥土地使用權(quán)作抵押,年利率為15%,借期二年。丙中學向甲交付土地使用證后,基金會即按約定向乙公司發(fā)放了貸款。借期屆滿后,乙公司僅向基金會償還了２0萬元利息。甲即聘請律師索債，律師查明以下事實:乙公司貸款200萬元用于與丙聯(lián)營制售教學儀器,聯(lián)營類型為協(xié)議聯(lián)營;乙公司營業(yè)執(zhí)照上注明的注冊資金為30０萬元,股東王某占股份９0%,但實際出資僅為1００萬元,股東譚某占股份1０％,王某無個人財產(chǎn)，但和其妻共同開辦了丁有限公司，王占股份80%，丁公司開發(fā)有商品房一棟,尚未出售和抵押。[問題](1）基金會的成立是否合法?為什么？（2）甲與乙公司簽訂的借款協(xié)議是否有效？為什么？（３)土地使用權(quán)抵押協(xié)議是否有效？理由有哪些?（4)甲是否有權(quán)規(guī)定丙中學承擔清償責任？為什么？（5)甲能否規(guī)定王某對乙公司債務(wù)承擔責任？為什么?（6）甲能否規(guī)定譚某對債務(wù)承擔責任？為什么？（7）甲能否在訴訟中規(guī)定法院直接查封丁公司的房產(chǎn)?為什么?（8）法律是否保護甲的債權(quán)？為什么?[對的答案］（1）基金會的成立不合法。見《中國人民銀行法》第31條之規(guī)定。區(qū)政府無權(quán)批準設(shè)立非銀行的金融機構(gòu)。（2)借款協(xié)議無效,因甲的主體資格不合法。(３)無效。見《擔保法》第3７條之規(guī)定。學校等以公益為目的的事業(yè)單位的教育設(shè)施不得用作抵押。(4）由于抵押協(xié)議無效,丙中學不承擔抵押人的清償責任。丙中學與乙公司屬于協(xié)議型聯(lián)營，依《民法通則》的5３條之規(guī)定,公司之間或者企事業(yè)單位之間聯(lián)營,按照協(xié)議的約定各自獨立經(jīng)營的,它的權(quán)利義務(wù)由協(xié)議約定,各自承擔民事責任。(５)不能,王某作為股東,僅以其出資為限對公司債務(wù)承擔責任,王某雖出資不實，但法律并未規(guī)定相應(yīng)的對債權(quán)人的民事責任。(6)不能。理由同(5)。(7)不能,乙丁兩公司互為獨立法人,財產(chǎn)、責任互相獨立,且丁并非甲乙之間訴訟的利害關(guān)系人。（８）保護。依我國行政法律規(guī)定,公司之間非法拆借資金的,對貸款利息依法予以收繳,但借款人應(yīng)返還貸款人的本金。所以,本案中甲貸給乙公司的20０萬元本金之債是受法律保護的。[考點集成]關(guān)于不得抵押財產(chǎn)：土地所有權(quán);耕地宅基地自留地自留山的集體所有的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外;學校、幼兒園醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位和社會團隊的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)使用權(quán)不明或有爭議的的財產(chǎn);依法被查封，扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);依法不能抵押的財產(chǎn)。聯(lián)營有三種形式：（1)法人型聯(lián)營，又稱緊密型聯(lián)營,聯(lián)營各方共同經(jīng)營、共負盈虧,僅以自己的出資的財產(chǎn)為限承擔責任。(2）合作型聯(lián)營,又稱半緊密型聯(lián)營，各方按照出資比例或協(xié)議的約定，分派利益。(３）協(xié)議型聯(lián)營,也即松散型聯(lián)營，協(xié)作型聯(lián)營，不組成任何經(jīng)濟實體,按協(xié)議進行協(xié)作,各方各自經(jīng)營，各自承擔民事責任。案例4保證甲公司為乙公司對丙公司的債權(quán)提供保證,未明確約定保證方式和保證期限,債權(quán)履行期為2年,同時丙公司將2０噸水泥交付給乙公司作為質(zhì)押，但未簽訂質(zhì)押協(xié)議，1年后，乙公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁公司，甲公司不知情。到期后，丙公司未能履行債務(wù)，丁公司遂起訴丙公司履行債務(wù)并規(guī)定丙甲公司承擔連帶責任。［問題]（１)甲公司承擔何種責任？（２)假如乙公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)的同時將20噸水泥交還給丙公司，甲公司的保證責任如何?（3)假如丙丁公司協(xié)商將債務(wù)履行期延長半年而甲不知情,１8個月后，丙未能履行債務(wù)，丁規(guī)定甲承擔連帶責任,甲之責任如何?[對的答案](1)根據(jù)《擔保法》第１9條之規(guī)定,未約定保證方式的,視為連帶責任保證；《擔保法解釋》第2８條規(guī)定,保證期間債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的,保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓,保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。《擔保法》第28條規(guī)定,同一債權(quán)即有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。因此,甲對20萬噸水泥所能擔保的債權(quán)以外的債權(quán)承擔保證責任。(2）責任同前。同樣根據(jù)《擔保法》第28條之規(guī)定，債權(quán)人放棄物的擔保的,保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免去保證責任。(3)根據(jù)《擔保法》第26條之規(guī)定,連帶責任保證未約定保證期間的,債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期滿之日起半年內(nèi)規(guī)定保證人承擔保證責任,未在此期間規(guī)定則保證人免去保證責任。《擔保法解釋》第3０條規(guī)定,債權(quán)人與債務(wù)人對主協(xié)議履行期限做了變動，未經(jīng)保證人書面批準的，保證期間為原協(xié)議約定的或者法律規(guī)定的期間。因此,甲免去保證責任。[考點集成］保證協(xié)議應(yīng)采用書面形式,分為一般保證與連帶責任保證,當事人可以約定方式，對保證方式約定不明的,按連帶責任保證承擔責任。保證責任范圍：當事人對保證責任范圍沒有約定或約定不明的,保證人應(yīng)以所有債務(wù)承擔責任。主協(xié)議當事人變更對保證責任的影響：保證期間債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。保證責任的期間：當事人未約定期間的,保證責任期間為主債務(wù)履行期屆滿置日起6個月。共同保證：法律和協(xié)議沒有明確規(guī)定各共同保證人的保證范圍，推定為各保證人負連帶保證責任。案例５民事行為能力、重大誤解康蘭16歲,一天她到某公司以4000元購買了一臺電腦，她父母認為她尚未成年，沒有征得家長批準,不能進行大數(shù)額的買賣，規(guī)定公司退款,而康蘭提出她作臨時工，可以自食其力,不愿退貨。［問題］（1）康蘭的買賣行為是否有效?(2)假如康蘭是一名在校中學生，其父母的退款規(guī)定是否合法？（3)假如該電腦實際價值８０00元,但售貨員一時大意錯標成40０0元,該公司能否主張撤消該買賣行為？(4）假如該公司賣出該電腦后覺得后悔,提出該售貨員并未被授權(quán)出賣該物,屬于越權(quán)，據(jù)此主張買賣無效,是否合法？(5）假如康蘭購買時帶錢不夠，留下30００元，并約好第二天帶1００0元取走該電腦，但電腦在當夜被盜，該損失應(yīng)由誰承擔？［對的答案］（1)有效?？堤m已年滿16周歲，并以自己工資收入為重要生活來源，根據(jù)《民法通則》第11條第２款之規(guī)定,16周歲以上不滿１8周歲的公民,以自己的勞動收入為重要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此康蘭可以視為完全民事行為能力人,因而該買賣行為合法有效。(2）在這種情況下，康蘭不屬于以自己的勞動收入為重要生活來源，因未滿18周歲，康蘭屬于限制民事行為能力人,該買賣行為屬于效力未定的民事行為,其法定代理人有權(quán)不予追認,因此，康蘭父母的退款規(guī)定是合法的。（3)根據(jù)《民通意見》第７1、7３條之規(guī)定，行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤結(jié)識，使行為的后果與自己的意思相悖并導致較大損失的，可以認定為重大誤解。對于重大誤解的民事行為，當事人可以請求法院予以變更或撤消。對價格的誤解屬重大誤解，因此該公司有權(quán)請求撤消該協(xié)議。(4）縱是售貨員越權(quán)訂立的協(xié)議，但當時康蘭有理由相信其有相應(yīng)的代理權(quán),故屬表見代理，該行為有效。(5)由于雙方約定次日付款提貨,因此被盜時電腦所有權(quán)仍屬公司，意外毀損、滅失的風險應(yīng)由公司承擔。［考點集成］關(guān)于行為能力,18周歲以上的公民是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿１8周歲的公民，以自己的勞動收入為重要生活來源的，視為完全民事行為能力人。所謂以自己的勞動收入為重要生活來源，是指能以自己的勞動取得固定收入或較穩(wěn)定的收入,并能以此收入維持本地群眾的一般生活水平。關(guān)于限制行為能力人行為效力待定,其行為須經(jīng)代理人追認。關(guān)于重大誤解,重大誤解的民事行為時可撤消、可變更的民事行為，當事人對民事行為重要方面，性質(zhì)、當事人、標的物的主線性錯誤，構(gòu)成重大誤解。案例6脅迫、欺詐、乘人之危行為陳某承包的鎮(zhèn)辦拉絲廠所用的電線,是鎮(zhèn)供電站專門拉的一條單線,為此電站站長經(jīng)常以查電為由來廠里吃飯，每次陳某都十分客氣。2０2３年７月,站長的弟弟吳某忽然拉來一卡車西瓜，規(guī)定陳某買下。陳某聲稱已經(jīng)給工人發(fā)過降溫費，并且也用不了這么多西瓜,當場表達拒絕。但是當晚廠里的電就被停掉,電站站長告知陳某線路需要檢修。第二天,吳某再次將西瓜拉來，并說只要陳某買下西瓜,電就可以送上。陳某無奈,只得以高于市場的價格買下所有西瓜。當晚電也真的就來了。事后陳某越想越氣憤，但不知如何是好。［問題］（1）吳某的行為屬于什么性質(zhì)的行為?（2)陳某應(yīng)怎么辦?[對的答案]（1）吳某的行為已經(jīng)構(gòu)成脅迫。最高人民法院《民通意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等導致?lián)p害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等導致?lián)p害為要挾，迫使對方作出違反真實的意思表達的,可以認定為脅迫行為。"本案中,吳某連同電站站長哥哥以停電為要挾,迫使陳某買下他不想買的西瓜，并且陳某買下西瓜的行為與吳某的哥哥停電的行為存在因果關(guān)系。因此,吳某的行為已完全構(gòu)成脅迫。(2)《民法通則》第58條第3款規(guī)定,一方以脅迫手段,使對方在違反事實意思的情況下所為的民事行為無效。而根據(jù)我國《協(xié)議法》第54條第2款的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違反真實意思的情況下訂立的協(xié)議，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤消。據(jù)此，陳某可以規(guī)定吳某退還錢款,并將西瓜拉回。假如西瓜有腐爛，損失由吳某自己承擔。[考點集成］關(guān)于脅迫、欺詐，脅迫、欺詐屬于當事人因意思表達不真實而做出的行為,是無效民事行為。受欺詐而作的民事行為是指因受對方當事人欺詐而陷入錯誤,從而作出不真實的意思表達的民事行為。(1)欺詐人有欺詐故意切實行了欺詐行為；（2）受欺詐人主觀上不知道對方在欺詐自己,且因受欺詐而陷入錯誤,并基于錯誤作出非真實意思表達。受脅迫而作的民事行為是指行為人因受別人的以現(xiàn)實的危害行為的逼迫或預告將要實行危害的脅迫而陷于恐怖，從而以不正實意思表達而為的民事行為。(1）脅迫人有脅迫故意和行為；(2）受脅迫人因受脅迫而陷于恐怖，且因此作出了迎合脅迫人意思的不真實意思表達表達。此外,乘人之危的民事行為是一方當事人乘對方處在危難境地而提出苛刻條件迫使對方當事人作出接受的意思表達而產(chǎn)生的顯失公平的民事行為。案例7無權(quán)代理、表見代理、夫妻共同財產(chǎn)王某與華某（女)于1９82年結(jié)婚，1995年王某的父親在老家去世，留有遺產(chǎn)2３000元錢。王某以自己名義存入銀行。1999年，夫婦倆想在家鄉(xiāng)開飯館,華某主張租房，而王某則想買房，最后兩人決定讓劉某先給他們租3間房,假如有價格合適的房再告知他們。劉某得知一家飯館正好要出賣，價錢也僅有同地段商品房的２/3,于是劉某沒有告知王某夫婦就自己墊付2０２30元錢以王某的名義先買了下來。知道此事后華某堅決反對,認為劉某的行為沒有他們授權(quán),應(yīng)由他自己承擔后果;但是王某卻批準，并在自己的存款中取出錢匯給劉某，并委托劉某以他的名義辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。夫婦倆回家經(jīng)營飯館1年后,由于兩人關(guān)系惡化,王某提出離婚。華某批準離婚,但主張房屋應(yīng)有其一半產(chǎn)權(quán)。[問題]:（1)劉某的行為是否屬于無權(quán)代理?其效力對華某最終是否有效？(2）該房屋華某是否享有產(chǎn)權(quán)?［對的答案］（1）劉某的行為是無權(quán)代理,由于王某夫婦只授權(quán)劉某租房，并沒有規(guī)定他買房，劉某是超越代理權(quán)的無權(quán)代理。但是王某在后來以匯款和委托他辦理過戶手續(xù)的事實對劉某的行為予以了追認。王某的追認應(yīng)當不僅僅對王某本人有效，對華某也同樣有效。由于王某與華某是夫婦,王某的行為可以構(gòu)成表見代理,劉某有理由相信其妻批準買房。并且,華某在事后并沒有表達反對，而是與王某一同回家以此房經(jīng)營飯館，其行為已經(jīng)是對王某表見代理的默認。(2）華某對該房屋享有所有權(quán)。此房是王某與華某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購買的，應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn);雖然王某購房款是其父的遺產(chǎn)，但是根據(jù)我國《婚姻法》，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方繼承所得的財產(chǎn)也是夫妻共同財產(chǎn)，而不是王某的個人財產(chǎn)。[考點集成］無權(quán)代理行為的效力,假如被代理人追認后，被代理人對其追認的本來的無權(quán)代理行為承擔民事責任。夫妻之間往往構(gòu)成表見代理關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購買的共同所有的財產(chǎn),除有約定外,應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻財產(chǎn)屬于共同共有,只要共同共有關(guān)系存在,供游人就不能劃分自己對財產(chǎn)的份額,只有在共有關(guān)系消滅，對共有財產(chǎn)進行分割時，才干擬定各個共有人應(yīng)得的份額。案例８訴訟時效１997年1２月，胡某欲出國學習兩年，因辦離出國手續(xù)一時錢不夠用,遂向朋友張某借款3萬元，并立字據(jù)約定胡某在出國前將錢還清。但胡某直到1998年7月２7日出國，都一直沒有還錢，此前張某雖然經(jīng)常來看望胡某,但也對錢的事只字未提。胡某在國外兩年與張某也有過聯(lián)系,但都沒有說錢的事。2023年８月，胡某回國。２023年10月張某因買房急需錢，找到胡某,胡某當即表達，所有錢款月底還清，朋友文某在場見證，1１月5日,當張某再次來找胡某要錢時，胡某卻稱，他的一個律師朋友說他們之間的債務(wù)已超過2年的訴訟時效,可以不用還了!張某氣憤不已，第２天就向法院提起了訴訟，規(guī)定胡某償還3萬元的本金和利息。[問題］（1）胡某對王某債務(wù)的訴訟時效事實上是否已經(jīng)屆滿？(2)胡某在20２3年１0月月底還款的承諾有何種效力?(3)張某能否通過訴訟取回胡某欠他的錢？[對的答案]（1）《民法通則》第13５條規(guī)定：＂向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。＂根據(jù)該規(guī)定,民事權(quán)利一般在2年后法院不再予以保護,權(quán)利人將喪失勝訴權(quán)。本案中,胡某于19９7年１2月向張某借的錢,約定胡某出國前還清,訴訟時效應(yīng)自1998年7月２７日胡某出國時起算，直到2０２3年１0月張某才第一次向胡某要錢，其間已過了二年多，胡某債務(wù)的訴訟時效事實上早已屆滿。因此，當時胡某假如表達不愿償還此款,張某將無法通過訴訟實現(xiàn)他的債權(quán)。(２）根據(jù)最高人民法院《民通意見》第17１條,過了訴訟時效期間，義務(wù)人履行義務(wù)后，又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持。此處義務(wù)人履行義務(wù)應(yīng)當指義務(wù)人實際履行義務(wù),不涉及義務(wù)人對履行義務(wù)重新作出承諾。本案中,胡某2023年1０月當朋友文某之面作出了月底還款的承諾沒有強制約束力。(3）所以，張某規(guī)定法院判決胡某還款的請求無法得到法院的支持。[考點集成］關(guān)于訴訟時效，普通訴訟時效為2年，特別訴訟時效:(1)身體受到傷害規(guī)定補償?shù)?（2)出售質(zhì)量不合格的商品為聲明的；(3)延付或拒付租金的;(４）寄存財物被丟失或者毀損的。這些時效均為1年。時效的完畢并不消滅實體權(quán)利。過了訴訟時效期間,義務(wù)人履行義務(wù)后,又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持。最長時效為2023,最長訴訟時效不適應(yīng)訴訟時效的中止、中斷。從權(quán)利被侵害之日起超過２０2３的，即使權(quán)利人不知道自己的權(quán)利被侵犯，人民法院也不予保護。案例9房產(chǎn)買賣和租甲將自己的三間私房出租給乙。后甲因搬遷，對乙表達欲將此房出賣。乙表達樂意購買，與甲簽訂購房協(xié)議，約定房價為6萬元，三個月內(nèi)付清。后乙依約付清房款，但因甲一直忙于搬遷，過戶手續(xù)一直未辦理。后丙聽說此事,表達愿以8萬元購買。甲即規(guī)定乙補交2萬元,乙堅決反對提價,認為自己已交清房款,房子已屬于自己所有，甲無權(quán)規(guī)定補交房款。甲見狀，即將房子以８萬元的價格賣給丙，并辦理了過戶手續(xù),但丙因錢不夠，約定價款以后再付。丙限期規(guī)定乙騰房。乙認為自己買房在先，并且租期尚未屆至，因此拒絕騰房。［問題]（１）此房屋的所有權(quán)現(xiàn)應(yīng)屬于誰?未取得房屋所有權(quán)的一方能獲得何種救濟?（２)丙是否有權(quán)規(guī)定乙騰房?[對的答案]（1）房屋為不動產(chǎn)，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第35條之規(guī)定,其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)須辦理登記。乙雖履行了付款義務(wù),但未辦理登記,故未取得所有權(quán)。丙雖未付款,但因已辦理了過戶手續(xù)，因此已成為此房屋的所有人。乙可以規(guī)定甲返還6萬元并承擔違約責任。（２)丙雖取得了房屋所有權(quán),但是甲乙之間的租賃協(xié)議仍有效且租期未屆滿。根據(jù)《擔保法》第４8條之規(guī)定,抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,原租賃協(xié)議繼續(xù)有效,即“買賣不破租賃”的原則,丙替代甲成為所有人,該租賃契約對丙亦有約束力。故假如丙所定期限仍在該租賃協(xié)議有效期限之內(nèi)，乙有權(quán)拒絕騰房。[考點集成]房產(chǎn)買賣協(xié)議是要式協(xié)議,（1）雙方當事人均須向主管部門提交有關(guān)證件,如房屋所有權(quán)證、購房證明信、身份證等。必須在房屋所在地的房產(chǎn)管理部門辦理過戶登記，房產(chǎn)買賣往往涉及房產(chǎn)租賃人的利益，但是，房產(chǎn)的買賣、贈與、繼承等所有權(quán)轉(zhuǎn)移不影響原租賃協(xié)議的有效。（2)房屋和宅基地具有不可份性。只轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)而不轉(zhuǎn)移宅基地的所有權(quán)，但宅基地的使用權(quán)隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。案例1０典權(quán)、抵押、借款協(xié)議馬某有數(shù)百平方米的房屋，欲開設(shè)飯店，因缺少資金,故將該房屋出典給金泰寄賣商行，雙方于19９３年9月1７日簽訂了當票和補充協(xié)議各一份。當票約定:馬某將房屋出典給金泰寄賣商行，典價2０萬元，所當物品時限為1998年9月17日至１999年3月17日，超過期限又未辦理續(xù)當手續(xù),所當物品歸金泰商行所有。補充協(xié)議規(guī)定：１。典當成交后，現(xiàn)扣回2個月的利息,以后利息每月月末交付直至典當期滿交回本金贖回為止;２。如需續(xù)當,先交回本金、利息贖回后重新辦理典當手續(xù)；3。本協(xié)議和當票一齊公證然后交付資金即生效。雙方到公證處辦理了公證,金泰商行按協(xié)議規(guī)定扣除了兩個月利息４０00元,交付給馬某1９6000元，馬某將房屋產(chǎn)權(quán)證書交給了金泰商行，自己繼續(xù)使用出典房屋。1999年３月17日典期屆滿，馬某未到金泰商行辦理回贖或續(xù)當手續(xù),次日,金泰商行告知馬某，所當房屋歸商行所有，假如要收回房屋,可按市價40萬元買回，此后雙方經(jīng)多次協(xié)商未果,同年4月1９日，金泰商行接管查封了典當房屋，后在該市報紙上刊登公告拍賣該房。馬某規(guī)定按原典價贖回該房。[問題](1)馬某和金泰商行存在什么性質(zhì)的法律關(guān)系？試分析。(2)金泰商行能否從本金中先扣除利息？為什么？(3)金泰商行看管房屋的費用應(yīng)有誰承擔？(4）金泰商行應(yīng)當如何實現(xiàn)自己的權(quán)利?[對的答案](1)系抵押借款關(guān)系。雖明為典當，但典權(quán)的特性是典權(quán)人支付典價，對別人的不動產(chǎn)進行占有、使用、收益,是用益物權(quán)。但本題中卻是從“出典人”馬某占有、使用、收益房屋。根據(jù)物權(quán)法定的原理,當事人不得自行創(chuàng)設(shè)物權(quán),故馬某與金泰商行不屬于典當;相反，馬某須對金泰給付的款項承擔利息償還本金,顯屬借貸,房屋不轉(zhuǎn)移占有，馬某將產(chǎn)權(quán)證書交與金泰商行,符合抵押的特性。因此，在馬某房屋上設(shè)定的是抵押權(quán)而不是典權(quán)。但是,根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，以房屋作抵押物的需向有關(guān)機關(guān)辦理登記手續(xù)，否則抵押協(xié)議不生效,因此，雖當事人進行了公證，該抵押仍屬無效。（2)不應(yīng)當。根據(jù)《協(xié)議法》第2００條之規(guī)定，借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的,應(yīng)當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。因此,馬某只能按１9600０原還本付息。(３)約定不明,馬某作為受益人，應(yīng)承擔部分費用。(4）因金泰商行享有的不是典權(quán),抵押權(quán)又因未登記而無效，故不能直接就馬某的房屋受償,而應(yīng)當與馬某協(xié)商，協(xié)商不成的,以其通過公證的被賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書或者通過訴訟獲得的法院的判決書，就馬某的一般財產(chǎn)請求強制執(zhí)行。[考點集成]我國法律規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押:（１)土地所有權(quán);（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地;（3）學校、幼兒園、醫(yī)院的等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團隊的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)；(5）依法被查封，扣押，監(jiān)管的財產(chǎn)；(６)依法不能抵押的其他財產(chǎn)。典權(quán)是以支付典價成立的物權(quán),占有、使用、收益別人不動產(chǎn)的物權(quán),不能擁有所有權(quán)。關(guān)于借款協(xié)議,借款人負有按約定的用途使用借款的義務(wù),貸款人負有不得與現(xiàn)在本金中扣除利息的義務(wù)。當事人對利息約定不明的可按如下規(guī)則:借款期間不滿1年的,應(yīng)當在返還借款時一并支付；借款期間1年以上的，應(yīng)當在每屆滿1年時支付,剩余的在返還借款時一并支付。案例11抵押權(quán)的效力、轉(zhuǎn)讓、實現(xiàn)張某欲開辦一個酒店,但資金局限性,于1999年以自己房屋4間作抵押向農(nóng)業(yè)銀行貸款8萬元，并辦理了登記手續(xù),之后張某把房屋中向西的兩間租給了李某，在經(jīng)營酒店的過程中,張某又向工商銀行貸款4萬元并以上面的四間房屋作抵押，簽訂了抵押協(xié)議，辦理了登記手續(xù),又用同一辦法在建設(shè)銀行貸款2萬元,也辦理了登記手續(xù)。2０２3年5月歸還了農(nóng)業(yè)銀行4萬元、工商銀行2萬元、建設(shè)銀行1萬元，張某將4間房屋中靠東的2間賣給了孫某，孫某知道房屋上設(shè)有抵押權(quán)，但又在靠東面的側(cè)墻新建了一個大廚房。2０23年10月,張某的酒店倒閉,此時仍欠農(nóng)業(yè)銀行４萬元,工商銀行２萬元，建設(shè)銀行1萬元,在20２3年7月,農(nóng)業(yè)銀行將2萬元貸款的抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給了工商銀行，現(xiàn)貸款已到期，張某無力償還。[問題]（1)張某與承租人李某的租賃房屋協(xié)議在4間房屋都抵押后是否繼續(xù)有效?（２)農(nóng)業(yè)銀行將抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓的行為是否有效,說明理由。(3)工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)?(4)設(shè)工商銀行的債權(quán)先到期，農(nóng)業(yè)銀行的債權(quán)未到期,應(yīng)如何解決?(5）設(shè)李某的租賃協(xié)議尚未到期，抵押權(quán)人能否中止租賃協(xié)議?(6）前述抵押權(quán)人可否就4間房屋和1間廚房一并行使抵押權(quán)？［對的答案](１)繼續(xù)有效，參見《擔保法》第48條之規(guī)定。（2）將抵押權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓無效。根據(jù)《擔保法》第50條之規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。抵押權(quán)從屬于債權(quán),只能隨債權(quán)一齊轉(zhuǎn)讓。（3)根據(jù)《擔保法》第5３、54條之規(guī)定,債權(quán)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償,同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押協(xié)議以登記生效的,按照抵押物登記的先后順序清償。因此,工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、建設(shè)銀行可以拍賣、變賣抵押物,將所得價款按抵押登記的先后順序依次受償。即先清償農(nóng)業(yè)銀行貸款，有余款時再清償工商銀行,再有余款時方清償建設(shè)銀行。(4）根據(jù)《擔保法解釋》第78條之規(guī)定，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超過順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償。工商銀行的抵押權(quán)順序在農(nóng)業(yè)銀行之后,因此只能就抵押物價值超過農(nóng)業(yè)銀行債權(quán)的部分受償。(5）可以。根據(jù)《擔保法解釋》第66條之規(guī)定,抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的,抵押權(quán)實現(xiàn)后,租賃協(xié)議對受讓人不具有約束力。張某將房屋抵押之后方租給李某，因此抵押權(quán)人可以終止租賃協(xié)議。（6）根據(jù)《擔保法》第５5條之規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押協(xié)議簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物,廚房系對主房屋設(shè)定抵押權(quán)后新建，故不屬于抵押物，但需要拍賣該抵押的房屋時,可以依法將廚房一齊拍賣,但對拍賣廚房所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。[考點集成]抵押權(quán)人可以仍就抵押物為別人設(shè)定抵押,仍可轉(zhuǎn)讓抵押物，在抵押期間,抵押人抵押后，該財產(chǎn)已辦理登記的抵押物的,應(yīng)當告知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。抵押人未告知抵押權(quán)人或未告知受讓人的,轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人將其出租的財產(chǎn)抵押的，抵押人須將抵押的書面情況告知承租人,并且，原租賃協(xié)議繼續(xù)有效。但是,抵押權(quán)屬于從權(quán)利,不得與債權(quán)分離單獨轉(zhuǎn)讓或作為其他債權(quán)的擔保。抵押權(quán)的實現(xiàn),其實現(xiàn)方式有折價、拍賣、和變賣三種。其清償順序為登記的優(yōu)于沒有登記的，登記在先的優(yōu)于登記在后的。案例12典權(quán)林某有8間房屋，１９82年8月，縣里的機械廠需營業(yè)用房,便與林某商議，表達樂意購買其8間房屋，林某因該房系祖宅,不愿出賣但批準將該房出典,雙方遂就８間房屋達成出典協(xié)議，協(xié)議約定：林某愿將自己的8間房屋出典給縣機械廠，典價1萬元。雙方在協(xié)議上簽字蓋章，縣機械廠支付了典價。2023年５月,縣機械廠因經(jīng)營規(guī)模擴大,便將8間房屋拆掉,又動工興建新的營業(yè)用房,林某提出異議，但縣機械廠繼續(xù)施工，林某便向法院起訴，規(guī)定保護自己對房屋的合法權(quán)利,制止縣機械廠的侵權(quán)行為，并令其補償因此導致的一切損失?？h機械廠則認為，當初支付的典價相稱于房價,該房屋雖名為出典，實為出賣,故有權(quán)自行處置該房,別人不得干涉。[問題](1)林某與縣機械廠的見的法律關(guān)系?(２）縣機械廠是有權(quán)處分，還是侵權(quán)？為什么？(3）假如該8間房屋現(xiàn)價值8萬元,林某欲以1萬元回贖，縣機械廠不批準，應(yīng)如何解決？[對的答案］(１）典權(quán)關(guān)系,訂立協(xié)議時房主的真實意思表達是出典而非出賣，協(xié)議寫明為“典價１萬元”,非經(jīng)出典人批準不能轉(zhuǎn)為買賣關(guān)系。非經(jīng)出典人表達放棄回贖，典權(quán)人不能取得所有權(quán)。(2）侵權(quán)，典權(quán)人負有保管典物的義務(wù)，非經(jīng)出典人批準不得毀損典物。（３)應(yīng)準許林某以原典價回贖。根據(jù)《民通意見》第120條之規(guī)定，承典人規(guī)定出典人高于原典價回贖的，一般不予支持。[考點集成]關(guān)于典權(quán)，是指典權(quán)人支付典價，對別人的不動產(chǎn)進行占有、使用、受益的權(quán)利。它是不動產(chǎn)物權(quán)。典權(quán)人可以在法律上處分典權(quán),即轉(zhuǎn)典、出租典物,重建或修繕典物,出典人保有典物的所有權(quán),可以回贖典物。但是，典權(quán)人規(guī)定出典人高于原典價回贖的,一般不予支持。典權(quán)消滅有:(1)回贖,回贖時出典人向典權(quán)人提出以支付原典價消滅典權(quán)的單方行為;（2)找貼;(3）作絕；(4）別賣。案例13無因管理與保管協(xié)議原告：張某，個體工商戶被告;葉某，個體工商戶。19８8年8月，葉某與胡某在張某個人開的商店里談了一筆牛仔服買賣生意。雙方商定，由葉某賣給胡某牛仔服30０套。1０月,葉某將3０0套牛仔服運到張某的商店,并告知胡某前往取貨，而胡某接到告知后卻規(guī)定退貨。葉某認為貨是按胡某的規(guī)定提供的，符合約定條件，不批準退貨。雙方談判期間,張某便規(guī)定他們?nèi)∽哓浧?以免占用自己的貨位。因雙方爭執(zhí)不下,直到１2月底，雙方才達成退貨還錢的協(xié)議。1９89年1月,葉某才將牛仔服運走。此時，張某提出，葉某的貨品在自己商店存放了3個月之久，占用貨位,致使自己進貨和銷售受到影響,且還為葉某進行了適當?shù)谋９?，因此?guī)定葉某付給一定數(shù)額的管理費用。葉某則認為,他是出于對張某的信任才將貨暫放在張某的商店,現(xiàn)在張某提出支付管理費的請求是沒有根據(jù)的,不能批準。張某為此訴至法院,規(guī)定葉某給付管理費300元。法庭在審理過程中,將葉某與張某之間的法律關(guān)系認定為無因管理之債。理由是：葉某與胡某訂立買賣協(xié)議后,將貨品運到張某的商店，張某為了葉某的利益,在既沒有法律規(guī)定也沒有協(xié)議的約定的情況下，為葉某實行了管理事務(wù)的行為，構(gòu)成了無因管理。據(jù)此判決葉某對張某的管理行為給付管理費200元。[問題]法院的定性對的嗎？原、被告之間存在何種民事法律關(guān)系？[對的答案]我們認為,一審法院對本案的定性是錯誤的。本案當事人葉某與張某之間形成的應(yīng)是保管協(xié)議之債,而非無因管理之債。張某是保管人，葉某是寄托人，只但是這一協(xié)議關(guān)系的當事人是通過默示的意思表達方式來實現(xiàn)的。即:保管人張某得知葉某將貨品運到自己商店后,沒有實行積極的行為,以沉默表達允許或接受，這時協(xié)議關(guān)系已經(jīng)成立了。后來張某實行的保管行為是履行保管義務(wù),而非無因管理。［考點集成］無因管理之債與保管協(xié)議的最大區(qū)別,一是前者既無法律根據(jù)也無協(xié)議依據(jù)，后者則是依據(jù)協(xié)議實行保管行為;二是前者在法律關(guān)系發(fā)生時,事務(wù)的本人并不知道別人為自己管理事務(wù)，而后者法律關(guān)系之所以發(fā)生，完全是由事務(wù)本人――本案的寄托人的積極的積極的行為引起的。案例1４侵權(quán)制度、監(jiān)護胡某（2１歲）與王某(1９歲)一天下午在集市上閑逛,發(fā)現(xiàn)一頭母豬在街邊躺臥。胡某便對王某說：“去逗逗它。”王某便撿起一石塊向母豬砸去。母豬被砸中后負痛躍起往前猛沖。這時6０歲老太太高某正在街上行走,見母豬向她沖來便往街邊急閃，將街邊一陶瓷攤推翻，損失價值10００元陶瓷。此外,高老太太由于躲閃未及時而被母豬撞倒在地摔傷右腿，花去醫(yī)藥費、住院費等共計２0２3元。[問題]（1)高老太太因閃躲母豬而撞翻陶瓷攤的行為屬于什么性質(zhì)的行為?是否應(yīng)當承擔民事責任？(2)胡某和王某的行為屬于什么性質(zhì)的行為?應(yīng)如何承擔民事責任？為什么？（3）若本地習慣于動物放養(yǎng),高老太太摔斷右腿所花去的費用應(yīng)由誰承擔?為什么?(4）若王某當時9周歲，高老太太受傷的費用應(yīng)由誰承擔？為什么？（５)若王某當時13周歲且無個人財產(chǎn),高老太太受傷的費用應(yīng)由誰承擔？應(yīng)如何分擔民事責任?為什么？(６）陶瓷的損失應(yīng)由誰承擔？為什么？（７)若王某用石頭砸豬是由于母豬追咬其而實行的，則高老太太受傷的損失應(yīng)由承擔責任？為什么？[對的答案](１）高老太太因閃躲母豬而撞翻陶瓷攤的行為屬于緊急避險行為，不應(yīng)當承擔民事責任。根據(jù)《民法通則》第129條的規(guī)定，緊急避險所導致的損害后果，由引起險情發(fā)生的人承擔補償責任，假如險情是由于自然因素引起的，緊急避險人不承擔或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍Ｋ愿呃咸珜τ谄湟蚓o急避險行為導致的損害不承擔民事責任。(2)胡某和王某的行為屬于共同侵權(quán)行為,應(yīng)由胡某和王某承擔連帶責任。根據(jù)《民法通則》第130條、《民法通則意見》第１4８條的規(guī)定,教唆、幫助別人實行侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,共同侵權(quán)人對其導致的損害應(yīng)當承擔連帶責任。(3)若本地習慣于動物放養(yǎng)，高老太太受傷的費用因由胡某和王某共同承擔。根據(jù)《民法通則》第１27條的有關(guān)規(guī)定，飼養(yǎng)的動物由于第三人的過錯致人損害的，第三人應(yīng)當承擔民事責任。因此,本案中母豬撞傷高老太太是由于胡某指使王某用石塊砸豬所致，胡某和王某應(yīng)當承擔連帶責任。（４）若王某當時9歲，高老太太的損失應(yīng)由胡某承擔。由于根據(jù)《民法通則意見》的有關(guān)規(guī)定,王某為無民事行為能力人,依《民法通則意見》第148條第2款的規(guī)定,教唆、幫助無民事行為能力人實行侵權(quán)行為的，該教唆、幫助人為侵權(quán)人,應(yīng)當承擔民事責任。因此，胡某應(yīng)單獨承擔民事責任。（5）由胡某和王某的監(jiān)護人共同承擔。胡某應(yīng)承擔重要責任。由于王某當時13歲,屬于限制民事行為能力人，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，限制民事行為能力人致人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。而教唆、幫助限制民事行為能力人實行侵權(quán)行為的人為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔重要民事責任。(6）由胡某、王某和豬的主人共同承擔。根據(jù)《民法通則》第129條的規(guī)定，因緊急避險導致?lián)p害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。此外,根據(jù)《民法通則》關(guān)于動物致人損害的規(guī)定,豬的主人由于對豬疏于管理，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。(7）由豬的主人承擔民事責任。由于王某用石頭砸豬是由于該豬追咬其而實行的,則王某的行為是合法的緊急避險行為，并不存在過錯,此時，根據(jù)《民法通則》第127條的規(guī)定,應(yīng)由動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔民事責任。［考點集成]關(guān)于侵權(quán),共同侵權(quán)人對受害人承擔連帶責任,而共同侵權(quán)人之間應(yīng)按照過錯限度等因素分擔責任。但假如是教唆、幫助限制民事行為能力人實行侵權(quán)行為,應(yīng)當承擔重要責任。教唆、幫助無民事行為能力人實行侵權(quán)，不構(gòu)成共同侵權(quán),僅教唆人、幫助人為侵權(quán)人，應(yīng)當對受害人承當民事責任。飼養(yǎng)動物致人損害的,由第三人承擔責任害的侵權(quán)，由于第三人的過錯導致?lián)p害的，由第三人承擔民事責任。合法的緊急避險,是法律規(guī)定免責事由緊急避現(xiàn)人不承擔或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。關(guān)于監(jiān)護，監(jiān)護人除為了被監(jiān)護人的利益外,不得解決被監(jiān)護人的財產(chǎn)。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當有監(jiān)護人承擔。案例１５侵權(quán)行為、共同共有財產(chǎn)２023年9月1日,甲和乙兩家共用的煙窯要被拆除。甲因有事便委托乙雇一民工丙幫助拆除。在上午乙非常注意安全，每拆掉一根木頭都要用鐵絲栓著慢慢放下,由丙在下面接著。下午，乙為了加快速度，就沒有用繩子栓著木頭，而直接將木頭放下,但沒有告知丙。在放下第一個木頭時,丙認為有繩子栓著，就沒有注意。結(jié)果木頭從上面掉下來將另一幫忙者丁打死。[問題](1）對于丁的死亡，乙是否應(yīng)當承擔責任?為什么？（2)對于丁的死亡,甲是否應(yīng)當承擔責任?為什么?(３)對于丁的死亡，丙是否應(yīng)當承擔責任?為什么?（４)丁的親屬可以規(guī)定補償?shù)姆秶鞘裁?（5）本案中的民事責任是何種責任?[對的答案]（1)對于丁的死亡，乙應(yīng)當承擔責任。由于這屬于侵權(quán)責任。其構(gòu)成要件有四:行為的違法性；行為人主觀上有過錯;受害人受有損失;受害人的損失和該違法行為有因果關(guān)系。本案中,乙在將木頭放下時，沒有告知丙沒有用繩子栓著，丙也無法預見木頭未栓繩子，因此乙是有過錯的，應(yīng)當承擔民事責任。（2)對于丁的死亡，甲也應(yīng)當承擔民事責任。由于煙窯是甲和乙共有的，根據(jù)《民法通則》第78條的規(guī)定,共同共有人對共有財產(chǎn)共同享有權(quán)利、承擔義務(wù)。本案中，侵權(quán)行為是乙作出的,但乙與甲是煙窯的共同所有人，并且乙的侵權(quán)行為也是發(fā)生在解決共同事務(wù)的過程中,所以甲也應(yīng)當承擔民事責任。（３）對于丁的死亡，丙不應(yīng)當承擔責任。由于丙對于事故的發(fā)生不能預見,也不應(yīng)當預見,他的主觀無過錯，而在一般侵權(quán)責任中,行為人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)責任的要件之一，所以丙不該對丁的死亡負責。（４）丁的親屬可以規(guī)定補償?shù)姆秶婕八勒叨〉膯试豳M和丁生前需扶養(yǎng)的人的必要生活費。（5）甲和乙對丁的親屬的損失負連帶補償責任。對于甲和乙的內(nèi)部責任的分擔,由于乙對事故的發(fā)生過錯較大，應(yīng)當由乙承擔所有或重要的責任。[考點集成]關(guān)于侵權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)要有損害事實；違法行為；兩者之間存在因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯。侵權(quán)的歸責原則有：過錯責任原則和無過錯責任原則，前者以當事人的主觀過錯為必備要件;后者不管當事人主觀上是否有過錯,都應(yīng)承擔民事責任。此外,尚有推定過錯責任原則,是指在訴訟中當事人必須證明自己沒有過錯才可以不承擔民事責任,否則就推定其有過錯,要承擔民事責任。但必須有法律明文規(guī)定才干合用。公平原則是指對于損害的發(fā)生雙方當事人都沒有過錯，并且不可以合用無過錯原則，可是受害人遭受的損失假如不予補償顯然不公平的情況下，有人民法院根據(jù)具體情況，規(guī)定雙方當事人公平分擔損失的原則。關(guān)于共同共有財產(chǎn),共同共有人對共有財產(chǎn)共同享權(quán)利,承擔義務(wù)。民事訴訟法案例案例1司法管轄和訴訟保全1997年,甲縣A公司和乙縣B公司在丙縣訂立了一份水泥供銷協(xié)議。協(xié)議約定:“運送方式：由A公司代辦托運;履行地點:Ａ公司在丁縣的倉庫。”A公司依約履行了協(xié)議,B公司尚欠A公司３０萬元的貨款。四個月后，B公司在本地報紙上刊登了“大幅度降價解決水泥”的廣告。同時,著手準備分立為兩個公司。為此，A公司以B公司的行為影響貨款的償還和Ｂ公司即將分立為由,向乙縣人民法院申請訴前財產(chǎn)保全，規(guī)定凍結(jié)B公司銀行存款３0萬元,同時提供了同等數(shù)額的資金擔保。人民法院審查以后依法作出了凍結(jié)存款的裁定。后由于Ｂ公司向該法院提供了同等數(shù)額的財產(chǎn)擔保，法院依法作出解除凍結(jié)的裁定。后A公司向法院提起訴訟。一審中，被告Ｂ公司反訴規(guī)定原告Ａ公司承擔由于其申請訴前財產(chǎn)保全給自己導致的損失。[問題]（1）對于本案何法院有管轄權(quán)?為什么?(２)假如B公司提出管轄權(quán)異議應(yīng)當在何時間提出？該異議能否成立?(3）A公司能否在訴前申請財產(chǎn)保全？(４)B公司的反訴請求是否對的？[對的答案](1）乙縣人民法院、丁縣人民法院對本案有管轄權(quán)。見《民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定。本案中乙縣是被告人Ｂ公司所在地,丁縣是雙方約定的協(xié)議履行地。(２)管轄權(quán)異議應(yīng)當在提交答辯狀期間提出,該異議不能成立。見《民事訴訟法》第三十八條的規(guī)定。（3)A公司可以在訴前申請訴訟保全?！睹袷略V訟法》第九十三條第一款規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的條件。法律對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定的條件要比訴訟保全的條件更嚴格。本案中Ａ公司符合訴前財產(chǎn)保全的申請條件：爭議的財產(chǎn)存在著現(xiàn)實危險。本案爭議的財產(chǎn)為30萬元的貨款，B公司大幅度降價解決水泥會直接影響其還債能力，對債權(quán)人A公司構(gòu)成威脅,也許使其債權(quán)無法或不能得到充足實現(xiàn);Ｂ公司著手準備分立的行為又會使將來的判決難以執(zhí)行。符合訴前保全的實質(zhì)要件,即情況緊急，假如等到起訴后申請財產(chǎn)保全，由于相對人的主觀因素會導致Ａ公司利益受損，同時會影響將來判決的執(zhí)行。作為利害關(guān)系人A公司提供了與保全財產(chǎn)相應(yīng)的擔保。乙縣人民法院既是財產(chǎn)所在地法院，又是具有管轄權(quán)的受訴法院。故Ａ公司有權(quán)申請訴前財產(chǎn)保全，法院依法作出裁定是對的的。（4）Ｂ公司的反訴請求不對的?！睹袷略V訟法》第九十六條規(guī)定的申請錯誤有兩種情況：一種是指訴前財產(chǎn)保全實行后，申請人在法定期限內(nèi)沒有起訴。另一種情況是指申請人在訴訟中敗訴。在第一種情況下，由于訴前財產(chǎn)保全是以起訴為基礎(chǔ)的，申請人不按法定期限起訴,實為濫用這一權(quán)利,故被申請人有權(quán)向法院起訴請求補償。在第二種情況下，通過法院審理，申請人敗訴，實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確，作為非權(quán)利人應(yīng)當向?qū)Ψ疆斒氯搜a償損失，這體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)對等的原則。對方當事人可以在同一訴訟程序中提起反訴,也可在訴訟終結(jié)后另案起訴。本案中被告的反訴規(guī)定是以本訴為條件的,符合反訴要件。由于在本訴中被告敗訴,故原告即訴前財產(chǎn)保全申請人是權(quán)利人，其申請無誤，被告即被申請人的反訴請求不能成立。[考點集成]關(guān)于司法管轄,根據(jù)我國民事訴訟規(guī)定的地區(qū)管轄，可以劃分出一般地區(qū)管轄與特殊地區(qū)管轄。一般地區(qū)管轄權(quán)，是指按照當事人所在低于其所在地法院的從屬關(guān)系擬定的管轄。一般訴訟由被告所在地法院管轄,這是一般地區(qū)管轄的原則。特殊地區(qū)管轄，使指以訴訟標的的特殊性與特定管轄法院的必要性所擬定的管轄權(quán)。關(guān)于財產(chǎn)保全，財產(chǎn)保全是指為及時地、有效地保護利害關(guān)系人或者當事人的合法權(quán)益，人民法院在訴訟前或者作出判決前,根據(jù)利害關(guān)系人、當事人的申請,或者積極依職權(quán),采用的限制有關(guān)財產(chǎn)處分或者轉(zhuǎn)移的強制性措施。財產(chǎn)保全分為訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。案例2先予執(zhí)行甲區(qū)王某和孫某系鄰居,平日關(guān)系融洽。1996年王某自己動工修建新瓦房，孫某便積極幫忙。一日孫某不慎從腳手架上跌落,腿骨被摔斷,因搶救及時未導致癱瘓，但需做一次大手術(shù)方能康復。醫(yī)院讓孫某交7000元醫(yī)藥費，孫某家境貧寒無力交付，王某雖有支付能力但支付了２０23元后就拒絕支付。醫(yī)藥費沒有著落,致使手術(shù)遲遲不能進行。孫某無奈只好向甲區(qū)人民法院起訴,并申請讓王某先行支付5000元醫(yī)藥費。王某私下對孫講：“你申請先予執(zhí)行，法院會讓你提供擔保。你沒錢提供擔保，法院不會支持你的請求的?！比嗣穹ㄔ航?jīng)審查認為孫某請求不符合法定條件，裁定駁回先予執(zhí)行申請，孫某因此未得到及時治療。人民法院受理案件后,王某舉家搬家至乙區(qū)，于是王某提出管轄權(quán)異議,規(guī)定案件由乙區(qū)人民法院審理。人民法院通過審理判決王某承擔孫某醫(yī)療費等共計１100０元。[問題]（1)本案中,人民法院裁定駁回孫某先予執(zhí)行的申請是否合法？（２）孫某申請先予執(zhí)行是否必須提供擔保?（3）若孫某對駁回申請不服能否申請復議？.（4)王某提出的管轄權(quán)異議是否對的?[對的答案］（1）人民法院的裁定不合法?！睹袷略V訟法》第九十七條規(guī)定了合用先予執(zhí)行制度的案件范圍。本案中孫某向王某追索醫(yī)療費用，符合先予執(zhí)行合用范圍。（2)孫某申請先予執(zhí)行并不必須提供擔保。參見《民事訴訟法》第九十八條第二款規(guī)定。法律規(guī)定的提供擔保是“可以”而非“必須”。這是由于先予執(zhí)行制度自身是為解決生活或生產(chǎn)經(jīng)營上的急切困難而設(shè),假如規(guī)定申請人一律提供擔保,這顯然是難以做到的。并且該申請并非會給權(quán)利人帶來損害，如規(guī)定申請人必須提供擔保則與制定的目的相悖。（3)孫某不能申請復議。對《民事訴訟法》第九十九條的規(guī)定,對裁定不服涉及對肯定裁定和否認裁定的不服,故應(yīng)當允許申請人申請復議。本案中孫某對駁回申請的裁定可以申請復議。（４)王某的管轄權(quán)異議是錯誤的。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第三十四條之規(guī)定。[考點集成]關(guān)于先予執(zhí)行,先予執(zhí)行是指人民法院在審理案件的過程中，因當事人一方生產(chǎn)或生活上的迫切需要,在作出判決前,裁定一方當事人給付另一方當事人一定的財物，或者立即實行或停止某種行為,并立即執(zhí)行的措施。人民法院可以根據(jù)案情的具體情況,以及申請人是否有能力提供黨報的情況決定是否規(guī)定申請人提供擔保。當事人對先予執(zhí)行的裁定不服的,可以申請作出裁定的人民法院復議一次,但復議期間，不斷止裁定的執(zhí)行。此外，先予執(zhí)行的使用還應(yīng)當具有如下條件。第一、當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確。本案當事人之間的糾紛屬于事實清楚,權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、具體的案件。第二、申請人有行使權(quán)利的迫切需要。醫(yī)療費用如不能及時解決將會使手術(shù)不能及時進行,導致孫某不能康復,客觀上存在急切性。第三、被申請人有履約能力。本案被申請人是有履行能力的。第四、須由當事人提出申請，法院于受理案件后終審判決作出前采用。本案當事人的申請符合法定范圍和條件，法院裁定駁回先予執(zhí)行是不合法的。案例3共同訴訟與訴訟代表人陳某去世后，其親屬將死者骨灰存放在青山殯儀館,每年交寄存費用十元。死者陳某的親屬除其弟陳甲外尚有其妻王女，其子陳勝,其父母老陳、老劉,其兄陳乙,其妹陳丙。每年死者祭日之時上述人員均到殯儀館去寄托哀思。19９9年,死者親屬去祭拜時,被殯儀館人員告知骨灰已經(jīng)丟失，致使者親屬異常痛苦。經(jīng)多方尋找無效，2023年12月陳甲向人民法院提起訴訟，認為殯儀館丟失其親屬骨灰，給其導致的極大痛苦,規(guī)定殯儀館進行補償。人民法院受理了本案，經(jīng)審理認為殯儀館工作人員過失致使原告之兄的骨灰遺失，給原告導致痛苦，殯儀館應(yīng)當補償。經(jīng)法院主持調(diào)解,雙方自愿達成了調(diào)解協(xié)議：由殯儀館補償陳甲１500元，陳甲批準撤回起訴。人民法院裁定準予陳甲撤回起訴。［問題]（1)陳甲是否具有訴訟主體資格?(２）人民法院是否應(yīng)當告知陳某的其他近親屬參與訴訟？假如應(yīng)當告知，陳某的近親屬們的訴訟地位如何?(3）假設(shè)陳某的近親屬都參與訴訟，他們可否采用代表人訴訟的方式?(４)人民法院的結(jié)案方式是否對的？［對的答案](1）陳甲在本案中具有訴訟主體資格。這涉及到當事人的條件問題。一般來說,死者的近親屬是與死者關(guān)系最密切的人,死者死亡對他們的精神打擊最大,他們是和本案有直接利害關(guān)系的人，因此類案件的訴訟主體應(yīng)當限定在近親屬范圍內(nèi)。法律上沒有規(guī)定此類案件只能由近親屬中的那些人提起，或者限定起訴的順序,因此應(yīng)當認為所有的近親屬都有提起訴訟的權(quán)利。本案中陳甲是死者的弟弟,屬于死者的近親屬范圍,應(yīng)當認為由其提起訴訟并無不妥。因此，陳甲在本案中具有訴訟主體資格。（2)人民法院應(yīng)當告知陳某的其他近親屬參與訴訟。陳某的近親屬應(yīng)當以原告身份參與訴訟。陳某的其他近親屬也同樣由于死者骨灰的遺失遭受精神打擊，是本案的直接利害關(guān)系人，他們與陳甲之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是共同的，屬于必要的共同訴訟。因此，人民法院應(yīng)當告知死者的其他近親屬參與訴訟。他們應(yīng)當同樣取得原告的訴訟地位。(３)假如陳某的近親屬都參與訴訟，他們不可以采用代表人訴訟的方式。（4）人民法院的結(jié)案方式是不對的的。本案的調(diào)解是在人民法院主持之下進行的,并且由雙方當事人達成了調(diào)解協(xié)議,這不屬于案外和解,是訴訟內(nèi)的調(diào)解。所以人民法院應(yīng)當以調(diào)解方式結(jié)案，而不應(yīng)當以裁定準予撤訴的方式結(jié)案。[考點集成]民事訴訟中的當事人，是指因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛,以自己的名義進行訴訟,并受人民法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人。所謂共同訴訟,即當事人一方或雙方各為兩人以上的訴訟。共同訴訟分為兩種，即必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。在訴訟過程中,必須共同進行訴訟的當事人沒有參與訴訟,人民法院應(yīng)當告知其參與訴訟。訴訟代表人，即群體訴訟中人數(shù)眾多當事人的代表人,當事人一方人數(shù)眾多，一般指十人以上。《民事訴訟法》第五十四條之規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于合用<民事訴訟法>若干問題的意見》六十條之規(guī)定。本案中陳某近親屬所進行的訴訟在其他條件上均符合法律規(guī)定的進行代表人訴訟的條件，但其原告的總數(shù)達不到民事訴訟法解釋所規(guī)定的十人以上的人數(shù)規(guī)定，所以不能進行代表人訴訟。案例４必要共同訴訟人加入二審及財產(chǎn)保全的管轄法院１998年元月2６日,西安市A區(qū)工商銀行與遠大保溫瓶廠、紅發(fā)家具廠簽訂書面借款擔保協(xié)議一份。協(xié)議規(guī)定：由西安市Ａ區(qū)工商銀行貸給保溫瓶廠15萬元,期限自1998年元月2６日至1999年元月26日止,由紅發(fā)家具廠作為保證人。他們同時在此協(xié)議中約定：此后若產(chǎn)生糾紛,由西安市A區(qū)人民法院管轄。該筆貸款到期后，西安市A區(qū)工商銀行多次向保溫瓶廠催要，保溫瓶廠一直拖欠不還；又多次向保證人紅發(fā)家具廠催要,家具廠也拒不還款。１９99年3月8日，西安市A區(qū)工商銀行以紅發(fā)家具廠為被告向西市安A區(qū)人民法院提起訴訟。[問題］(１）西安市A區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)?為什么？（2)遠大保溫瓶廠是否應(yīng)參與訴訟?他在訴訟中的訴訟地位是什么？(３)若保溫瓶廠沒有參與一審,一審判決后,家具廠上訴至上一級人民法院,上一級人民法院受理后應(yīng)如何解決？(4）假如西安市Ａ區(qū)工商銀行也不服一審判決提出上訴,在二審人民法院接到報送的案件之前,工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財產(chǎn)的行為,應(yīng)當向哪個人民法院申請財產(chǎn)保全？[對的答案](1)西安市A區(qū)人民法院對此案有管轄權(quán)。民事訴訟法第25條規(guī)定：“協(xié)議的雙方當事人可在書面協(xié)議中協(xié)議選擇被告住所地、協(xié)議履行地、協(xié)議簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！北景钢?，西安市A區(qū)為工商銀行的住所地,原告與家具廠、保溫瓶廠協(xié)議中約定西安市A區(qū)法院為管轄法院是合法的,也沒有違反民事訴訟法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定，因此，西安市A區(qū)法院對此案有管轄權(quán)。（2)被保證人保溫瓶廠應(yīng)參與訴訟,其地位是共同被告。合用民事訴訟法的意見第5３條規(guī)定：“因保證協(xié)議糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人起訴保證人的,除保證協(xié)議明確約定保證人承擔連帶責任的外,人民法院應(yīng)當告知被保證人作為共同被告參與訴訟?！北景钢?，債權(quán)人西安市Ａ區(qū)工商銀行僅起訴保證人家具廠,但他們簽訂的協(xié)議中并未明確家具廠承擔連帶責任，因此,被保證人保溫瓶廠應(yīng)參與訴訟,其地位是共同被告。（3）上一級人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審,發(fā)回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當追加的當事人。合用民事訴訟法的意見第183條規(guī)定，必須參與訴訟的當事人在一審中未參與訴訟,第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當追加的當事人。本案中,保溫瓶廠是被保證人，保證協(xié)議中也沒有約定保證人承擔連帶責任，根據(jù)合用民事訴訟法的意見第53條之規(guī)定，被保證人保溫瓶廠是必須參與訴訟的當事人。因此，假如保溫瓶廠沒有參與一審，一審判決后,家具廠上訴至上一級人民法院，上一級人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的發(fā)回西安市A區(qū)人民法院重審，發(fā)回重審的裁定書不列保溫瓶廠為應(yīng)當追加的當事人。(４）適應(yīng)當向西安市A區(qū)人民法院申請財產(chǎn)保全。用民事訴訟法的意見第１0３條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件,在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為,必須采用財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采用。因此，本案中,若在二審人民法院接到報送的案件之前，工商銀行發(fā)現(xiàn)家具廠有隱匿財產(chǎn)的行為，應(yīng)當向西安市A區(qū)人民法院申請財產(chǎn)保全。[考點集成]關(guān)于必須參與訴訟的當事人在一審中未參與訴訟的情況下,二審法院的解決。民事訴訟法的意見第18３條規(guī)定，必須參與訴訟的當事人在一審中未參與訴訟,第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的發(fā)回重審，發(fā)回重審裁定書不列應(yīng)當追加的當事人。關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄法院,對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前,當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采用財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采用。案例5訴訟第三人的種類及其地位1998年９月余某在甲縣病逝,其生前在乙縣居住過的三間平房由其大兒子余大接管。余大在本來房屋的基礎(chǔ)上加蓋了二層三間房屋，余大全家搬進去居住。余大的弟弟余二認為房屋是父親留下的，應(yīng)當有他一份，于是向人民法院提起訴訟,主張其對父親遺產(chǎn)的一半的所有權(quán)。當被告和原告就房屋分割爭執(zhí)不下時,其堂兄余兄從海外歸來，也向法院提出了房屋產(chǎn)權(quán)規(guī)定。余兄稱爭議房屋不是余某的遺產(chǎn),而是余兄在出國前借給余某居住的。當時由于余大、余二都不給余某提供住處，老人無處可居。余兄辦好一切出國手續(xù)后，就提出讓余某居住并負責照管房屋，待余兄歸國后再返還，余某表達批準。因此,余兄規(guī)定加入到訴訟中來,認為雙方所爭房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)完全歸自己享有,原被告無權(quán)分割房產(chǎn)，并規(guī)定余大補償改造房屋給自己導致的損失。人民法院批準余兄參與訴訟。在法庭辯論期間,余二發(fā)現(xiàn)余大的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出規(guī)定審判長回避的申請。在法庭辯論終結(jié)前，原告余二親自向人民法院遞交了撤訴申請書。人民法院準許了原告余二的撤訴,裁定終止本案的審理。［問題](1)對于本案何人民法院具有管轄權(quán)？(２)余兄是否有權(quán)利參與訴訟？其參與訴訟,應(yīng)當具有如何的訴訟地位?(3)在法庭辯論期間，余二能否申請回避?（4）對于余二的申請人民法院應(yīng)當如何解決？（5）人民法院的準予撤訴的作法是否對的？原告撤訴后有獨立請求權(quán)的第三人的地位有什么變化？[對的答案](1）對于本案乙縣的人民法院具有管轄權(quán)。參見《民事訴訟法》第三十四條第一項的規(guī)定。（２）余兄有權(quán)利以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參與訴訟。有獨立請求權(quán)的第三人的是指對別人之間的訴訟標的認為有獨立的請求權(quán),并提出獨立的訴訟請求而參與到訴訟中來的第三方當事人。(3）余二可以在法庭辯論期間提出回避申請。參見我國《民事訴訟法》第四十六條的規(guī)定。(4）人民法院應(yīng)當決定審判長回避，并將案件延期審理。申請回避是否合法，至少需要兩個條件,一是回避理由成立，二是時間對的。在本案中,被告代理律師與合議庭成員有夫妻關(guān)系,屬于法定的回避事由之一。原告據(jù)此提出回避申請,其理由是合法的，符合上述第一個條件。但由于這一理由在開庭后得知，因而在法庭辯論終結(jié)前提出，在時間上也是合法的。因此，原告申請回避理由成立，形式合法,法院應(yīng)當予以準許。依據(jù)我國《民事訴訟法》第一百三十二條的規(guī)定,當事人臨時提出回避申請的，可以延期開庭審理。(5)人民法院應(yīng)當準許余二撤訴。余兄由第三人變?yōu)榱嗽?，余二、余大則成為被告。見我國《民事訴訟法》第一百三十一條第一款的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十條之規(guī)定。至于法律所規(guī)定的“訴訟另行進行”，應(yīng)當理解為本訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂歇毩⒄埱髾?quán)的第三人為原告，以本訴訟的原、被告為被告的訴訟。[考點集成]第三人分為兩種：一是有獨立請求權(quán)的第三人,即對別人之間的訴訟標的，不管所有或者一部分，以獨立實體權(quán)利人的資格,提出訴訟請求而參與訴訟的人。二是無獨立請求權(quán)的第三人，即對別人之間的訴訟標的,沒有獨立的實體權(quán)利,只是參與到當事人一方機型訴訟，以維護自己利益的人。有獨立請求權(quán)的第三人在訴訟中的地位相稱于原告,即以本訴中的原告和被告作為被告。以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參與訴訟應(yīng)當合乎以下條件:１、必須是別人之間的訴正在進行；2、必須針對訴訟標的提出獨立的訴訟請求；3、必須以本訴訟的原、被告為共同的被告;4、必須向管轄本訴訟的人民法院提出。本案中，余兄認為自己是房屋的所有者,而向本訴訟的人民法院提出了對房屋的獨立主張。合乎有獨立請求權(quán)的第三人的條件。案例６簡易程序李某失蹤數(shù)年,其妻劉某生活艱難,欲與王某結(jié)婚。遂向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，規(guī)定人民法院判決離婚。人民法院的派出法庭于19９8年9月31日受理了本案并合用簡易程序?qū)徖肀景?，由審判員林某一人獨任審理,同時自己擔任記錄。審理過程中，李某回家,發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中,劉某提出分割李某在失蹤期間所取得的財產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理,當庭做出了判決：判決劉某和李某離婚。1999年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書,判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內(nèi)劉某上訴。[問題］(1)人民法院能否合用簡易程序?qū)徖肀景?(2)本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規(guī)定不符?(３)人民法院對于劉某在訴訟期間提出的分割李某失蹤期間所取得的財產(chǎn)的訴訟請求應(yīng)當如何解決?(４）二審人民法院應(yīng)當如何解決本案？（5)假定本案被發(fā)回重審能否合用簡易程序？[對的答案］(１)人民法院不能合用簡易程序?qū)徖肀景浮⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十九條的規(guī)定。本案在人民法院受理之時被告人下落不明,不能合用簡易程序?qū)徖?。?）合用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?由審判員一人獨任審理。但必須有書記員擔任記錄,不得自審自記。人民法院1998年9月31日受理本案，１99９年1月１0日結(jié)案,超過了法律規(guī)定三個月的簡易程序?qū)徖戆讣淖铋L期限。判決書應(yīng)當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十二條的規(guī)定。參見我國《民事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定。參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十三條的規(guī)定。（3)第一審程序中,原告可以增長訴訟請求。根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百二十六條的規(guī)定,對于增長的訴訟請求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割李某失蹤期間所取得的財產(chǎn),這屬于訴訟請求的增長。由于這一請求與其他訴訟請求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出的,法庭對其應(yīng)一并予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理,這在程序上是不妥的。（４)本案不能合用簡易程序?qū)徖恚⑶胰嗣穹ㄍピ趯徖磉^程中出現(xiàn)多處程序錯誤,也許影響案件公正解決，應(yīng)當發(fā)回重審。參見我國《民事訴訟法》第一百五十三條第四項的規(guī)定。(5)參見《最高人民法院關(guān)于合用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百七十四條規(guī)定。[考點集成]簡易程序是第一審程序中普通程序的簡化，是基層人民法院和它派出的法庭審理簡樸的民事案件所使用的程序。簡易程序的合用范圍:簡易程序合用于繼承人民法院和它的派出法庭審理案件。事實清楚，權(quán)利義務(wù)明確、爭議不大的簡樸民事案件使用簡樸程序?qū)徖?。簡易程序的特點：?起訴方式簡便，原告可以口頭起訴。傳喚當事人、告知證人的方式簡便。實行獨任審判。審理程序簡樸。案例7專屬管轄權(quán)劉德仁有子女三人。兒子劉海洋,大女兒劉海燕，小女兒劉海鷗。劉德仁的妻子王淑艷于五年前因病去世；大女兒劉海燕于19９4年嫁到沙河縣,并在那里工作；小女兒劉海鷗于199６年嫁到南平縣,后與丈夫一起調(diào)到來水市工作,并在那里居住。兒子劉海洋一家與老漢共同居住在老家安明縣。1997年８月11日，劉德仁在進城途中不幸發(fā)生車禍身亡,留下私房六間,劉海燕與劉海鷗聞訊趕至，十分悲痛，未與劉海洋提及繼承遺產(chǎn)之事。1997年12月1０日，劉海洋獨自去河上釣魚,因冰凍不實，掉進冰窟,因周邊無人相救，劉海洋不幸被淹死。次年２月,劉海洋之妻沈愛花將六間私房中的一間留下自己居住,其余五間賣給了同村居民李達明。不久,劉海燕得知此事,遂向法院起訴，規(guī)定確認她對房屋的所有權(quán)。［問題］(１）本案應(yīng)由哪個法院管轄?為什么？(2)本案中哪些人應(yīng)參與訴訟?他們各自的訴訟地位是什么？［對的答案]（1)本案應(yīng)由安明縣人民法院管轄。此案屬于專屬管轄，而非一般的地區(qū)管轄。《民事訴訟法》第3４條規(guī)定:“因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄?！狈课輰儆诓粍赢a(chǎn)，因此,本案應(yīng)當由不動產(chǎn)所在地安明縣人民法院管轄。（2)劉海燕、沈愛花、李達明應(yīng)當參與本案訴訟。劉海燕認為沈愛花侵犯了其房屋所有權(quán)而向人民法院起訴，應(yīng)處在原告的地位。沈愛花被訴稱侵犯了劉海燕的房屋所有權(quán)，應(yīng)處在被告地位。李達明屬于無獨立請求權(quán)的第三人。所謂無獨立請求權(quán)的第三人是指他對別人之間爭議的訴訟標的不具有獨立請求權(quán),但案件的解決結(jié)果與其有法律上的利益關(guān)系的人。在本案中，李達明對于劉海燕與沈愛花之間發(fā)生的所有法律關(guān)系糾紛,不享有所有或部分獨立的請求權(quán),但是案件解決結(jié)果與他有直接的利害關(guān)系，假如沈愛花敗訴,他的利益必將受到影響。因此,為了維護自己的利益,李達明作為無獨立請求權(quán)的第三人應(yīng)當參與訴訟,并且這樣也有助于案件公正、迅速的審理。作為人民法院,也可以告知李達明參與訴訟。本案中,對于劉海鷗，法院可以先征求其意見,如明示放棄繼承權(quán)，則她可以不參與本案訴訟;如未明示放棄或明示不放棄的，劉海鷗應(yīng)當作為共同原告參與訴訟,以維護自己的權(quán)益。［考點集成]關(guān)于專屬管轄權(quán)，以是否是法律強制規(guī)定和任意規(guī)定為標準，可分為專屬管轄權(quán)和協(xié)議管轄權(quán)。專屬管轄，是指對特定的案件擬定專屬于特定的法院管轄。根據(jù)我國民事訴訟法第三十四條的規(guī)定，由下列三種訴訟屬于專屬管轄：對不動產(chǎn)的管轄；對港口作業(yè)訴訟的管轄；對繼承遺產(chǎn)訴訟的管轄。案例8再審程序199９年1月至4月底，某縣交通局下屬運送公司為某街道辦事處下屬營銷處承運煤炭，產(chǎn)生運雜費513１９.1５元,已支付23286．75元，尚欠２８０３2．40元。交通局曾多次向營銷處催要但遭拒付,后來找其主管單位街道辦事處,但該街道辦事處采用不合作的態(tài)度，使拖欠運雜費的問題一直未能解決。于是交通局向某縣人民法院提起訴訟,請求法院判令街道辦事處支付運雜費。受訴法院根據(jù)上述事實，判決被告清償原告運雜費2８０３２.40元。訴訟費59６元由被告承擔。街道辦事處不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。該法院依法組成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，人民法院認為：原判