第二章公司的設立

第二章：公司的設立第一節(jié)公司設立制度公司設立概述公司設立條件公司設立程序公司設立效力第二節(jié)公司設立登記第三節(jié)公司的名稱和住所第一節(jié)公司設立制度一、公司設立的概念和性質二、公司設立的立法原則和方式三、公司設立一般條件一、公司設立的概念和特征此標題下包括兩個問題：1.公司設立的概念2.公司設立的法律特征①何為發(fā)起人？發(fā)起人與股東有何區(qū)別？②公司設立與公司成立有何不同？③設立中的公司的法律地位如何？（一）公司設立的概念

【公司設立】是指公司發(fā)起人為促成公司成立并取得法人資格，依照法律規(guī)定的條件和程序所進行的一系列法律行為的總稱。（二）公司設立的法律特征1、公司設立的主體是股份有限公司的發(fā)起人及擬成為有限公司股東的組建人。問題：發(fā)起人？A.發(fā)起人的概念：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發(fā)起人，包括有限責任公司設立時的股東。（公司法司解三第一條）例：甲借給乙100萬元，以助乙與他人設立A公司，請問A公司成立后，甲是股東嗎？B.發(fā)起人與股東的區(qū)別：發(fā)起人是特殊的股東——是實施設立行為的股東，在公司成立之前稱為發(fā)起人，公司成立后即稱為股東。權利大、責任大、風險大

2、設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格。3、公司設立是公司成立必要的過程和前提。何為公司成立？公司設立與公司成立有何區(qū)別？所謂公司成立，表示的是一種結果，是公司經過設立程序，具備法定條件，經政府主管機關核準登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，依法取得法人資格的一種法律事實。

甲乙丙共同出資設立加州陽光餐飲公司，其過程如下圖所示：

制訂公司章程設立登記申請發(fā)起人協議設立中公司成立后的公司設立前行為設立行為登記注冊

登記行為（受理、審查、核準注冊）問題：

公司設立與公司成立的區(qū)別？1、發(fā)生階段不同公司成立以取得營業(yè)執(zhí)照為標準，在此之前統稱為公司設立2、行為性質不同公司設立包含一系列法律行為；公司成立指公司取得營業(yè)執(zhí)照而具有法人資格時的狀態(tài)3、法律效力不同公司設立是公司成立的準備階段，此時公司主體尚未產生，發(fā)起人進行設立行為；公司成立標志著公司法人主體資格的獲得4、參與主體不同公司設立：發(fā)起人與其他認股人（平等）；公司成立：發(fā)起人與登記主管機關（行政關系）5、解決爭議的依據不同公司設立：民事爭議；公司成立：行政爭議問題：

設立中的公司的法律地位？設立中的公司的法律性質屬于無權利能力的經濟組織，其不能以自己名義對外從事活動，也不能獨立承擔責任。

公司設立階段發(fā)起人訂立的合同的責任承擔：（公司法司法解釋三）1、基本原則——外觀主義看商行為人的行為外觀表見代理、善意取得制度等2、具體適用情形一，發(fā)起人為設立公司以自己名義訂立的合同：（1）合同載明主體發(fā)起人與相對人，原則上應當由發(fā)起人承擔合同責任。例：甲、乙、丙擬設立“加州陽光有限責任公司”，甲與A公司簽訂租賃合同，承租其大廈一層用于將來辦公。合同責任？（2）公司確認或實際成為合同主體；相對人也愿意；公司—相對人該公司成立后認可甲所簽合同，并入駐經營辦公，A公司也認可。合同責任？情形二，發(fā)起人在公司設立階段以設立中公司名義訂立合同（1）公司——相對人例：甲以“加州陽光（籌）”與A公司訂立合同，合同責任？（2）公司有證據證明相對人為自己利益、相對人非善意：發(fā)起人——相對人甲以“加州陽光（籌）”與A公司訂立合同，租賃A所有另一處辦公場所，實際用于其私人所屬旅游公司辦公經營，對此，相對人明知，但仍與之簽訂合同。合同責任？（三）設立行為的內容及其法律性質1、設立行為的內容制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創(chuàng)立大會、聘任董、監(jiān)事等——民事法律行為；公司登記、特種行業(yè)經營之批準等——行政法律行為。

2、設立行為的法律性質通說認為是共同行為：公司發(fā)起人在同一目的的驅使下，以多數發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

二、公司設立的立法原則和方式（一）立法原則1．自由設立主義2．特許設立主義3．核準設立主義4．單純準則設立主義

5．嚴格準則設立主義1、自由設立主義2、特許主義公司的設立必須經過國家元首特別許可或者經過國家立法機關頒發(fā)特別法令予以許可3、核準設立主義（許可設立主義）行政機關許可4、單純準則設立主義5、嚴格準則設立主義符合法定設立條件（準則主義）的公司必須經設立登記（登記主義），取得營業(yè)執(zhí)照，才能依法成立；加重公司設立過程中發(fā)起人的責任（發(fā)起人嚴格責任），防止發(fā)起人利用公司進行損害債權人和社會利益的活動。我國公司設立的立法原則表現為嚴格準則主義與核準主義相結合。（1）嚴格準則主義：何為加重公司設立過程中發(fā)起人的責任？①資本充實（填補）責任及發(fā)起人之間出資擔保責任（31、94）設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東（發(fā)起人）補足其差額；公司設立時的其他股東（發(fā)起人）承擔連帶責任。例：甲、乙、丙作為發(fā)起人分別認繳出資額：估價為100萬元新型專利、100萬元現金、50萬元現金設立A有限責任公司，后丁、戊加入。公司成立后，發(fā)現甲的新型專利市場估價僅為50萬元。處理方式：（1）甲補足；（2）乙丙承擔連帶責任；（3）丁戊？

②違約責任。公司股東、發(fā)起人不按照前款（按期繳納出資）規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。（28）例：甲乙丙三人共同組建一有限責任公司，后丁戊加入。出資協議約定甲以現金十萬元出資，甲已繳納六萬元出資，尚有四萬元未繳納。甲承擔什么責任？③損害賠償責任。《公司法》規(guī)定，在公司的設立過程中，由于發(fā)起人的過錯致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。（95）例：某股份有限公司設立期間，發(fā)起人張某值班時，因亂扔煙頭將公司籌備組租用的房屋燒毀，籌備組為此向房主支付的5萬元賠償金，張某對公司承擔什么責任？（2）核準主義：特殊行業(yè)須核準涉及公共安全和特種、煙草、旅游、印刷出版、錄像制品制作出版發(fā)行、金融行業(yè)……《公司法》第6條規(guī)定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的條件的，由公司登記機關登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司?！薄胺?、行政法規(guī)對設立公司規(guī)定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)?！保ǘ┕驹O立的法定方式公司設立的方式，是指設立公司采取何種方法和程序。依據公司設立時資本募集的方式：1、發(fā)起設立2、募集設立募集——為某事而籌集（資金）1、發(fā)起設立①概念：發(fā)起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發(fā)起人共同出資或認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司的一種方式。②特征：公司資本或公司發(fā)行的全部股份不向社會公開募集，而由全體發(fā)起人出資或在全體發(fā)起人范圍內認購全部股份。設立公司時的發(fā)起人是未來公司的全部股東。

③適用：此種方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規(guī)定的程序比較簡單，設立期限短、成本低；成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。

我國有限責任公司必須采用發(fā)起方式設立；股份有限公司則既可以采用發(fā)起方式設立也可采取募集方式設立。

2、募集設立①概念：募集設立也稱為招股設立、漸次設立或復雜設立，是指發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公開募集或者向特定對象募集（200人以下）而設立公司的方式。②特征：A.招股設立。向社會公眾公開募集股份。B.漸次設立。募股順序是先由發(fā)起人認購部分股份，再由社會公眾或特定對象認購其余股份。C.復雜設立。與發(fā)起設立相比，因涉及社會公眾利益，法律規(guī)定的程序嚴格復雜。設立方式：發(fā)起設立（發(fā)起人認購全部）募集設立（發(fā)起人認購35%以上）募集設立：1、公開募集（向不特定對象或特定對象超過200人募集）；2、定向（非公開）募集（向特定對象200人以下募集）

③適用：募集設立適用于股份公司，有限公司不可采取募集設立方式。

④評價：與發(fā)起設立相比，募集設立有利有弊：其利在于：便于籌集資金。其弊在于：A.監(jiān)管嚴格，程序復雜；B.股權分散，不利控制；C.易生欺詐，易損公益。⑤法律限制：A.發(fā)起人認購的股份發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；B.發(fā)起人的股份自公司成立1年內不得轉讓等。C.發(fā)起人、認股人均不能分期繳納出資。（81-2

有關募集設立，注冊資本為實收資本的規(guī)定）D.公司法還規(guī)定資本募集須由證券經營機構承銷，須由銀行代收股款，以及募集失敗時發(fā)起人的返還責任等。E.證券法規(guī)定資本募集須經證券監(jiān)督管理機構核準。案例：某國有企業(yè)擬改制為公司。除5個法人股東作為發(fā)起人外，擬將企業(yè)的190名員工都作為改制后公司的股東，上述法人股東和自然人股東作為公司設立后的全部股東。根據我國公司法的規(guī)定，該企業(yè)的公司制改革應當選擇下列哪種方式？

A.可將企業(yè)改制為有限責任公司，由上述法人股東和自然人股東出資并擁有股份

B.可將企業(yè)改制為股份有限公司，由上述法人股東和自然人股東以發(fā)起方式設立

C.企業(yè)員工不能持有公司股份，該企業(yè)如果進行公司制改革，應當通過向社會公開募集股份的方式進行

D.經批準可以突破有限責任公司對股東人數的限制，公司形式仍然可為有限責任公司

答案：B請說明下列情形分別為何種設立公司方式？例1：甲乙丙三公司各出資1000萬元，丁、戊兩人出資價值分別為1000萬元之土地使用權及房屋，設立A有限責任（股份有限）公司——？例2：甲乙丙分別出資1000萬元、1000萬元、1500萬元，其余擬向社會公開募集，可向社會公開募集多少資金——？例3：同2，其余擬向201家公司及自然人募集——？例4：同2，其余擬向200家公司及自然人募集——？例5：同2，其余擬向100家公司及自然人募集——？三、公司設立的一般條件（一）設立主體條件（二）公司財產條件（三）公司組織條件（四）公司經營條件（五）設立行為條件第23條設立有限責任公司，應當具備下列條件：

(一)股東符合法定人數；

(二)股東出資達到法定資本最低限額；

(三)股東共同制定公司章程；

(四)有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

(五)有公司住所。

第77條設立股份有限公司，應當具備下列條件：

(一)發(fā)起人符合法定人數；

(二)發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

(三)股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

(四)發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過；

(五)有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

(六)有公司住所。

上市公司：《證券法》第50條：股份有限公司申請上市，應當符合以下條件：（一）股票經國務院證券監(jiān)督管理機構核準已公開發(fā)行；（二）公司股本總額不少于人民幣三千萬元；（三）公開發(fā)行的股份達到公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公司發(fā)行股份的比例為百分之十以上；（四）公司最近三年無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載。證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件，并報國務院證券監(jiān)督管理機構批準。（一）主體條件1．對發(fā)起人人數的要求①有限責任公司(1-50人）②國有獨資公司③股份有限公司（發(fā)起人2-200人）④上市公司*2．對發(fā)起人和股東資格的限制①國家黨政機關、軍隊一般不能成為公司發(fā)起人和股東，特別授權的例外；國家公務員、法官、檢察官不能作為公司的發(fā)起人和有限公司的股東，但是否可以成為股份公司的股東，法律規(guī)定不明，一般應視為允許。（＃公務員不得從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務；）

②自然人作為發(fā)起人應具有完全行為能力。③股份公司發(fā)起人須有半數以上在中國有住所。④國有獨資公司的發(fā)起人限于國家授權投資的機構和國家授權的部門.（國有資產監(jiān)督管理機構

，各部委）⑤會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產評估機構不得作為投資主體向其它行業(yè)投資設立公司。

（二）財產條件

1.對最低注冊資本的要求①有限責任公司3萬②股份有限公司500萬③上市公司*（3000萬）④按特別法設立的公司應符合特別法對公司資本最低限額的要求有限責任公司一般為3萬元為認繳資本。一人有限責任公司為10萬為實繳資本；股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。公司法第二十六條：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。請問：在某有限公司注冊資本分別為3萬、5萬、10萬、15萬、20萬的情況下，全體股東首次出資額分別為？結論：注冊資本＜15萬元，首次出資額=3萬元注冊資本≥15萬元，首次出資額=注冊資本×20%第八十一條股份有限公司采取發(fā)起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

2．對資本構成的要求①資本是否劃分為股份，即是否由股份構成。②股東出資方式及其所占資本總額的比例。

（貨幣≥30%）③公司發(fā)起人出資數額及其占資本總額的比例。（發(fā)起設立

≥20%；募集設立≥

35%）（三）組織條件

組織條件包括公司的名稱和組織機構等。我國公司的組織機構是指“三會”制度。

（四）經營條件

有公司住所（五）設立行為條件

發(fā)起人協議、股東共同制定章程等。有限公司股份上市（股份）公司設立主體1-50人發(fā)起人2-200人、半數以上在中國有住所最低注冊資本3萬元（1人-10萬元實繳）500萬元3000萬元發(fā)起人出資全部全部（發(fā)起設立）；≥35%（募集設立）、公開發(fā)行的股份達到公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，公司發(fā)行股份的比例為百分之十以上；現金出資≥30%≥30%首次出資額≥20%；且不低于法定最低注冊資本限額≥20%；全部（募集設立）公司組織三會三會設立行為發(fā)起設立發(fā)起及募集設立第二節(jié)公司設立登記何為公司設立登記？登記有何意義和法律效力？1、公司登記設立、變更、注銷2、含義公司設立登記是指公司在設立時，由申請人依法在公司注冊登記機關提出申請，主管機關審查無誤后予以核準并記載法定登記事項的行為。3、公司登記的法律依據我國《公司法》；《中華人民共和國公司登記管理條例》；《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》。4、公司登記的機關我國的公司登記機關是國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。5、公司登記的意義和法律效力A.確認公司法人資格，賦予其商事行為能力。B.確認公司的注冊地及住所，明確行政管轄和訴訟管轄。C.利于交易安全。D.利于國家宏觀調控和微觀監(jiān)管。第三節(jié)公司設立的效力☆本節(jié)包括三個問題：一、公司設立成功二、公司設立失敗三、公司設立瑕疵一、公司設立成功1、設立成功對公司的效力。①取得法人資格。②承擔發(fā)起人設立行為的后果。2、設立成功對發(fā)起人的效力①資本充實責任②違約責任③給公司造成損害的，應由發(fā)起人承擔損害賠償責任。④給第三人造成損害的，原則上發(fā)起人應承擔損害賠償責任；發(fā)起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持。資本充實責任。又稱“差額填補責任”?！豆痉ā芬?guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。（31、94）

違約責任。公司股東、發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。損害賠償責任?！豆痉ā芬?guī)定，在公司的設立過程中，由于發(fā)起人的過錯致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。（95）二、公司設立失敗1、設立失敗對公司的效力公司不能取得法人資格。2、設立失敗對發(fā)起人的效力（/95）①對設立費用和債務負無限連帶責任。②對已收股款的返還責任，是無限連帶責任。③給第三人造成損害的，第三人請求全體發(fā)起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持；(公司或者)無過錯的發(fā)起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。三、公司設立無效（一）含義：公司經登記機關核準登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設立在條件或程序上存在實質性缺陷，故法律上認為該公司應當認定為無效的情形。1、公司設立無效針對的只是該公司法人人格的存續(xù)，而并不要求對該法人成立后所從事的全部商事活動和行為做出評判。2、公司設立無效具有相對性特征（可以補救；向后發(fā)生法律效力）。（二）公司設立無效的原因1、設立主體有瑕疵2、公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法3、發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議公司設立無效4、公司設立的目的違法或違背社會公共利益5、公司注冊資本不足或公司注冊資本虛假6、從事特定事業(yè)的公司未經主管部門批準……（三）設立無效的提出

1、行政途徑：由公司登記機關及其上級登記機關基于法律賦予的行政權力，對公司設立的有效性予以確認；2、對登記機關撤銷公司的行為，當事公司可以提起行政訴訟。嫦娥，千萬不要落在別人家的院子里20世紀80年代，美國人丹尼斯利用美國法律的“漏洞”在美國舊金山土地管理部門取得了月球土地的所有權（丹尼斯當年對美國加利福尼亞州的一項法律作了仔細研究。該法律規(guī)定：誰只要對無主的財產提出產權要求，便可以成為產權人，月球就屬于這種無主的財產。聯合國1967年制定的《外層空間條約》亦有漏洞，即在這份外太空條約中，所有聯合國成員都簽署并同意外太空天體的主權不為任何一個國家所有，但該條約卻沒規(guī)定私人不可以擁有外太空星體。）。丹尼斯取得月球土地所有權后開始在全世界銷售。已經在美、英、法、德、日、澳大利亞、新西蘭建立了代表處。北京月球村航天科技有限公司是世界上第八家，也是中國唯一一家被授權公司。該公司持有丹尼斯在中國地區(qū)銷售月球土地的授權證書，允許其銷售17775.8英畝月球土地，一英畝售價298RMB。北京月球村航天科技有限公司設立案朝陽工商分局專門出賣月球等星球的土地海淀區(qū)人民法院撤銷非法行政訴訟