挪用公款注冊私營公司當何處置

挪用公款注冊私營公司當何處置某國有公司經(jīng)理夏雨利用職務之便挪用公款20萬元，以私人名義注冊成立了“東雨公司”。案發(fā)后，夏被依法判處緩刑。夏繼續(xù)經(jīng)營“東雨公司”。對挪用公款而注冊的公司該如何處置？由誰來處置？我國現(xiàn)行法規(guī)未作明確規(guī)定。但有一點很明確，此類公司如果仍由犯罪分子去經(jīng)營，勢必造成犯罪分子事實上仍然能夠取得不正當利益。這樣，就會在一定程度上縱容犯罪，不利于打擊犯罪，也不符合我國的立法宗旨。眾所周知，挪用公款罪的主體是國家工作人員，其侵犯的客體是公款的所有權。挪用公款進行營利活動所獲利益均屬非法所得，應予沒收。如前所述，挪用公款注冊的私營公司，注冊之初就具有虛假和欺騙行為《中華人民共和國公司法》第206條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，責令改正……對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《中華人民共和國刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！备鶕?jù)以上規(guī)定，筆者認為“東雨公司”應被視為“采取其他欺詐手段隱瞞主要事實取得的公司登記”，其法人資格亦可看作是犯罪分子的一種非財物性的違法所得。因此，對“東雨公司”及類似公司應予撤銷或返還被害人。若變更法人代表后可由被害人繼續(xù)經(jīng)營。此外，對類似事件的處置應由法院和工商行政部門聯(lián)合作出。趙志偉王康軍國家工作人員挪用主管的機關開辦企業(yè)資金能否構成挪用公款罪2011年04月01日來源：刑事法理與案例評析瀏覽次數(shù)：125【字體：頊X小】背景色：主要案情被告人謝某某，男，原系某市人民政府口岸辦副主任，歷任市農(nóng)經(jīng)委實體科科長、副主任等職。。工廠系某市農(nóng)經(jīng)委開辦的集體企業(yè)，設立時農(nóng)經(jīng)委和主要經(jīng)營者（謝某某的同學）均未實際出資，企業(yè)主要靠貸款、借款和政策扶持開展經(jīng)營活動，主要經(jīng)營廢舊金屬收購、生產(chǎn)、加工，每年向開辦單位市農(nóng)經(jīng)委交納管理費。該廠先由時任農(nóng)經(jīng)委實體科科長的謝某某擔任法人代表，其妻為會計。1998年市農(nóng)經(jīng)委會任命謝的姐夫蔡某為該企業(yè)法人代表，謝以農(nóng)經(jīng)委副主任的身份主管該企業(yè)。1999年謝調(diào)任人民政府口岸辦副主任后，代表口岸辦與農(nóng)經(jīng)委簽訂協(xié)議書，將D工廠整體（包括從業(yè)人員、資產(chǎn)及債權債務）移交給口岸辦管理，仍由謝某某分管。2001年11月至2003年1月，謝某某代表。工廠與某國有企業(yè)（集團）兩次簽署廢舊鋼鐵合作經(jīng)銷合同，國有集團向該廠注入資金共計800萬元，并派人監(jiān)督資金使用情況。后謝某某個人決定，安排D工廠會計多次將廠經(jīng)營資金800萬元，用于謝某某妻子開辦的建筑安裝公司和房地產(chǎn)開發(fā)公司使用，進行營利活動，MJ007年案發(fā)未能退還。期間以。工廠名義支付給該國有集團經(jīng)營利潤約400萬元。分歧意見關于謝某某的行為如何定性，存在有三種分歧意見。一種意見認為，謝某某的行為不構成犯罪。理由是：1.該類企業(yè)是當時的環(huán)境下造成的“紅帽子”企業(yè)，名為集體，實為個體。開辦單位農(nóng)經(jīng)委沒有實際出資，是經(jīng)營者個人籌集部分資金投入經(jīng)營的，后該廠掛靠到口岸辦只是徒有虛名，謝某某對企業(yè)的管理只是以個人身份出現(xiàn)，沒有職務之便可以利用。2.本案所涉及到的。工廠和建筑安裝公司、房地產(chǎn)公司均是類似的家族式企業(yè)，無非是成立時工商登記的企業(yè)性質(zhì)不同，實質(zhì)上均是個體企業(yè)，各企業(yè)之間的資金拆借均是家庭內(nèi)部的資金調(diào)配，也是企業(yè)管理者的正常經(jīng)營運作。3.既使D工廠是集體企業(yè)，也構不成挪用公款犯罪。D工廠把經(jīng)營資金800萬元投入到其他私人企業(yè)是企業(yè)決策者內(nèi)部的經(jīng)營行為，屬于聯(lián)合經(jīng)營，是加工廠轉投資并獲取利益行為，并且實際上為加工廠獲得了巨大利潤用于支付與其聯(lián)營的國有集團出資方，是公款使用權和受益權的正常體現(xiàn)。因此，謝某某作為國家機關工作人員，只是違反了不得經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，其行為不具有刑事懲罰性，不構成犯罪。第二種意見認為，謝某某的行為構成濫用職權罪。理由是：謝某某是國家機關工作人員，利用其主管國家機關開辦的實體企業(yè)的職權和身份影響，以掛靠在自己所在單位的集體企業(yè)的名義協(xié)調(diào)資金，不向企業(yè)開辦單位的領導匯報，擅自越權做主把公款拆借給其他私營企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)使用，使巨額公款長時間處于風險狀態(tài)，造成了惡劣的社會影響。謝某某在為。工廠爭取經(jīng)營資金方面利用了雙重身份，即集體企業(yè)的主管者和政府機關工作人員的身份，從開始就注定了不是單純的集體企業(yè)的聯(lián)營行為，名義上是為企業(yè)經(jīng)營籌集資金，實質(zhì)上是利用職權和身份影響為妻子的私營公司轉借資金，至于出資方是否違背國家規(guī)定不是本案討論的范圍。因此，謝某某的行為更符合以權謀私的濫用職權性質(zhì)，應當以濫用職權罪定罪處罰。第三種意見認為，謝某某的行為構成挪用公款罪。理由是：。工廠的企業(yè)性質(zhì)應界定為集體企業(yè)，國有單位或其他單位按照合同約定把資金注入到金屬加工廠后，從法律上其性質(zhì)已變?yōu)樵摷w企業(yè)的公款。謝某某作為該企業(yè)的主管領導，利用其分管該企業(yè)的職務之便，個人決定將800萬元公款挪用到其他單位使用，為個人謀取利益，該行為應認定為挪用公款犯罪。評析意見筆者同意第三種意見。具體理由如下：第一，。工廠企業(yè)性質(zhì)的界定為集體企業(yè)。引起本案定性產(chǎn)生分岐的焦點就是對。工廠企業(yè)性質(zhì)的界定。在司法實踐中，對黨政機關開辦實體企業(yè)，由此引發(fā)的對企業(yè)性質(zhì)的爭議在前幾年一度成為焦點難點，因在當時興辦實體企業(yè)情況十分復雜特殊，有掛靠的“紅帽子”企業(yè)實為個體，也有國家參股的聯(lián)營形式，也有財政出資的國有獨資企業(yè)，還有只掛名成立公司實際均沒有出資等情況。當時的政策非常寬松，單位出個證明即可掛牌成立公司，工商登記的企業(yè)性質(zhì)絕大多數(shù)為集體企業(yè)。為此，在清理整頓該類企業(yè)后，國家工商行政管理總局對重新核定企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)的問題作了專門答復，規(guī)定：原登記為集體性質(zhì)的企業(yè)，主辦單位實際未出資，企業(yè)的法定代表人和主要經(jīng)營者也未投入，而主要靠貸款、借款和政策扶持開展經(jīng)營活動的，原核定的企業(yè)性質(zhì)不變。針對本案，首先，D工廠不是先有私人成立的個體公司，為了經(jīng)營方便而掛靠到黨政機關的“紅帽子”企業(yè)，是農(nóng)經(jīng)委為響應號召成立的一個實體，農(nóng)經(jīng)委是工廠的開辦和主辦單位，早期是農(nóng)經(jīng)委進行管理，后期由口岸辦進行管理，不能理解為口岸辦是其主管單位，實際是根據(jù)領導分工，以謝某某為主代表口岸辦對企業(yè)行使經(jīng)營管理權。其次，。工廠成立時，主辦單位農(nóng)經(jīng)委實際沒有出資，謝某某作為法人也沒有出資，主要經(jīng)營者是謝某某的同學也沒有資金投入。依據(jù)當時的環(huán)境，單位開個證明就可以注冊成立公司，再拿著工商登記的營業(yè)執(zhí)照以企業(yè)的名義就可以進行貸款、借款進行經(jīng)營活動，政策扶持也給企業(yè)創(chuàng)造了極為優(yōu)惠的條件，。工廠也正是依靠企業(yè)的名義借款、貸款、政策扶持這三方面來經(jīng)營的，因此加工廠原核定的集體企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)沒有改變。其三，企業(yè)成立后，主要靠貸款、借款經(jīng)營，這說明也允許企業(yè)向個人籌集少量資金，它是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營運作的一種方式，也是企業(yè)的具體經(jīng)營行為，不能改變企業(yè)的原有性質(zhì)。從以上分析說明，D工廠應以原核定企業(yè)性質(zhì)界定。持第一種觀點的人被工廠主要經(jīng)營人員的關系所迷惑，認為謝某某是最初的法人，后來是其姐夫被認命為法人，其妻子是會計，其同學是聘任經(jīng)理，似乎是典型的家族企業(yè)，忽視了該企業(yè)成立時上述相關的人員并沒有實際出資，完全靠貸款、借款、政策扶持進行經(jīng)營的客觀事實。第二，謝某某個人決定將800萬元公款挪用到其他單位使用，謀取個人利益的行為，構成挪用公款罪。謝某某代表。工廠與某國有企業(yè)（集團）兩次簽署廢舊鋼鐵合作經(jīng)銷合同后，國有集團向該廠注入的資金800萬元，從性質(zhì)已變?yōu)樵摷w企業(yè)的公款。謝某某作為國家工作人員，利用其主管國家機關開辦的實體企業(yè)的職務之便，個人決定將800萬元公款挪用到妻子開辦的建筑安裝公司和房地產(chǎn)開發(fā)公司使用，謀取個人利益，其行為符合全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定的“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”，應認定為挪用公款歸個人使用。根據(jù)被挪用單位是否獲利或虧損不影響犯罪構成的通說，本案應當以挪用公款罪定性處罰。第三，謝某某的行為不宜以濫用職權罪定罪處罰。持第二種觀點的人更多地考慮了謝某某的國家機關工作人員身份的影響，并看重了國有集團之所以能與非國有企業(yè)聯(lián)營完全是謝某某本人身份形成的結果，忽視了國有集團把資金投放到集體企業(yè)后，其資金性質(zhì)已變?yōu)榧w企業(yè)的公款，并且對謝某某個人決定挪用公款到其他單位使用，個人謀取利益之客觀行為未作出法律評價。因此，在現(xiàn)行刑法對國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用的行為有明確規(guī)制的情況下，不宜以國家機關工作人員的瀆職犯罪進