2022-2023學(xué)年山東省煙臺市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)_第1頁
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文檔簡介

2022-2023學(xué)年山東省煙臺市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學(xué)校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.18歲的小王與25歲的張某偽造虛假證明辦理了結(jié)婚登記,則其婚姻【】

A.有效B.無效C.可撤銷D.構(gòu)成事實婚姻

2.支配權(quán)和請求權(quán)的劃分,是按照【】

A.權(quán)利人的不同B.權(quán)利的客體不同C.法律的具體規(guī)定D.權(quán)利的作用不同

3.多數(shù)人之債包括()

A.單一之債B.選擇之債C.連帶之債D.勞務(wù)之債

4.下列關(guān)于合伙企業(yè)經(jīng)營積累的財產(chǎn)性質(zhì)的說法正確的是()。

A.為各合伙個人所有B.為全體合伙人共有C.為部分合伙人共有D.可以是以上任何一種,由合伙人自行約定

5.簽訂土地使用權(quán)出讓合同的雙方是土地使用者和市、縣人民政府的(’)

A.土地管理部門B.城市規(guī)劃行政主管部門C.房地產(chǎn)行政管理部門D.建設(shè)行政主管部門

6.甲就餐后未結(jié)賬就欲離開,服務(wù)員將其攔住,該服務(wù)員的行為屬于()。

A.自衛(wèi)行為B.非法行為C.自助行為D.公力救濟

7.下列屬于用益物權(quán)的是()。A.A.地上權(quán)B.抵押權(quán)C.質(zhì)押權(quán)D.留置權(quán)

8.代理人在行使代理權(quán)過程中致人損害的,承擔(dān)賠償責(zé)任的是()。

A.代理人B.代理人或被代理人C.被代理人D.代理人和被代理人

9.公民在下列哪種情況下不能收養(yǎng)孤兒或者殘疾兒童()。A.已有子女B.未滿30周歲C.已收養(yǎng)了一名孤兒D.已收養(yǎng)了一名由社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰

10.民法在空間上的適用范圍是指()。A.民法在我國領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空的效力B.民法在時間上的效力C.民法對哪些人有約束力D.民法效力的范圍

11.下列事實中,能夠引起合同權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)的是()。

A.結(jié)婚B.遺贈C.合伙解散D.企業(yè)法人合并

12.

28

有關(guān)為第三人利益訂立合同的下列說法,錯誤的是()

13.不能引起債的絕對消滅的原因為()。

A.清償B.抵銷C.混同D.提存

14.合同是引起債發(fā)生的原因之一,下列選項中不屬于合同之債的是()。

A.甲開車撞傷乙,甲乙為了私了簽訂的賠償合同

B.某市長與市屬酒廠廠長簽訂的利稅遞增獎懲合同

C.甲女、乙男結(jié)婚時所作的婚后財產(chǎn)各歸各的意思表示

D.夫妻兩人因出國將孩子托付給大姨照管時簽訂的監(jiān)護合同

15.民法的基本原則有()。

A.實事求是B.等價交換C.誠實自愿D.誠實信用

16.甲乙訂立了一份買賣名貴花瓶的合同,履行期滿后,甲未交付花瓶。后因地震該花瓶滅失。甲是否對其承擔(dān)責(zé)任()。

A.地震是不可抗力,不可抗力可以免責(zé),因此甲不承擔(dān)責(zé)任

B.甲應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,因為遲延履行后發(fā)生的不可抗力不得免責(zé)

C.雖然甲因不可抗力可以免責(zé),但根據(jù)公平原則仍應(yīng)承擔(dān)一定責(zé)任

D.即使甲能證明不遲延履行,花瓶也會因地震而滅失,仍不能免責(zé)

17.特定之債和種類之債是以——為劃分標準()

A.債的主體B.債的權(quán)利C.債的義務(wù)D.債的標的物

18.發(fā)明或者實用新型的保護范圍以——為準。()

A.權(quán)利要求書B.請求書C.說明書D.附圖

19.不需要設(shè)置監(jiān)護人的是()

A.不滿10周歲的未成年人B.10周歲以上的未成年人C.精神病人D.完全民事行為能力人

20.有權(quán)向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷婚姻的人,應(yīng)為()。

A.婚姻雙方當(dāng)事人B.婚姻任何一方當(dāng)事人C.受脅迫一方的婚姻當(dāng)事人D.受脅迫一方的婚姻當(dāng)事人的近親屬二、案例分析題(20題)21.甲、乙各攜所養(yǎng)寵物犬散步,兩犬發(fā)生廝打,甲、乙未加約束,袖手旁觀。兩犬在撕咬中突然竄至馬路中央。正在駕車以正常速度通過的個體出租車司機丙見狀緊急剎車,但因事發(fā)突然,仍將甲的寵物犬軋死。同時,車內(nèi)乘客丁因緊急剎車而撞破眼鏡,致眼部受傷。

問:(1)甲的寵物犬被軋死的損失,應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

(2)受害乘客丁可以享有哪些損害賠償請求權(quán)?各請求權(quán)的依據(jù)分別是什么?

22.李江海于2008年1月去世,留下平房六間,李山、李巖是李江海的兩個兒子,李山于2007年4月去世,留有一子李小山,遺產(chǎn)還未分割時,李巖出車禍身亡,留有一子李小巖,李小巖正在國外留學(xué),李小山把李江海的六間房屋登記在自己名下,不久又將所有房屋賣與同村的趙大勇,并進行了產(chǎn)權(quán)變更登記。4月李小巖回國向李小山主張自己的應(yīng)分得的遺產(chǎn),發(fā)生糾紛。

問:(1)六間房屋未分割前屬于何種性質(zhì)的財產(chǎn)?

(2)李小山、李小巖對房屋的繼承分別屬于何種性質(zhì)?六間房該怎么處分?

(3)李小巖能否向趙大勇要回自己應(yīng)分的份額?為什么?

23.甲與乙訂立一份賣牛合同,合同約定甲向乙交付3頭牛,總價款6000元,乙向甲交付定金1000元,余下款項乙在半年內(nèi)付清,雙方約定,在乙向甲付清??钪凹妆A粼?頭牛的所有權(quán),甲向乙交付了3頭牛。

問:(1)在??罡肚逯?,其中一頭牛被雷電擊死,該損失由誰承擔(dān)?為什么?

(2)在??罡肚逯?,丙不知甲保留了牛的所有權(quán),乙與丙達成一項轉(zhuǎn)讓其中一頭牛的合同。作價2000元將一頭牛交付給丙;丙能否據(jù)此取得該牛所有權(quán)?

(3)在牛款付清之前,乙又將所剩下的一頭牛租給丁,租期為3個月,租金200元,該租賃合同是否有效?租金應(yīng)如何處理?

24.李大成與兒子李曉光及孫子李蓓蓓出去旅游,不幸遇到車禍,無一生還。聞此訊后,李曉光的妻子王平突發(fā)心臟病而死。李大成的妻子郭氏與王平之父王某料理喪事后,對遺產(chǎn)分割發(fā)生爭議。據(jù)查,李大成有遺產(chǎn)價值1.2萬元,李曉光及妻子、兒子共有遺產(chǎn)價值3萬元,其中李蓓蓓生前接受李曉光朋友贈與2000元。問:

此案中,如何推定三名死者的死亡時間?

25.朱某原是長城公司的采購員,已辭職。某日,朱某接到長城公司的進出口業(yè)務(wù)代理商某糧油進出口公司業(yè)務(wù)員的電話,稱該公司代理進口的3000噸特級糖蜜因買主某食品廠急需資金欲低價轉(zhuǎn)賣,長城公司如有意購買,務(wù)于晚飯前回復(fù)。朱某緊接著就打電話找長城公司經(jīng)理,經(jīng)理正出差,要晚上才回來。朱某趕到糧油公司,說貨物長城公司要了。糧油公司不知朱某已辭職,就與其簽了合同。并說糖蜜存放在倉庫,你們把貨款和倉儲費付清,我們把倉單背書給你。朱某當(dāng)晚帶著已簽好的一式兩份合同和糖蜜的樣品,找到長城公司的經(jīng)理。經(jīng)理看了合同和樣品后,在合同上簽了字,后雙方就此次交易非常滿意。

問:(1)朱某與糧油公司簽訂合同時,其行為性質(zhì)應(yīng)如何認定?

(2)表見代理的成立要件有哪些?

26.2005年6月,A市某食品公司經(jīng)理李某委托去B市辦事的某個體商行負責(zé)人王某將該公司的營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有該公司合同專用章的空白合同書交給公司駐B市辦事處的劉某。王某到BT市后,因事務(wù)纏身一直未將營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書交到劉某手中。同年7月2日,王某從朋友處得知B市某糧油加工廠欲購買大豆,便持營業(yè)執(zhí)照副本和空白合同書與加工廠簽訂了供應(yīng)300噸大豆的合同。7月4日,加工廠按合同約定將30萬元定金匯入A市工商銀行王某指定的賬戶。后因種種原因,王某組織貨源不成,致合同無法履行。加工廠便找到李某,要求食品公司承擔(dān)違約責(zé)任。李某以該合同不是本公司人員所簽且定金未匯人本公司賬戶為由,拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方爭執(zhí)不下,加工廠訴至法院。問:(1)本案涉及哪些民事法律關(guān)系?試作簡要分析。(2)食品公司是否應(yīng)對王某的簽約行為承擔(dān)責(zé)任?為什么?(3)本案應(yīng)如何處理?

27.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?;丶彝窘?jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應(yīng),給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問:

(1)某甲的要求是否合理?為什么?

(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

28.甲、乙簽訂一批陶瓷制品的買賣合同,合同約定由甲負責(zé)代辦托運。甲遂與丙物流運輸公司簽訂運輸合同,合同中載明乙為收貨人。運輸途中,因丙的駕駛員丁的重大過失致使發(fā)生三車追尾的連環(huán)交通事故,使該批貨物嚴重受損,無法向乙按約定時間交貨。問:

(1)上述案件中存在幾個合同關(guān)系?分別是什么合同關(guān)系?

(2)乙應(yīng)向誰主張權(quán)利?為什么?29.一天早晨,劉莉?qū)⒆约业囊恢缓谪惾?,帶上犬鏈,牽到樓門準備遛早,遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛,便駐足觀賞,誰料這只犬一時興起,竟撲向張老太太,張老太太在躲閃時不慎摔倒在地,致使右手腕克雷式骨折,腰I椎體壓縮性骨折,住院治療共支出醫(yī)療費等人民幣1.2萬元。張老太太請求劉莉賠償因此而支出的各項費用。劉莉認為,當(dāng)時狗雖然有撲向的動作,但并沒有碰到張老太太,而張老太太是自己不小心摔傷的,因此,不同意承擔(dān)賠償責(zé)任。問:

(1)張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任?為什么?

(2)劉莉應(yīng)否承擔(dān)張老太太的醫(yī)療費等經(jīng)濟損失?為什么?30.張某為購買彩電,將自家的一頭耕牛賣給李某,二人協(xié)議賣價900元。李某當(dāng)即付款500元,并約定第二天再給400元,等共同完稅后再將牛牽走。不料當(dāng)晚牛被雷擊死。第二天,李某知情后要求張某歸還500元。張某認為牛已歸李某,不是自己過錯造成死亡,不同意還500元。兩人告到法院。請問:(1)本案中耕牛的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?(2)耕牛被雷擊死的風(fēng)險應(yīng)由誰承擔(dān)?理由是什么?(3)本案如何處理?

31.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設(shè)備,擬共同經(jīng)營一家洗衣店,洗衣店建成營運之后半年,洗衣機設(shè)備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修,維修費為2萬元。修好之后,甲僅向丙支付1萬元,要求丙向乙索要剩余的1萬元,理由是,自己僅就其出資份額承擔(dān)債務(wù)。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕,無奈訴至法院。問:

丙是否能向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

32.王某與李某系好朋友,王某酷愛集郵,但由于經(jīng)濟上不富裕,很多郵票無法購得。后經(jīng)人點撥,心生一計,他以李某的名義、地址在某雜志上刊登一則征婚啟事。此后,李某收到大量異性來信,要求與其建立戀愛關(guān)系。王某從這些來信上挑選了大量郵票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事與其大吵一架后分手了。李某只覺得委屈,整天悶悶不樂。后王某將此事告知李某,李某十分氣憤,要求王某公開賠禮道歉、消除影響并賠償損失,王某不同意,李某便以侵害其姓名權(quán)為由訴到法院。問:

(1)本案中李某的名譽權(quán)是否受到了侵害?

(2)你認為法院應(yīng)當(dāng)怎樣判決?

33.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人,維修費屬于合伙債務(wù),按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任,債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償,但不得拒絕向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕,應(yīng)當(dāng)全部支付維修費,事后再向乙追償。

34.王某于2011年準備建造一棟二層共220平方米的樓房。因資金不夠,遂向鄰居胡某借款,雙方達成一份書面合同。合同規(guī)定:胡某借給王某5萬元蓋房,1年后若王某不能歸還本金及利息,則房屋為雙方共有,各人得一半房屋,房建成后王某無力償還,便將二層樓給胡某使用,但王某在產(chǎn)權(quán)登記時,仍登記為自己單獨所有。胡某提出要按協(xié)議分割房屋并辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),王某表示同意,但一直未去辦理。王某的妻弟郭某得知此事,要王某把房屋以15萬元賣給他,他替王某還款,王某表示同意并與郭某簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。胡某得知表示王某無權(quán)出讓屬于自己的那一半房屋,要求法院確認王某與郭某的轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。

問:(1)此案中王某與胡某有關(guān)財產(chǎn)分割的協(xié)議是否有效?

(2)王某與郭某的協(xié)議是否有效?為什么?

35.對吳某應(yīng)如何處理?

36.張某出國前將家中祖?zhèn)鞯囊粚ㄆ拷唤o胡某保管。幾個月后,胡某突發(fā)心肌梗塞病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有,因為喪事需大筆現(xiàn)金,故將花瓶以合理價格賣給了朋友陳某。第二天,陳某依約交付了全款,并將花瓶取走。一年后,張某回國,到胡某家欲取走花瓶,得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。(1)張某是否有權(quán)向陳某要回花瓶?為什么?(2)張某對胡楠是否可以請求損害賠償?為什么?37.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn),某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完牛回家途經(jīng)此地時,發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應(yīng),給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問:

(1)某甲的要求是否合理?為什么?

(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

38.2004年3月,張某、高某、劉某、段某、王某5人協(xié)議組成“五興石碴廠”,共同經(jīng)營、利潤平分、債務(wù)均攤。在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時,因故未寫王某的姓名。張某任廠長,高某任會計,劉某任保管兼發(fā)料,段某、王某任業(yè)務(wù)員負責(zé)聯(lián)系業(yè)務(wù)。同年4月至7月間,該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方,每立方10元錢,共計6000元整,當(dāng)時未付款。8月初,經(jīng)張某手一次付給吳1500元,9月初經(jīng)高某手付給吳2000元。9月底,“五興石碴廠”因內(nèi)部矛盾,出現(xiàn)虧損,張、高2人要求退股,經(jīng)5人協(xié)商達成協(xié)議:2004年3月至9月30日的賬目結(jié)清,盈虧5個人平分;9月30日后張、高退股,與盈虧無關(guān)。但在張、高交接手續(xù)過程中,5人因賬目不清發(fā)生糾紛,所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得,遂于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中,張、高提出自己已退伙,沒有清償責(zé)任。王某則提出,營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字,自己未入伙,只是幫工,與2500元債務(wù)無關(guān)。問:

本案中的債務(wù)人是誰?如何處理這一債務(wù)糾紛?理由是什么?

39.甲培訓(xùn)中心急需一批電腦,遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函:“我中心急需x型號電腦100臺,如果公司有貨,速來電,并請告知價格。”A公司收到甲函電后,回函告知有貨,并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時,給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前,甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價格合理,因此向B公司發(fā)函:“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦,盼速發(fā)貨,運費由我中心負擔(dān)?!钡诙?,A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。問:(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?

40.一天,某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后,在認為安全的情況下點火。于某這一天趕著馬車來裝石灰,正趕上放炮,碎石將于某砸傷,花去醫(yī)藥費若干。于某讓石灰廠賠償,石灰廠認為自己在放炮之前,采取了必要的安全措施,于某自己對損失有過錯,所以,石灰廠不承擔(dān)責(zé)任。問:

(1)對于某的損失,石灰廠有無責(zé)任?

(2)于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

三、簡答題(10題)41.簡述債權(quán)讓與的限制。42.簡述債的保全制度。

43.簡述保證及其方式。

44.簡述受脅迫而為的民事行為的構(gòu)成要件。

45.如何理解我國婚姻法關(guān)于夫妻計劃生育的義務(wù)的規(guī)定。

46.簡述名譽權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)別。

47.簡述收養(yǎng)的法律特征。

48.簡述共有的概念和特征。

49.個人所得稅納稅義務(wù)人有哪些?確定的依據(jù)是什么?

50.簡述繼承權(quán)喪失的概念及原因。

四、主觀題(10題)51.簡述婚姻無效的法律后果。

52.簡要回答民事法律行為的成立要件。

53.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙,價值250元。黎某的男朋友白某見后,覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚,白某將白玉蘭繪制完畢,準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時,白某下車吃了些東西,待來到黎某家門口時,他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失,白某急忙順原路往回找,未找到。

事隔兩個月,黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn),那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒,他們了解到:這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格,從同事王小姐手中買來的。當(dāng)時,王小姐聲稱,連衣裙是托別人代買的,自己穿上不合體,因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下,王小姐不得不承認,連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后,就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的,并且當(dāng)時并不知道連衣裙是王小姐拾來的,拒絕返還。于是,黎某起訴至人民法院,要求返還連衣裙。

請問:(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應(yīng)如何處理?說明理由。

54.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員,某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同,約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目,演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當(dāng)天,由于當(dāng)?shù)仂F氣較重,航班停飛,某甲無法按計劃趕赴晚會。于是,某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?(2)其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

55.公民A、B、C訂立協(xié)議,約定:三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸,共同管理,按出資比例分利和承擔(dān)虧損。后三人依約出資買下一臺卡車,由A駕駛,B、C負責(zé)裝卸貨物,長期為飛云公司運輸貨物。某日,A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物,途中A操作失當(dāng)發(fā)生車禍,致使卡車毀壞,所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時,B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導(dǎo)致,因此發(fā)生的貨物損失應(yīng)由A承擔(dān)全部賠償責(zé)任;A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置,因車禍引起的損失應(yīng)由三人共同承擔(dān),故不同意承擔(dān)全部賠償責(zé)任。飛云公司遂向人民法院起訴,要求A、B、C三人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。問:

(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰負責(zé)賠償?根據(jù)何在?

56.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標準和意義是什么?

57.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

58.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

59.1996年10月6日,楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈,楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定,楊樹清以每公斤2角的價格,共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤,約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日,楊樹清之子燃放鞭炮,不慎將自家飼草燒光,楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格,但我現(xiàn)在要牛不要錢,購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?!睏顦淝迤扔诖笱┓馍剑譀]有別的辦法可想,被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天,楊樹清又找到周振華,表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛,周振華則稱“買賣既做,決無反悔之理”,堅持不同意,楊樹清只得起訴于人民法院,要求返還兩頭奶牛。

問:本案應(yīng)如何處理?

60.簡述合憲性解釋。五、論述題(0題)61.論述民法中的平等原則。六、判斷題(0題)62.凡是經(jīng)被代理人同意的轉(zhuǎn)委托,被代理人有權(quán)就代理事務(wù)直接指示復(fù)代理人。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.B《婚姻法》第6條規(guī)定,結(jié)婚年齡。男不得早于22周歲,女不得早于20周歲。所以小王結(jié)婚時沒有達到法定婚齡。根據(jù)《婚姻法》第10的規(guī)定,未達到法定婚齡的婚姻無效。

2.D根據(jù)權(quán)利的作用不同,權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)、形成權(quán)。所以,應(yīng)選D項。

3.C

4.B合伙財產(chǎn)是合伙人的財產(chǎn),在性質(zhì)上屬于共有財產(chǎn)。

5.A

6.C本題為基本概念應(yīng)用題,考核的知識點是民事權(quán)利的私力救濟保護方法中的自助行為。民事權(quán)利的保護方法主要有公力救濟和私力救濟兩種。私力救濟,又稱為自力救濟,是指在民事權(quán)利受到侵害時,權(quán)利人自己采取一定的合法措施保護其權(quán)利。民事權(quán)利受到侵害時,主要依賴于國家的公力救濟。但在緊急情況下,若固守公力救濟,可能緩不濟急,加重損害的程度,所以法律又規(guī)定在特殊情況下允許私力救濟。私力救濟的方式包括自衛(wèi)行為和自助行為。所謂自衛(wèi)行為是指當(dāng)民事權(quán)利受到侵害或者有受到侵害的現(xiàn)實危險時,權(quán)利人采取必要的措施,以防止損害的發(fā)生或者擴大。自衛(wèi)行為有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險兩種方式。所謂自助行為是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利,在來不及請求公力救濟的情況下,采取的對義務(wù)人的財產(chǎn)予以扣押或者對其人身自由予以約束的行為。本題中服務(wù)員的行為顯然不是公力救濟,也不是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的自衛(wèi)行為,選項A和選項D被排除;同時服務(wù)員的行為也無非法性,選項B也被排除;故正確答案是選項C。

【評注】(1)掌握民事權(quán)利的救濟方法主要有兩種,即公力救濟和私力救濟;(2)在私力救濟方面,特別要注意區(qū)別自衛(wèi)行為和自助行為,以免混淆。

7.A

8.C本題考查代理的效果。根據(jù)法律的規(guī)定,被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

9.B

10.A民法在空間上的適用范圍是指民法在我國領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空的效力,所以,選A項。

11.D本題屬于基本概念理解辨析題,考核的知識點是債的概括移轉(zhuǎn)。債的概括移轉(zhuǎn),是指債的一方當(dāng)事人將其債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人,由第三人概括地繼受這些權(quán)利義務(wù)的法律現(xiàn)象。債的概括移轉(zhuǎn)的類型通常有兩種類型:合同承受和企業(yè)的合并與分立。本題涉及的是法人的合并。根據(jù)主體的繼承性原則,企業(yè)合并或者分立之前的債權(quán)和債務(wù)應(yīng)由合并或者分立后的企業(yè)承擔(dān)。對此,《民法通則》第44條第2款規(guī)定:“企業(yè)法人分立、合并,它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”《合同法》第90條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同后合并的,由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利,履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的,除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外,由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán),承擔(dān)連帶債務(wù)?!惫蔬x項D正確,排除其他選項。

【評注】應(yīng)對債的概括移轉(zhuǎn)有準確的把握,并同時掌握債的概括移轉(zhuǎn)的類型,就比較容易回答這類問題了。

12.D

13.D債的絕對消滅是債徹底不存在。本題中,清償、抵銷、混同都有此效果,唯獨提存,因債權(quán)人拒不受領(lǐng)提存物時,提存人可收回提存物,不能使債絕對消滅。故本題中選項D符合題意,從而排除其他選項。

14.B選項B之某市長與市屬酒廠廠長簽訂的利稅遞增獎懲合同屬于行政管理范疇,不屬于債的民事法律范疇。故本題中選項B是正確的,排除其他選項。

15.D誠實信用是民法的基本原則。誠實自愿看起來既有誠實,又有自愿,但“誠實”不能獨立于“誠實信用”而與“自愿”組合為一個原則,似是而非,等價交換是商品交換原則而非民法原則,故選項D是正確的,排除其他選項。

16.B

17.D

18.A

19.D

20.C本題是法條記憶題,考查的是行使撤銷婚姻權(quán)的主體。我國《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻?!睋?jù)此,因受脅迫而請求撤銷婚姻的,只能是受脅迫一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人,當(dāng)事人之外的其他人均無此權(quán)利。故本題中選項C是正確的,排除其他選項。

21.(1)《侵權(quán)責(zé)任法》第79條規(guī)定:違反管理規(guī)定,未對動物采取安全措施造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此,甲的寵物犬被軋死的損失應(yīng)由甲、乙雙方共同承擔(dān),甲、乙對損害的發(fā)生均有過錯,屬于“混合過錯”,依法應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(2)首先,丁可以向個體出租車司機丙提出違約之訴,丁和丙存在運輸合同關(guān)系,依據(jù)合同,丙應(yīng)將丁安全送達目的地。其次,丁也可以向甲、乙提出侵權(quán)損害賠償之訴。丙的行為屬緊急避險,因此造成的損失,應(yīng)由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)賠償責(zé)任。

22.(1)繼承人共同共有性質(zhì)的財產(chǎn)。(2)李江海的房屋應(yīng)由李山、李巖繼承但李山早于李江海去世李小山基于代位繼承可繼承三間房屋李巖在遺產(chǎn)分割前去世李小巖基于轉(zhuǎn)繼承可以與李巖的其他第一順序繼承人共同繼承三間房屋。(3)不能。趙大勇可以基于善意取得取得該六間房的所有權(quán)。理由:《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定:無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的。所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外符合下列情形的受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的。原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的。參照前兩款規(guī)定。(1)繼承人共同共有性質(zhì)的財產(chǎn)。(2)李江海的房屋應(yīng)由李山、李巖繼承,但李山早于李江海去世,李小山基于代位繼承,可繼承三間房屋,李巖在遺產(chǎn)分割前去世,李小巖基于轉(zhuǎn)繼承可以與李巖的其他第一順序繼承人共同繼承三間房屋。(3)不能。趙大勇可以基于善意取得,取得該六間房的所有權(quán)。理由:《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定:無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的。所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán):(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記,不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的。原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的。參照前兩款規(guī)定。

23.(1)由乙承擔(dān)合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風(fēng)險在標的物交付之前由出賣人承擔(dān)交付之后由買受人承擔(dān)法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。(2)能丁可基于善意取得成為該牛的所有權(quán)人。(3)有效租金屬于擎息歸乙所有.合同法規(guī)定標的物在交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有。(1)由乙承擔(dān),合同法規(guī)定標的物毀損滅失的風(fēng)險,在標的物交付之前由出賣人承擔(dān),交付之后由買受人承擔(dān),法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。(2)能,丁可基于善意取得成為該牛的所有權(quán)人。(3)有效,租金屬于擎息,歸乙所有.合同法規(guī)定,標的物在交付之后產(chǎn)生的孳息,歸買受人所有。

24.根據(jù)我國法律規(guī)定相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡如不能確定死亡的先后時間推定沒有繼承人的人先死亡;死亡人各有繼承人的如幾個繼承人輩分不同推定長輩先死亡。具體到本案中應(yīng)推定李大成先死亡其次是李曉光最后是李蓓蓓。根據(jù)我國法律規(guī)定,相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡,如不能確定死亡的先后時間,推定沒有繼承人的人先死亡;死亡人各有繼承人的,如幾個繼承人輩分不同,推定長輩先死亡。具體到本案中,應(yīng)推定李大成先死亡,其次是李曉光,最后是李蓓蓓。

25.(1)其行為性質(zhì)屬于表見代理。理由:《合同法》第四十九條規(guī)定:行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的該代理行為有效。(2)①代理人無代理權(quán)即代理人在實施代理行為時并無本人的授權(quán)或雖有授權(quán)但并未授權(quán)其可實施超出特定授權(quán)范圍的行為。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。③相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。④相對人基于信任而與行為人成立法律行為。(1)其行為性質(zhì)屬于表見代理。理由:《合同法》第四十九條規(guī)定:行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效。(2)①代理人無代理權(quán),即代理人在實施代理行為時,并無本人的授權(quán),或雖有授權(quán),但并未授權(quán)其可實施超出特定授權(quán)范圍的行為。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。③相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。④相對人基于信任而與行為人成立法律行為。26.(1)涉及的民事法律關(guān)系有四個:①食品公司經(jīng)理與個體戶王某的委托合同關(guān)系,委托的內(nèi)容是代為轉(zhuǎn)送營業(yè)執(zhí)照副本和蓋有公章的空白合同書;②王某與食品公司之間的無權(quán)代理關(guān)系,王某超越委托轉(zhuǎn)送材料的授權(quán)范圍,未經(jīng)食品公司同意,擅自代食品公司與糧油加工廠簽訂買賣合同,屬超越代理權(quán)的無權(quán)代理:③A市食品公司與B市糧油加工廠之間的買賣合同關(guān)系,王某是無權(quán)代理人,大豆買賣合同當(dāng)事人是食品公司和糧油加工廠;④王某與食品公司發(fā)生侵權(quán)行為之債關(guān)系,王某未經(jīng)許可擅自以食品公司的名義對外簽訂合同,給食品公司造成了損害。(2)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,因為王某的行為構(gòu)成了表見代理。(3)本案應(yīng)作以下處理:①王某與糧油加工廠簽訂的買賣合同有效;②合同屆期沒有履行,食品公司承擔(dān)違約責(zé)任,合同約定有違約金的,違約責(zé)任和定金罰則的適用,糧油加工廠有權(quán)進行選擇;③食品公司在承擔(dān)違約責(zé)任后可以要求王某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

27.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。28.(1)存在兩個合同法律關(guān)系。它們分別是:甲與乙之間的貨物買賣合同關(guān)系和甲與丙之間的貨物運輸合同關(guān)系。

(2)乙應(yīng)向甲主張權(quán)利。理由:乙與甲之間存在買賣合同關(guān)系,依照法律規(guī)定,當(dāng)事人一方由于第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。本案中,甲由于丙的原因不能向乙如約履行義務(wù),依法應(yīng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任;而乙與丙之間沒有直接的法律關(guān)系,基于合同的相對性,乙不能向丙提出賠償請求。29.(1)構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任。理由:這是一起因飼養(yǎng)的動物致人損害的民事責(zé)任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷,但是與狗撲向張老太太的動作有直接的關(guān)系,因此,構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任。

(2)劉莉有義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。理由:根據(jù)《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定,飼養(yǎng)的動物致人損害,如果是受害人的過錯造成的,或者是由于第三人的過錯造成的,動物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔(dān)民事責(zé)任。本案中,張老太太看狗的行為沒有過錯,狗撲向張老太太也不是第三人的過錯造成的,狗的主人沒有免責(zé)的理由;《民法通則》規(guī)定,飼養(yǎng)的動物造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。劉莉是狗的所有人,有義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。

【解析】首先,飼養(yǎng)動物損害責(zé)任,是指動物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動物致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。飼養(yǎng)動物損害責(zé)任的成立須具有以下要件:第一,須有飼養(yǎng)動物的加害行為。首先,加害動物必須為飼養(yǎng)動物,即為人們管束喂養(yǎng)的動物。野生動物,因無管理人,其造成的損害,談不上由誰承擔(dān)責(zé)任。其次,飼養(yǎng)動物所為加害行為,必須是指基于動物的本能,而非受人的驅(qū)使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人,這屬于動物的本能動作。但如果狗是在人的驅(qū)使下去咬傷路人,則此情形不構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責(zé)任,而是應(yīng)由動物驅(qū)使者承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。第二,須有造成他人損害的事實。第三,須飼養(yǎng)動物的加害行為與損害之間存在因果關(guān)系。

因此本案構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。我國《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》都規(guī)定,飼養(yǎng)的動物造成他人損害的,動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的,可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。據(jù)此,飼養(yǎng)動物損害責(zé)任一般適用無過錯責(zé)任原則,即只要飼養(yǎng)的動物造成他人損害,動物飼養(yǎng)人或者管理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此無論劉莉有沒有過錯,只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害,她就要承擔(dān)民事責(zé)任。30.(1)耕牛的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)。理由:根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起移轉(zhuǎn),法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中,張某與李某對耕牛所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并未約定,所以耕牛的所有權(quán)應(yīng)自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某,所以,耕牛的所有權(quán)仍歸張某。(2)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。理由:我國《合同法》明確規(guī)定,買賣合同標的物的風(fēng)險自交付時起移轉(zhuǎn),法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中,張某與李某對風(fēng)險移轉(zhuǎn)并未約定,所以風(fēng)險應(yīng)自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某,所以,耕牛被雷擊死的風(fēng)險應(yīng)由張某自己承擔(dān)。(3)應(yīng)由張某將500元返還李某。

31.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務(wù)按我國現(xiàn)行法律規(guī)定合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償?shù)坏镁芙^向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應(yīng)當(dāng)全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人,維修費屬于合伙債務(wù),按我國現(xiàn)行法律規(guī)定,合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任,債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償,但不得拒絕向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕,應(yīng)當(dāng)全部支付維修費,事后再向乙追償。解析:本題考查合伙人的責(zé)任問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定,就合伙的債務(wù),合伙人對外承擔(dān)連帶責(zé)任,只有在合伙人內(nèi)部,合伙人才承擔(dān)按份責(zé)任。

32.(1)李某的名譽權(quán)受到了侵害。理由:本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告,無疑降低了李某的社會評價。王某的行為給李某的名譽造成一定的影響,侵害了李某的名譽權(quán)。當(dāng)然,這是由于侵害李某的姓名權(quán)而引起的,屬于侵權(quán)行為的競合。

(2)法院應(yīng)當(dāng)以姓名權(quán)侵權(quán)為案由,認定王某侵害了李某的姓名權(quán),并判決其承擔(dān)賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責(zé)任。因為,王某是未經(jīng)李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的,屬于典型的侵害他人姓名權(quán)的行為。

【解析】本題首先應(yīng)從李某的社會評價是否降低來判定他的名譽權(quán)是否被侵害,其次再從侵害姓名權(quán)的構(gòu)成要件以及救濟方式方面作答。

33.丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應(yīng)負償還6萬元欠款的義務(wù)且償還之后有向甲公司追償?shù)臋?quán)利;對于甲公司第二次的4萬元貸款丙公司沒有清償義務(wù)因為保證人對于保證合同成立后未經(jīng)其同意又增加的債務(wù)不承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應(yīng)負償還6萬元欠款的義務(wù),且償還之后有向甲公司追償?shù)臋?quán)利;對于甲公司第二次的4萬元貸款,丙公司沒有清償義務(wù),因為保證人對于保證合同成立后未經(jīng)其同意又增加的債務(wù),不承擔(dān)保證責(zé)任。

34.(1)有效。因為雙方當(dāng)事人有完全民事行為能力;雙方自愿,意思表示真實;協(xié)議內(nèi)容并不違法。因此該協(xié)議是有效的。(2)無效。因為郭某明知王某與胡某存在爭議糾紛,并且王某無權(quán)處分屬于胡某的那一部分,王某在已與胡某有協(xié)議、并將房交胡某使用、答應(yīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)的情況下又與郭某簽訂賣房協(xié)議,應(yīng)屬惡意串通行為。

35.依法沒收吳某收取的賄賂并對其進行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰和行政處分如果構(gòu)成犯罪還要追究其刑事責(zé)任。依法沒收吳某收取的賄賂,并對其進行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰和行政處分,如果構(gòu)成犯罪,還要追究其刑事責(zé)任。36.(1)張某無權(quán)向陳某要回花瓶。理由:胡楠將花瓶賣給陳某,屬無權(quán)處分行為。而陳某取得花瓶時是符合善意取得所有權(quán)條件的,故I凍某已取得花瓶所有權(quán)。(2)張某對胡楠有權(quán)請求損害賠償。理由:胡楠的無權(quán)處分行為使張某喪失了對花瓶的所有權(quán),損害了張某的權(quán)益。37.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán),某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系,某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權(quán),某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

38.五興石碴廠與吳記石碴廠債務(wù)糾紛一案,因張某等5人是合伙關(guān)系,所欠吳某2500元債務(wù)是合伙人的共同債務(wù)。按照《民法通則》第35條的規(guī)定,這5人對債務(wù)都有償還責(zé)任,都是債務(wù)人,而且負連帶責(zé)任。

理由:從事實來看,五興石碴廠欠債在先,張、高兩人退伙在后。兩人退伙時,2500元債務(wù)已經(jīng)存在?!睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定:“合伙經(jīng)營期問發(fā)生虧損,合伙人退出合伙時未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的,退伙人對原合伙的債務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任;退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的,對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負連帶責(zé)任?!边@一規(guī)定,為解決本案提供了法律依據(jù)。39.(1)不構(gòu)成要約。理由:要約的構(gòu)成,必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖,并具備合同的主要條款。本案中,甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求,故不構(gòu)成要約。(2)不構(gòu)成違約。理由:因為A公司送電腦的行為屬于要約,甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約,也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立,甲的行為不構(gòu)成違約。

40.對于某的損失石灰廠有責(zé)任。于某可以從以下兩個方面支持自己的訴訟請求:第一石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險作業(yè)對周圍環(huán)境有高度危險因高度危險作業(yè)造成他人損害的屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關(guān)系即可而無需證明作業(yè)人有過錯。本案中石灰廠雖然在放炮時也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的損失所以石灰廠應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第二根據(jù)《民法通則》的規(guī)定高度危險作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是:證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)故意要造成自己受傷的他只是沒有聽到警示。所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件石灰廠應(yīng)對于某的損失負責(zé)任對于某的損失,石灰廠有責(zé)任。于某可以從以下兩個方面支持自己的訴訟請求:第一,石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險作業(yè),對周圍環(huán)境有高度危險,因高度危險作業(yè)造成他人損害的,屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關(guān)系即可,而無需證明作業(yè)人有過錯。本案中,石灰廠雖然在放炮時,也采取了一些安全防范措施,但仍然造成了于某的損失,所以,石灰廠應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第二,根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,高度危險作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是:證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū),故意要造成自己受傷的,他只是沒有聽到警示。所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件,石灰廠應(yīng)對于某的損失負責(zé)任41.債權(quán)讓與是否在不改變債的內(nèi)容的前提下,債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人的民事法律行為。債權(quán)讓與應(yīng)當(dāng)受到限制:其一,依其性質(zhì)不得讓與的債權(quán),如雇傭等不得讓與。其二,法律規(guī)定不得讓與的債權(quán),如撫恤金債權(quán)等不得讓與。其三,依當(dāng)事人的約定不得讓與的債權(quán),當(dāng)事人不得讓與,否則讓與行為無效。42.債的保全屬債的一般擔(dān)保。它是為彌補特別擔(dān)保及強制執(zhí)行等民事制裁的不足而設(shè)立的?,F(xiàn)代民法上,債的保全方法有二:(1)債權(quán)人的代位權(quán)。指債務(wù)人享有對第三人的權(quán)利而又不積極行使,致使其財產(chǎn)應(yīng)能增加而不增加,危害債權(quán)實現(xiàn)時,債權(quán)人有權(quán)向法院請求以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利的一種權(quán)利。即債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。(2)撤銷權(quán)。指因債務(wù)人的行為害及債權(quán),債權(quán)人有權(quán)以訴訟程序申請法院予以撤銷的一種權(quán)利。

43.保證是指由當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的制度,即當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,由第三人按約定履行或承擔(dān)連帶責(zé)任。保證分為兩種方式:

(1)一般保證。是指當(dāng)事人在保證合同中約定,只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時,保證人才能代為履行的保證方式。對于一般保證,保證人享有先訴抗辯權(quán)。

(2)連帶保證。是指債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)的,債權(quán)人既可以請求債務(wù)人履行債務(wù),也可以請求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán),只要主債務(wù)履行期屆至,債權(quán)人可選擇向主債務(wù)人或保證人請求履行。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定保證方式,如果未約定或約定不明確的,保證人依《擔(dān)保法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

44.受脅迫而為的民事行為是指當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降耐{強迫陷入恐懼而作出不真實意思表示的民事行為。它具有以下要件:(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當(dāng)?shù)仡A(yù)告危害以使對方陷入恐懼的行為。(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一須有脅迫相對人使之產(chǎn)生恐懼的故意;第二須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。(3)須預(yù)告危害屬于不正當(dāng)。所謂不正當(dāng)即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當(dāng)然屬于不正當(dāng)?shù)徽?dāng)卻不一定都違法。因為它干涉了相對人是否簽訂合同的意思自由。(4)須因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫但被脅迫人并不因此產(chǎn)生恐懼;或雖有恐懼但恐懼并不是因脅迫而生就不能構(gòu)成受脅迫而實施的無效民事行為。(5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯(lián)系。而且其意思表示又須迎合脅迫人的意思作出。受脅迫而為的民事行為,是指當(dāng)事人一方因?qū)Ψ降耐{強迫,陷入恐懼而作出不真實意思表示的民事行為。它具有以下要件:(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當(dāng)?shù)仡A(yù)告危害,以使對方陷入恐懼的行為。(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產(chǎn)生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。(3)須預(yù)告危害屬于不正當(dāng)。所謂不正當(dāng),即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當(dāng)然屬于不正當(dāng),但不正當(dāng)卻不一定都違法。因為它干涉了相對人是否簽訂合同的意思自由。(4)須因受到脅迫而產(chǎn)生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫,但被脅迫人并不因此產(chǎn)生恐懼;或雖有恐懼,但恐懼并不是因脅迫而生,就不能構(gòu)成受脅迫而實施的無效民事行為。(5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯(lián)系。而且,其意思表示又須迎合脅迫人的意思作出。

45.《婚姻法》第12條規(guī)定:“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)?!逼浠揪裼腥?/p>

(1)實行計劃生育是夫妻的法定義務(wù)。實行計劃生育是夫妻的法定義務(wù),必須嚴格履行。育齡夫妻應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育的政策和法律規(guī)定生育子女,不得計劃外生育。如果夫妻的生育行為違反計劃生育法規(guī),應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

(2)實行計劃生育是夫妻雙方的法定義務(wù)。實行計劃生育是夫妻雙方的職責(zé),夫妻雙方應(yīng)自覺承擔(dān)此法定義務(wù)。夫妻任何一方都不得拒絕履行該項義務(wù),更不得將計劃生育僅視為女方的義務(wù)。

(3)實行計劃生育也是夫妻雙方的法定權(quán)利。實行計劃生育也是夫妻雙方一項法定權(quán)利。夫妻享有依照有關(guān)計劃生育規(guī)定生育子女的權(quán)利,受國家法律的保護,任何人不得侵犯。同時,夫妻也有不生育的自由,任何人不得強迫或干涉。育齡夫妻雙方按照國家有關(guān)規(guī)定實行計劃生育,計劃生育工作部門應(yīng)當(dāng)提供安全、有效的避孕藥具和技術(shù),保障實施節(jié)育手術(shù)的夫妻的健康和安全。46.名譽權(quán)是指民事主體對其名譽所享有的權(quán)利。隱私權(quán)是指自然人依法享有的個人生活秘密不受他人侵害的權(quán)利。隱私權(quán)與名譽權(quán)存在著多方面的區(qū)別:(1)權(quán)利內(nèi)容不同。名譽權(quán)的內(nèi)容是社會對主體的評價,而隱私權(quán)的內(nèi)容是當(dāng)事人不愿公開的私生活秘密。(2)在侵害名譽權(quán)案件中,加害人得以散布的事實是真實的為抗辯理由;而在侵害隱私權(quán)案件中,則不能以此為抗辯理由,相反,加害人所披露的事實越真實、越詳細,侵害他人隱私權(quán)的程度就越嚴重。(3)隱私權(quán)中包括公開權(quán),即當(dāng)事人可以將在某一方面的隱私權(quán)拋棄,如模特向畫家、攝影師公開身體以供描繪、拍攝等,而名譽權(quán)中的名譽是公眾對某人的一種評價,它不是當(dāng)事人所能拋棄的。(4)權(quán)利的范圍不同。名譽權(quán)除自然人外,法人也享有;而隱私權(quán)則只有自然人才具有。(5)保護的方式不同。名譽權(quán)受到損害時,依法可以通過消除影響、恢復(fù)名譽等進行救濟;而隱私權(quán)受到侵害則無法消除影響,也無法恢復(fù)。(6)侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式不同。侵害隱私權(quán)的方式主要有非法侵入他人住宅、非法對他人行蹤進行監(jiān)視、窺視他人私生活、披露他人隱私等;而侵害名譽權(quán)的行為方式主要是侮辱和誹謗。

47.收養(yǎng)是公民領(lǐng)養(yǎng)他人子女為自己子女的法律行為。收養(yǎng)的法律特征:

(1)收養(yǎng)是變更親屬身份和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種身份法上的行為。

(2)收養(yǎng)只能發(fā)生在非直系血親之間,收養(yǎng)直系血親毫無意義,有悖收養(yǎng)的目的。

(3)通過收養(yǎng)而設(shè)立的是擬制血親的父母子女關(guān)系,即養(yǎng)父母養(yǎng)子女關(guān)系。

(4)收養(yǎng)與國家對孤兒、棄兒的收容養(yǎng)育不同,收養(yǎng)與寄養(yǎng)不同。

48.共有是指兩個或兩個以上的民事主體對同一項財產(chǎn)共同享有所有權(quán)。共有的特征:(1)共有的權(quán)利主體是多數(shù)人。(2)共有的客體是同一項財產(chǎn)。(3)共有既有共有人之間的內(nèi)部關(guān)系,又有共有人與非共有人之間的外部關(guān)系。

49.個人所得稅納稅人是在中國境內(nèi)、境外取得所得的居民和在中國境內(nèi)取得所得非居民。⑴居民納稅人,是指在中國境內(nèi)有住所,或者無住所而在在境內(nèi)居住滿1年的個人。居民納稅人負有全面納稅義務(wù),應(yīng)就其來源中國境內(nèi)、境外的全部所得繳納個人所得稅。包括:①在中國境內(nèi)有住所的個人②在中國境內(nèi)無住所而在境內(nèi)居住滿1年的個人⑵非居民納稅人,是指在中國境內(nèi)無住所又不居住,或者無住所而在中國境內(nèi)居住不滿1年的個人。非居民納稅人承擔(dān)有限納稅義務(wù),僅就其來源與中國境內(nèi)的所得繳納個人所得稅。

50.繼承權(quán)的喪失又稱繼承權(quán)的剝奪是指依照法律的規(guī)定在發(fā)生法定事由時取消繼承人繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格?!独^承法》規(guī)定繼承人有下列行為之一的喪失繼承權(quán):(1)故意殺害被繼承人的;(2)為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的;(3)遺棄被繼承人的或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的;(4)偽造、篡改或者銷毀遺囑情節(jié)嚴重的。繼承權(quán)的喪失,又稱繼承權(quán)的剝奪,是指依照法律的規(guī)定,在發(fā)生法定事由時取消繼承人繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格?!独^承法》規(guī)定,繼承人有下列行為之一的,喪失繼承權(quán):(1)故意殺害被繼承人的;(2)為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的;(3)遺棄被繼承人的,或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的;(4)偽造、篡改或者銷毀遺囑,情節(jié)嚴重的。

51.無效婚姻將產(chǎn)生以下三方面法律后果:

(1)當(dāng)事人之間身份關(guān)系上的效力。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定,無效婚姻,自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

(2)當(dāng)事人之間財產(chǎn)關(guān)系上的效力。其一,不適用《婚姻法》中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。其二,在財產(chǎn)分割時,以協(xié)議分割為原則,判決分割為例外;若是判決分割,則推定為當(dāng)事人共有,主張個人所有的要承擔(dān)舉證責(zé)任。其三,判決分割應(yīng)照顧無過錯方利益。其四,保護合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。

(3)親子關(guān)系上的效力?!痘橐龇ā芬?guī)定,無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關(guān)系,他們之間的關(guān)系仍然適用《婚姻法》中有關(guān)父母子女的規(guī)定。

52.民事法律行為的成立要件,是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的,還是某些民事法律行為特別要求的,分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件,是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個,即意思表示。特殊成立要件,是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件,相對于不同的民事法律行為而有所不同:

(1)對于有因行為來說,標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說,除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外,還必須有標的給付原因這個特別要件,有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說,標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”,它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中,意思表示為一般成立要件,標的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

53.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由:根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應(yīng)如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐?!睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美8鶕?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應(yīng)將此不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的張小姐。(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由:根據(jù)民法原理,物權(quán)有追及力,即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時,無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手,物權(quán)所有人皆可追回。同時,民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力,保護交易安全。在本案中,張小姐在向王小姐購買連衣裙時,并不知道連衣裙的來歷,也不可能知道其來歷,這個行為沒有過錯,她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中,張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為,只符合善意取得制度的前四個條件,不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙,并不是連衣裙所有人黎某的意思,所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說,雖然張小姐取得連衣裙是善意的,但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán),黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力,不因動產(chǎn)善意取得而阻卻,可以直接要求張小姐返還。(2)本案應(yīng)如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定,拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還原主。本案中,王小姐拾到連衣裙后,非但沒有歸還原主,反將其出賣給張小姐?!睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定,民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”,他們的買賣行為違反了法律規(guī)定,因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款,因買賣行為無效而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定,王小姐應(yīng)將此不當(dāng)?shù)美颠€給受損失的張小姐。54.(1)不能。理由:《民法通則》第63條第3款規(guī)定,依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為,不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目,其演出行為具有很強的人身屬性,又由于某甲是著名演員,有相對的知名度和人氣,具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施,是屬于依法不得代理的行為,因此,某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由:無權(quán)代理,是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為,它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此,其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析:本題中,首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為,即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出,其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系,所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為,某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定,具有人身屬性的行為不得代理,必須由義務(wù)人自己親自實施。

55.(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是:三人共同出資、共同勞動、共同管理按出資比例分紅和承擔(dān)風(fēng)險完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由A、B、C三人共同負責(zé)賠償。根據(jù)是:飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關(guān)系因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是:三人共同出資、共同勞動、共同管理,按出資比例分紅和承擔(dān)風(fēng)險,完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由A、B、C三人共同負責(zé)

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