2023年山東省濰坊市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2023年山東省濰坊市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學(xué)校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.贈與合同具有的法律特征是()。A.A.有償合同B.無償合同C.雙務(wù)合同D.實踐合同

2.小民5歲，有繪畫天才。他作的畫很受人們的喜愛，有的還獲了獎。小民對他的繪畫作品()。A.A.享有著作權(quán)。因為繪畫是合法行為，不論作者有無民事權(quán)利能力

B.享有著作權(quán)。因為繪畫是一種事實行為，并不需要作者享有民事行為能力

C.不享有著作權(quán)。因為繪畫是一種民事法律行為，要求作者應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力

D.不享有著作權(quán)。因為繪畫是合法行為，要求作者具有民事權(quán)利能力

3.

第

10

題

下列選項中，屬于天然孳息的是（）

4.甲某于2000年病逝，當(dāng)時父親乙、弟弟丙和養(yǎng)子丁健在。2001年，甲父乙病逝，某甲在老家有三間房屋。甲的養(yǎng)子丁能繼承（）

A.二分之一產(chǎn)權(quán)B.三分之一產(chǎn)權(quán)C.四分之一產(chǎn)權(quán)D.四分之三產(chǎn)權(quán)

5.根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，女方在下列哪個期間男方不得提出離婚（）。

A.患病期間B.子女未成年期間C.懷孕期間和分娩后1年內(nèi)D.喪失生育能力后

6.保證合同的當(dāng)事人是指保證人和【】

A.被擔(dān)保合同的債權(quán)人B.被擔(dān)保合同的債務(wù)人C.被擔(dān)保合同的債權(quán)人和債務(wù)人D.保證人的上級主管部門

7.依照我國《繼承法》的規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的份額。這種規(guī)定具體體現(xiàn)的是（）。

A.養(yǎng)老育幼原則B.繼承權(quán)男女平等原則C.互諒互讓，和睦團結(jié)原則D.保護公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)原則8.限制民事行為能力人訂立的純獲利益的合同（）。A.有效B.無效C.可撤銷D.效力待定

9.在我國，人民法院審理離婚案件【】

A.不以法院調(diào)解為必經(jīng)程序

B.以法院調(diào)解為必經(jīng)程序

C.訴前已有有關(guān)部門調(diào)解的，不以法院調(diào)解為必經(jīng)程序

D.訴前未經(jīng)有關(guān)部門調(diào)解的，以法院調(diào)解為必經(jīng)程序

10.委托代理人選定的轉(zhuǎn)代理人亦即復(fù)代理人為【】

A.被代理人的代理人

B.委托代理人的代理人

C.委托代理人和被代理人的共同代理人

D.非代理人，只是以自己的名義與第三人進行民事行為

11.依據(jù)我國《收養(yǎng)法》第9條的規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差（）。

A.15周歲B.20周歲C.30周歲D.40周歲以上

12.依據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構(gòu)可以作為保證人的條件是：該分支機構(gòu)有()。

A.保證能力B.充足盈余C.法人主管機關(guān)同意、D.法人書面授權(quán)

13.楊某15周歲，智力超常，大學(xué)三年級學(xué)生。楊某因有某項發(fā)明，而與劉某達成轉(zhuǎn)讓該發(fā)明的協(xié)議。該轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力為()。

A.有效B.效力未定C.無效D.可撤銷

14.知識產(chǎn)權(quán)是一種()。

A.無形財產(chǎn)權(quán)B.所有權(quán)C.債權(quán)D.訴權(quán)15.甲購買了某住宅小區(qū)A座樓的一套房屋，該樓電梯歸()A.電梯生產(chǎn)商所有B.A座樓的業(yè)主共有C.電梯銷售商所有D.物業(yè)服務(wù)企業(yè)所有

16.依我國現(xiàn)行法的規(guī)定，下列選項中可以擔(dān)任保證人的是（）。

A.企業(yè)法人的職能部門B.學(xué)校C.醫(yī)院D.私營企業(yè)17.債務(wù)人向債權(quán)人的代理人表示同意延期履行拖欠的債務(wù)，這在法律上將引起（）。A.時效的中斷B.時效的中止C.時效的延長D.改變法定時效期間的后果

18.甲乙簽訂一份租房合同，其中定有“甲之女兒若調(diào)來本市工作則收回該房”。合同所附該條件為【】

A.肯定條件B.否定條件C.延緩條件D.解除條件

19.絕對權(quán)和相對權(quán)的劃分標準是()

A.民事權(quán)利的作用B.民事權(quán)利相互之間的依賴關(guān)系C.民事權(quán)利要件是否齊備D.民事權(quán)利的效力范圍20.不發(fā)生合同當(dāng)然無效的情形是()。A.A.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

B.一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同

C.雙方惡意串通，損害第三人利益

D.雙方以合法形式掩蓋非法目的所訂立的合同

二、案例分析題(20題)21.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預(yù)付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán)，所為行為為無權(quán)代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系，此代理行為為雙方代理行為，應(yīng)判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：（1）肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?（2）肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?（3）本案應(yīng)如何處理?

22.某影樓攝影師甲為新婚夫婦乙、丙制作婚紗照，效果極佳，經(jīng)乙、丙同意參加攝影展，受到好評，某藥業(yè)公司見后便與甲協(xié)商，利用該照片進行藥品的廣告宣傳，甲未經(jīng)乙、丙同意擅自做主，將照片交給某藥業(yè)公司并收取稿費1000元。某藥業(yè)公司便將該照片使用于其壯陽藥品的廣告宣傳上，且將該照片上丈夫乙的頭像以另一男子的形象進行覆蓋，配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞。該廣告大肆傳播后，造成不良影響。問：

（1）甲的行為具有什么性質(zhì)?為什么?

（2）某藥業(yè)公司侵犯了丙的什么權(quán)利?為什么?

（3）本案中侵權(quán)人分別應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?為什么?

23.王某的妻子和女兒早年死亡，1991年王某也死亡，留有遺產(chǎn)房屋四間。遺產(chǎn)未經(jīng)分割，王某的兒子暴病而死。為繼承這四間房屋，王某的女婿、外孫女與王某的兒媳、孫子發(fā)生爭執(zhí)。一審法院判決由王某的外孫女和孫子各繼承兩間，當(dāng)事人均不服，上訴到二審法院，二審法院判決四間房屋應(yīng)先由王某的兒子和女兒各繼承兩間，然后，轉(zhuǎn)由女婿、外孫女各繼承一間，兒媳和孫子各繼承一間。問：

法院的判決存在哪些問題?應(yīng)怎樣判決?

24.甲向乙購買一批鋼材，已支付價款，約定1個月后，由甲到乙所在地提貨。1個月后，乙向甲提出交貨，甲以其庫存鋼材積壓不再需要該批鋼材為由拒絕提貨，并要求乙返還已付購買鋼材的價款。乙拒絕，甲訴至法院。問：

本案如何處理?理由是什么?

25.王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?

26.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理，修理部讓15日后取貨。甲取貨時，修理部說修理費140元，甲認為此費用過高，拒絕支付。修理部扣留了電視機，并告知甲快交，否則將變賣電視機。半年后，甲未索要電視機，也未交修理費。后來，甲又將一錄像機送修，約定1個月取貨。甲如約取貨，修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元，且說140元以電視機抵。修理部不同意，說黑白電視機沒人要，于是退了電視機，扣留了錄像機，告訴甲限1個月內(nèi)交140元，否則變賣錄像機。雙方多次協(xié)商未果，甲訴之法院。問：修理部是否有權(quán)扣留甲的錄像機?為什么?

27.46.王某的妻子和女兒早年死亡，1991年王某也死亡，留有遺產(chǎn)房屋四間。遺產(chǎn)未經(jīng)分割，王某的兒子暴病而死。為繼承這四間房屋，王某的女婿、外孫女與王某的兒媳、孫子發(fā)生爭執(zhí)。一審法院判決由王某的外孫女和孫子各繼承兩間，當(dāng)事人均不服，上訴到二審法院，二審法院判決四間房屋應(yīng)先由王某的兒子和女兒各繼承兩間，然后，轉(zhuǎn)由女婿、外孫女各繼承一間，兒媳和孫子各繼承一間。問：

法院的判決存在哪些問題?應(yīng)怎樣判決?

28.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應(yīng)，給出什么樣的條件也堅決不答應(yīng)返還該牛。問：

（1）某甲的要求是否合理?為什么?

（2）某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

29.2009年5月，某縣電力公司經(jīng)批準架設(shè)的高壓電線路，與某甲的私有平房屋之間垂直距離大于4米。2011年4月，某甲未經(jīng)當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門批準，將平房加蓋為三層半樓房，東邊三樓陽臺與高壓電線之間最近的距離只有40厘米，當(dāng)?shù)仉娏Σ块T對某甲的翻建行為未加阻止。2011年7月，某乙到某甲家中度暑假，于晚上在陽臺乘涼時，被高壓電路所吸而觸電受傷。經(jīng)過某縣人民法院法醫(yī)鑒定，其傷情屬于重傷范圍。同年9月某乙向某縣法院起訴，要求電力公司承擔(dān)責(zé)任。

問：（1）電力公司是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，其歸責(zé)原則是什么?

（2）某甲是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其歸責(zé)原則是什么?

30.某甲在某公園游覽時，丟失價值2500元的進口相機一部。某乙拾得后將相機交公安機關(guān)招領(lǐng)。招領(lǐng)期滿后，公安部門依法對該相機進行拍賣，被某丙購得。某丙在商店購物時，該相機被小偷偷去。某丁從小偷處購得此照相機后又遺失，被人拾得交公安機關(guān)，公安機關(guān)招領(lǐng)失物時，某甲、丙、丁均到公安機關(guān)認領(lǐng)該相機，三人發(fā)生爭議，訴訟法院。

問：誰有權(quán)取得該相機?

31.張三有兩個兒子和一個女兒，大兒子張甲，二兒子張乙，女兒張丙。張乙在外地工作，張丙1994年出嫁。1999年，張三去世，留下房子6間。張甲與張乙各繼承3間，張丙未提出繼承。后張乙托張甲幫忙照看3間房，張甲表示同意，并一并使用該房。后張甲在其兒子結(jié)婚時對這3間房進行了維修，交由兒子使用。張乙2012年退休回家定居，要求張甲還房，張甲以超過訴訟時效為由不同意。張丙此時提出要求繼承屬于她的遺產(chǎn)，張甲以同樣理由拒絕。無奈，三人訴至法院。

問：（1）張乙是否可以要求張甲還房，是否超過訴訟時效?

（2）張丙是否可以要求繼承，為什么?

（3）張甲與張乙之間的房屋是何關(guān)系?

32.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預(yù)付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán)，所為行為為無權(quán)代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系，此代理行為為雙方代理行為，應(yīng)判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：

肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?

33.著名學(xué)者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學(xué)者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據(jù)作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應(yīng)允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內(nèi)部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內(nèi)散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權(quán)中的人身權(quán)部分由誰享有?其手稿著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由誰享有?該手稿的所有權(quán)由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權(quán)中的使用權(quán)?丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權(quán)?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權(quán)利?為什么?

34.被告某甲是個體商人，2011年5月曾與原告乙公司達成協(xié)議為乙公司捐資100萬元，共同實施一項工程。但乙公司需為此也投入100萬元及準備好相應(yīng)的設(shè)施并報上級批準。資金擬定于同年8月份到位，并協(xié)商確定了開工時間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進行了準備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年。同年8月中旬，原告找到被告催要捐資款，被告聲稱因生意虧本暫時無力捐資。原告提出可以分期捐贈，但被告表示僅能捐數(shù)萬元。雙方不能達成協(xié)議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。

問：（1）此案中，雙方之間的合同是否成立?

（2）被告是否有責(zé)任?應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?

（3）被告若須賠償，賠償?shù)姆秶鞘裁?

35.郭某(男)和王某(女)2008年經(jīng)人介紹認識，建立戀愛關(guān)系。2010年辦理了結(jié)婚登記。從2011年開始，郭某開始迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，對家務(wù)不聞不問。時間一長，王某非常不滿，兩人經(jīng)常吵架，感情急劇惡化。2012年底，王某向法院提起訴訟，要求離婚，郭某表示同意，但是雙方對于財產(chǎn)問題存在分歧：王某要求分得夫妻居住的兩室一廳房屋的一半，郭某認為該房屋是結(jié)婚前自己用父母贊助的錢買下的，不能分給王某。訴訟期間，郭某參加了某項電子游戲國際大賽，獲得獎金10000美元，王某認為這是夫妻共同財產(chǎn)，自己也應(yīng)該分得一半，郭某則認為游戲大賽是自己參加的，這個與王某的生活無關(guān)，并且發(fā)生在離婚訴訟期間，堅決不同意分割。雙方結(jié)婚前，王某叔父曾送給王某國畫一幅，價值5萬元人民幣，天天掛于客廳正中央，郭某認為這是家庭共同財產(chǎn)的一部分，應(yīng)當(dāng)予以分割。王某還主張，自己平時照料雙方老人，做家務(wù)較多，為家庭生活付出較多義務(wù)，在分割財產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)由郭某對此作出補償?，F(xiàn)查明郭某、王某對于夫妻婚后財產(chǎn)歸屬沒有任何約定。問：(1)王某有無權(quán)利分得房屋的一半?(2)對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權(quán)利請求分割?(3)對于王某叔父贈與的國畫，郭某有無權(quán)利參與財產(chǎn)分配?(4)王某請求郭某補償自己所做家務(wù)有無道理?

36.王某和華某于1982年結(jié)婚，1995年王某的父親在老家去世，王某1人奔喪回家，王某料理完喪事，將變賣房屋的1800元錢，連同遺留的5000元錢一起以自己的名義存人銀行。1997年夫妻倆想在家鄉(xiāng)開飯館，華某主張租房王某主張買房最后兩個人決定讓劉某先給他們租了間房，如果有價格合適的房再通知他們。劉某得知一家飯館正好要出賣，價錢也是同地段商品房的2／3，于是劉某沒有通知王某夫婦就自己墊付以王某的名義先買下來，知道此事后華某堅決反對，但王某卻同意，并在自己的存款中取出錢匯給劉某，并委托劉某以他的名義辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，夫婦倆回家經(jīng)營飯館1年后，由于兩人關(guān)系惡化，王某提出離婚。華某同意離婚，但主張房屋應(yīng)有其一半產(chǎn)權(quán)。

問：(1)劉某的行為是否屬于無權(quán)代理?其效力對華某最終是否有效?

(2)該房屋華某是否享有所有權(quán)?

37.甲、乙二人平均出資購買一套洗衣機房設(shè)備，擬共同經(jīng)營一家洗衣店，洗衣店建成營運之后半年，洗衣機設(shè)備出現(xiàn)故障。甲找到一位機械師丙進行維修，維修費為2萬元。修好之后，甲僅向丙支付1萬元，要求丙向乙索要剩余的1萬元，理由是，自己僅就其出資份額承擔(dān)債務(wù)。丙多次向甲索要剩余維修費均遭拒絕，無奈訴至法院。問：丙能否向法院請求由甲支付剩余的1萬元維修費?為什么?

38.甲有祖?zhèn)髡滟F字畫一幅，乙、丙均欲購買。甲先與乙達成協(xié)議，以5萬元的價格出售，雙方約定次日交付貨物。丙知曉后，當(dāng)晚即攜款至甲處，欲以6萬元價格購買。

甲欣然應(yīng)允，并立即交貨付款。次日，乙要求甲交付字畫不得而發(fā)生糾紛。問：

(1)字畫歸誰所有?為什么?

(2)本案應(yīng)該如何處理?

39.一天，某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后，在認為安全的情況下點火于某這一天趕著馬車來裝石灰，正趕上放炮，碎石將于某砸傷，花去醫(yī)藥費若干。于某讓石灰廠賠償，石灰廠認為自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己對損失有過錯，所以，石灰廠不承擔(dān)責(zé)任。問：

對于某的損失，石灰廠有無責(zé)任?于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

40.某丙和某丁之間存在什么樣的法律關(guān)系?

三、簡答題(10題)41.簡述保證及其方式。

42.簡述締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。

43.我國《著作權(quán)法》規(guī)定的鄰接權(quán)的種類有哪些?

44.簡述身份權(quán)的概念與特征。

45.簡述共有的概念和特征。

46.簡述地役權(quán)的概念與特征。

47.血親關(guān)系發(fā)生和終止的原因有哪些?

48.簡述債的種類。

49.簡述債權(quán)人行使代位權(quán)的法定條件。

50.商標權(quán)人有哪些主要權(quán)利和義務(wù)?

四、主觀題(10題)51.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

52.論述合同履行的概念及原則。

53.公民A、B、C訂立協(xié)議，約定：三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸，共同管理，按出資比例分利和承擔(dān)虧損。后三人依約出資買下一臺卡車，由A駕駛，B、C負責(zé)裝卸貨物，長期為飛云公司運輸貨物。某日，A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物，途中A操作失當(dāng)發(fā)生車禍，致使卡車毀壞，所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時，B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導(dǎo)致，因此發(fā)生的貨物損失應(yīng)由A承擔(dān)全部賠償責(zé)任；A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置，因車禍引起的損失應(yīng)由三人共同承擔(dān)，故不同意承擔(dān)全部賠償責(zé)任。飛云公司遂向人民法院起訴，要求A、B、C三人共同承擔(dān)賠償責(zé)任。問：

(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由誰負責(zé)賠償?根據(jù)何在?

54.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

55.簡述合憲性解釋。

56.簡述婚姻無效的法律后果。

57.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

58.簡要回答民事法律行為的成立要件。

59.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

60.1996年10月6日，楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈，楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定，楊樹清以每公斤2角的價格，共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤，約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格，但我現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵。”楊樹清迫于大雪封山，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛，周振華則稱“買賣既做，決無反悔之理”，堅持不同意，楊樹清只得起訴于人民法院，要求返還兩頭奶牛。

問：本案應(yīng)如何處理?

五、論述題(0題)61.試論違約損害賠償?shù)奶卣鳌?/p>

六、判斷題(0題)62.繼承權(quán)的權(quán)利主體只能是公民，不能是法人、其他社會組織或國家。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.B贈與合同不能有償，也不可能雙方當(dāng)事人都有義務(wù)，因此應(yīng)為無償、單務(wù)合同；依我國《合同法》的規(guī)定，贈與合同一般是諾成性合同，故B正確。

2.B繪畫是事實行為，與當(dāng)事人的行為能力無關(guān)。為鼓勵人們的創(chuàng)作，我國法律規(guī)定，只要完成作品，即產(chǎn)生著作權(quán)，故B正確。

3.A

4.A

5.C我國《婚姻法》第34條規(guī)定，女方在懷孕期間、分娩后1年內(nèi)或中止妊娠后6個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。

6.A在保證合同中，當(dāng)事人指保證人和被擔(dān)保合同的債權(quán)人。

7.A我國繼承法的基本原則主要有：保護公民私有財產(chǎn)繼承權(quán)原則、繼承權(quán)平等原則、養(yǎng)老育幼、互助互濟原則和互諒互讓、和睦團結(jié)原則。本題題目之內(nèi)容正是養(yǎng)老育幼原則的要求和體現(xiàn)，故本題中選項A是正確的，排除其他選項。

8.A本題考查了限制民事行為能力的知識點。限制民事行為能力，指自然人以自己的獨立行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格受到一定的限制。限制民事行為能力人只能參加與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動以及純獲利的活動。因此，限制民事行為能力人訂立的純獲利利益的合同是有效的。

9.B我國《民法典》明文規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。

10.A復(fù)代理人不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人。復(fù)代理人的代理行為所產(chǎn)生的后果，由被代理人承擔(dān)。

11.D本題屬于法條記憶理解題，考核的知識點是收養(yǎng)關(guān)系成立的實質(zhì)條件之收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)具備的條件。依據(jù)我國《收養(yǎng)法》第9條的規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差40周歲以上。可見，本題中選項D符合法律的規(guī)定，亦符合題意，故選項D是正確的，排除其他選項。

【評注】應(yīng)對收養(yǎng)關(guān)系成立的實質(zhì)條件有全面的理解和掌握，同時也應(yīng)注意法律對特殊收養(yǎng)關(guān)系成立的條件的規(guī)定，并予以區(qū)別。

12.D

13.B

14.A

15.B本題考查了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的知識點。業(yè)主對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分享有共有權(quán)，即每個業(yè)主在法律對所有權(quán)未作特殊規(guī)定的情形下，對專有部分以外的走廊、樓梯、過道、電梯、外墻面、水箱、水電氣管線等共有部分，享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因此，對于電梯，應(yīng)由A座樓的業(yè)主共有。

16.D本題考查保證資格之法律限制。我國《擔(dān)保法》規(guī)定，國家機關(guān)、學(xué)校、醫(yī)院等以公益為目的的單位只有在滿足法律特別規(guī)定的情形下才可作為保證人，而企業(yè)法人的職能部門不能作保證人，故D正確。

17.A

18.D所謂解除條件，是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)，在所附條件成就時，就失去法律效力的條件;反之，則是延續(xù)條件。所謂肯定條件，是指把某種事實的發(fā)生作為條件，又稱積極條件;反之，則為否定條件，又稱消極條件。本題中甲乙簽訂的合同所附的條件為解除條件。

19.D

20.B本題考查合同的無效和可撤銷問題。一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，是《合同法》第54條規(guī)定的合同可撤銷的情形之一。21.(1)不屬于無權(quán)代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

22.(1)甲將乙、丙的婚紗照用于參展是合法行為。甲將照片交給某藥業(yè)公司并獲取報酬的行為，是侵權(quán)行為。

理由：《民法通則》規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。甲將乙、丙的婚紗照用于參展，是經(jīng)過照片所有人同意的，且不是以營利為目的，因而是合法行為。而甲以營利為目的收取藥業(yè)公司的報酬，未經(jīng)照片所有人乙、丙的同意將照片交由藥業(yè)公司使用，是侵犯乙、丙肖像權(quán)的行為。

(2)某藥業(yè)公司的行為侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)。

理由一：《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！北景钢校乘帢I(yè)公司未經(jīng)照片所有人丙的同意，而將照片用于該公司藥品的廣告宣傳上，其行為侵犯了丙的肖像權(quán)。

理由二：《民通意見》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！北景钢校撍帢I(yè)公司將丙的照片用于壯陽藥品并配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞廣泛傳播，給丙造成了不良影響，因此，藥業(yè)公司的行為侵犯了公民丙的名譽權(quán)。

(3)甲應(yīng)對乙、丙承擔(dān)侵害乙、丙肖像權(quán)的責(zé)任，某藥業(yè)公司承擔(dān)侵害丙肖像權(quán)和名譽權(quán)的責(zé)任。

理由：依據(jù)我國《民法通則》第120條的規(guī)定，公民的人格權(quán)受到侵犯的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像權(quán)，藥業(yè)公司侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)，肖像權(quán)和名譽權(quán)都屬公民的人格權(quán)，受害人有權(quán)依法要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。

23.答案要點：一審法院判決的錯誤在于把王某兒媳和孫子的轉(zhuǎn)繼承當(dāng)作代位繼承處理；二審法院判決的錯誤在于把王某外孫女的代位繼承當(dāng)作轉(zhuǎn)繼承處理。因此，一、二審法院的判決都是錯誤的。

本案中，由于王某的女兒先于王某死亡，所以，王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產(chǎn)，王某的女婿沒有繼承權(quán)。而王某的兒子則是在王某死后，遺產(chǎn)分割之前死亡的，對其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額，依法應(yīng)適用轉(zhuǎn)繼承的規(guī)定，由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除另有約定外，歸夫妻共同所有。所以，王某兒子繼承的王某的遺產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)，其中的一半是王某兒媳的個人財產(chǎn)，而另一半才是王某兒子的遺產(chǎn)，由其配偶和兒子共同繼承。所以，本案應(yīng)判決：對王某的四間房屋，王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。

[解題指導(dǎo)]主要是區(qū)別代位繼承和轉(zhuǎn)繼承。區(qū)別清了，結(jié)論就容易得出。

24.本案中乙可將鋼材提交有關(guān)部門提存。理由是甲無正當(dāng)理由拒絕接受乙的履行乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甲主張解除合同要求乙返還價款是不合法的因為該案中未發(fā)生法定解除事由除非甲、乙協(xié)商解除合同否則甲應(yīng)當(dāng)按合同履行其受領(lǐng)義務(wù)。本案中乙可將鋼材提交有關(guān)部門提存。理由是甲無正當(dāng)理由拒絕接受乙的履行，乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。甲主張解除合同，要求乙返還價款是不合法的，因為該案中未發(fā)生法定解除事由，除非甲、乙協(xié)商解除合同，否則甲應(yīng)當(dāng)按合同履行其受領(lǐng)義務(wù)。解析：本題從債的消滅——提存的角度作答。

25.沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件因此王某無權(quán)主張補償。沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提,就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定,補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件,因此王某無權(quán)主張補償。

26.答案要點：修理部無權(quán)扣留甲的錄像機。

理由：根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，留置權(quán)的成立必須同時具備三個條件：一是債權(quán)人須基于合同占有留置物；二是債務(wù)人所負債務(wù)須與該留置物有牽連關(guān)系；三是須債務(wù)已屆履行期而債務(wù)人不履行債務(wù)。本案中，甲與修理部之間存在兩個電器修理合同：一是修理電視機的合同；二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢，修理部可以留置電視機，但修理部將與該合同沒有牽連關(guān)系的錄像機予以扣留，不符合“債務(wù)人所負債務(wù)須與該留置物有牽連關(guān)系”這一留置權(quán)的成立要件，所以不能扣留錄像機。

[解題指導(dǎo)]運用留置權(quán)的條件加以分析。

27.一審法院判決的B在于把王某兒媳和孫子的轉(zhuǎn)繼承當(dāng)作代位繼承處理；二審法院判決的B在于把王某外孫女的代位繼承當(dāng)作轉(zhuǎn)繼承處理。因此一、二審法院的判決都是B的。本案中由于王某的女兒先于王某死亡所以王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產(chǎn)王某的女婿沒有繼承權(quán)。而王某的兒子則是在王某死后遺產(chǎn)分割之前死亡的對其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額依法應(yīng)適用轉(zhuǎn)繼承的規(guī)定由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)除另有約定外歸夫妻共同所有。所以王某兒子繼承的王某的遺產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)其中的一半是王某兒媳的個人財產(chǎn)而另一半才是王某兒子的遺產(chǎn)由其配偶和兒子共同繼承。所以本案應(yīng)判決：對王某的四間房屋王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。一審法院判決的B在于把王某兒媳和孫子的轉(zhuǎn)繼承當(dāng)作代位繼承處理；二審法院判決的B在于把王某外孫女的代位繼承當(dāng)作轉(zhuǎn)繼承處理。因此，一、二審法院的判決都是B的。本案中，由于王某的女兒先于王某死亡，所以，王某的外孫女適用代位繼承取得王某的遺產(chǎn)，王某的女婿沒有繼承權(quán)。而王某的兒子則是在王某死后，遺產(chǎn)分割之前死亡的，對其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)份額，依法應(yīng)適用轉(zhuǎn)繼承的規(guī)定，由王某的兒媳和孫子共同繼承。又由于我國《婚姻法》規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，除另有約定外，歸夫妻共同所有。所以，王某兒子繼承的王某的遺產(chǎn)，屬于夫妻共同財產(chǎn)，其中的一半是王某兒媳的個人財產(chǎn)，而另一半才是王某兒子的遺產(chǎn)，由其配偶和兒子共同繼承。所以，本案應(yīng)判決：對王某的四間房屋，王某的外孫女繼承兩間；王某的兒媳取得一間半；王某的孫子繼承半間。解析：主要是區(qū)別代位繼承和轉(zhuǎn)繼承。區(qū)別清了，結(jié)論就容易得出。

28.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅；拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

29.(1)電力公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，電力公司的高壓線，在客觀上造成了原告某乙的人身損害的結(jié)果，屬于高度危險作業(yè)致人損害的情況，構(gòu)成特殊侵權(quán)。其歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則，(2)某甲違章翻建三層半樓房，特別是東邊陽臺距離高壓電線只有40厘米，而未能采取安全防范措施，主觀上存在過錯，對乙的損害負有一定責(zé)任。其歸責(zé)原則是過鏈責(zé)任原則。

30.該相機應(yīng)返還某丙。理由有如下幾點：

(1)該相機雖是某甲的，但經(jīng)招領(lǐng)而未去認領(lǐng)，且依法被拍賣，其所有權(quán)被強制消滅。

(2)某丙從拍賣場購得，無論是善意還是無意，均無義務(wù)返還原物，即某丁不能取得此相機的所有權(quán)。

31.(1)可以。未過訴訟時效。(2)不可以。根據(jù)我國《繼承法》第8條的規(guī)定，繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日超過20年的，不得再提起訴訟。本案中，張丙在1999年就知道其權(quán)利被侵犯，但未提出繼承，因此過了訴訟時效，故不可再要求繼承。(3)張乙委托張甲幫其照管房屋，二者是委托合同關(guān)系。

32.不屬于無權(quán)代理不是雙方代理。不屬于無權(quán)代理,不是雙方代理。

33.答案要點：(1)甲死亡后，其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留；其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。

(2)丁只是獲得了手稿的使用權(quán)，如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到甲的繼承人的授權(quán)；丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。

(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。

(4)丙無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權(quán)而不享有對手稿著作權(quán)中的人身權(quán)，而發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。

[解題指導(dǎo)](1)本題考查著作權(quán)的繼承問題。根據(jù)《著作權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定，著作權(quán)屬于公民。公民死亡后，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)由繼承人享有，但人身權(quán)并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權(quán)按照《繼承法》的規(guī)定轉(zhuǎn)移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權(quán)和手稿著作權(quán)中的使用權(quán)。發(fā)表權(quán)，是決定作品是否公之于眾的權(quán)利，屬于著作權(quán)中的人身權(quán)。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權(quán)的行使和對手稿的著作權(quán)的行使。

(4)發(fā)表權(quán)是著作權(quán)中的人身權(quán)，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權(quán)才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內(nèi)行使。

34.(1)成立。雙方已達成合意，并經(jīng)過要約、承諾兩個階段。(2)被告有責(zé)任。應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。(3)應(yīng)為信賴利益的損失。其范圍包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財產(chǎn)損失，也包括應(yīng)增加而未增加的利益。具體到本案例，應(yīng)為捐資款、利息。35.(1)無權(quán)。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買，屬于婚前財產(chǎn)，不是夫妻共同財產(chǎn)的一部分，所以王某無權(quán)參加分割。(2)有權(quán)。根據(jù)《民法典》規(guī)定，夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的，除了法定的個人特有財產(chǎn)外，都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么，郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的，但是在離婚訴訟進行期間，仍然屬于婚姻存續(xù)期間，其性質(zhì)依然應(yīng)歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。(3)郭某無權(quán)參與分割國畫。與問題(1)相似，此國畫亦是王某的婚前財產(chǎn)，因此郭某沒有權(quán)利參與財產(chǎn)分配。(4)沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提，就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定，補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件，因此王某無權(quán)主張補償。

36.(1)劉某的行為是無權(quán)代理因為王某夫婦只授權(quán)劉某租房并沒有要求他買房。劉某是超越代理權(quán)的無權(quán)代理。但是王某在后來的匯款和委托辦理過戶的事實對劉某的行為予以了追認。王某的追認應(yīng)不僅僅對王某本人有效、對華某也同樣有效。因為王某和華某是夫妻；王某的行為可以構(gòu)成表見代理劉某有理由相信其妻同意買房。王某的行為可以構(gòu)成表見代理而且華某在事后并沒有表示反對而是與王某一同回家以此房經(jīng)營飯館。其行為已經(jīng)是對王某表見代理的默認。(2)華某對該房屋享有所有權(quán)此房是王某與華某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購買的．應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。(1)劉某的行為是無權(quán)代理，因為王某夫婦只授權(quán)劉某租房，并沒有要求他買房。劉某是超越代理權(quán)的無權(quán)代理。但是王某在后來的匯款和委托辦理過戶的事實對劉某的行為予以了追認。王某的追認應(yīng)不僅僅對王某本人有效、對華某也同樣有效。因為王某和華某是夫妻；王某的行為可以構(gòu)成表見代理，劉某有理由相信其妻同意買房。王某的行為可以構(gòu)成表見代理，而且，華某在事后并沒有表示反對，而是與王某一同回家以此房經(jīng)營飯館。其行為已經(jīng)是對王某表見代理的默認。(2)華某對該房屋享有所有權(quán)，此房是王某與華某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購買的．應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。

37.丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人維修費屬于合伙債務(wù)按我國現(xiàn)行法律規(guī)定合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償?shù)坏镁芙^向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕應(yīng)當(dāng)全部支付維修費事后再向乙追償。丙可以主張由甲支付剩余1萬元維修費。因為甲、乙是合伙人，維修費屬于合伙債務(wù)，按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，合伙債務(wù)屬連帶責(zé)任，債權(quán)人得就全部債權(quán)要求合伙人之一進行清償。合伙人之一就全部債務(wù)清償之后得就超出其份額的部分向其他合伙人追償，但不得拒絕向債權(quán)人履行全部清償義務(wù)。因此丙向甲要求全部費用的支付時甲不得拒絕，應(yīng)當(dāng)全部支付維修費，事后再向乙追償。

38.(1)歸丙。因為買賣合同中標的物的所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任乙不享有對丙的占有返還權(quán)。因為甲乙之間的合同有效乙對甲享有合同請求權(quán)現(xiàn)甲無法交付合同的標的物——字畫構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時丙對字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。(1)歸丙。因為買賣合同中標的物的所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任，乙不享有對丙的占有返還權(quán)。因為甲乙之間的合同有效，乙對甲享有合同請求權(quán)，現(xiàn)甲無法交付合同的標的物——字畫，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時丙對字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。

39.對于某的損失石灰廠有責(zé)任。于某可以通過以下幾方面支持自己的訴訟請求：第一石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險作業(yè)對周圍環(huán)境有高度危險．因高度危險作業(yè)造成他人損害的屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關(guān)系即可而無需證明作業(yè)人有過錯。本案中石灰廠雖然在放炮時也采取了一些安全防范措施但仍然造成了于某的損失所以石灰廠應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第二根據(jù)《民法通則》的規(guī)定高度危險作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)故意要造成自己受傷的他只是沒有聽到警示、所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件石灰廠應(yīng)對于某的損失負責(zé)任。對于某的損失，石灰廠有責(zé)任。于某可以通過以下幾方面支持自己的訴訟請求：第一，石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》規(guī)定的高度危險作業(yè)，對周圍環(huán)境有高度危險．因高度危險作業(yè)造成他人損害的，屬于特殊侵權(quán)行為。其責(zé)任構(gòu)成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關(guān)系即可，而無需證明作業(yè)人有過錯。本案中，石灰廠雖然在放炮時，也采取了一些安全防范措施，但仍然造成了于某的損失，所以，石灰廠應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；第二，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，高度危險作業(yè)造成他人損害的免責(zé)條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)，故意要造成自己受傷的，他只是沒有聽到警示、所以本案不存在作業(yè)人免責(zé)的條件，石灰廠應(yīng)對于某的損失負責(zé)任。解析：本題考查高度危險作業(yè)這一特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件問題。根據(jù)《民法通則》關(guān)于高度危險作：業(yè)的規(guī)定分析解答。

40.某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系。某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系。41.保證是指由當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的制度，即當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由第三人按約定履行或承擔(dān)連帶責(zé)任。保證分為兩種方式：

(1)一般保證。是指當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，保證人才能代為履行的保證方式。對于一般保證，保證人享有先訴抗辯權(quán)。

(2)連帶保證。是指債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)，只要主債務(wù)履行期屆至，債權(quán)人可選擇向主債務(wù)人或保證人請求履行。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定保證方式，如果未約定或約定不明確的，保證人依《擔(dān)保法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

42.(1)須有損失的存在；(2)須行為人違反合同前義務(wù)；(3)須行為人有過錯；(4)須締約過失行為與損失之間存在因果關(guān)系。(1)須有損失的存在；(2)須行為人違反合同前義務(wù)；(3)須行為人有過錯；(4)須締約過失行為與損失之間存在因果關(guān)系。

43.(1)鄰接權(quán)是指作品的傳播者所享有的權(quán)利。(2)我國法律規(guī)定的鄰接權(quán)主要有表演者權(quán)錄音、錄像制作者權(quán)廣播、電視組織者權(quán)以及出版者權(quán)。(3)表演者權(quán)是指表演者對其文學(xué)、音樂、戲劇、舞蹈和曲藝等作品的藝術(shù)表演依法享有的專有權(quán)利。錄音、錄像制作者權(quán)是指錄音、錄像制作者對其制作的錄音、錄像制品所享有的專有權(quán)利。該權(quán)利來自法定許可和著作權(quán)人的許可以及表演者的許可。廣播、電視組織者權(quán)是指廣播電視組織對其編制的廣播電視節(jié)目依法享有允許或禁止他人進行營利性的轉(zhuǎn)播、錄制和復(fù)制的權(quán)利以及因授權(quán)許可他人轉(zhuǎn)播、錄制、復(fù)制而獲取報酬的權(quán)利。出版者權(quán)是指出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式和裝幀設(shè)計享有專有使用權(quán)。(1)鄰接權(quán)是指作品的傳播者所享有的權(quán)利。(2)我國法律規(guī)定的鄰接權(quán)主要有表演者權(quán)，錄音、錄像制作者權(quán)，廣播、電視組織者權(quán)以及出版者權(quán)。(3)表演者權(quán)是指表演者對其文學(xué)、音樂、戲劇、舞蹈和曲藝等作品的藝術(shù)表演依法享有的專有權(quán)利。錄音、錄像制作者權(quán)是指錄音、錄像制作者對其制作的錄音、錄像制品所享有的專有權(quán)利。該權(quán)利來自法定許可和著作權(quán)人的許可以及表演者的許可。廣播、電視組織者權(quán)是指廣播電視組織對其編制的廣播電視節(jié)目，依法享有允許或禁止他人進行營利性的轉(zhuǎn)播、錄制和復(fù)制的權(quán)利，以及因授權(quán)許可他人轉(zhuǎn)播、錄制、復(fù)制而獲取報酬的權(quán)利。出版者權(quán)是指出版者對其出版的圖書、報紙、雜志的版式和裝幀設(shè)計享有專有使用權(quán)。

44.身份權(quán)是基于身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利。身份權(quán)具有以下特征：(1)身份權(quán)具有專屬性；(2)身份權(quán)具有義務(wù)性；(3)身份權(quán)無時效性。身份權(quán)是基于身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利。身份權(quán)具有以下特征：(1)身份權(quán)具有專屬性；(2)身份權(quán)具有義務(wù)性；(3)身份權(quán)無時效性。

45.共有是指兩個或兩個以上的民事主體對同一項財產(chǎn)共同享有所有權(quán)。共有的特征：(1)共有的權(quán)利主體是多數(shù)人。(2)共有的客體是同一項財產(chǎn)。(3)共有既有共有人之間的內(nèi)部關(guān)系，又有共有人與非共有人之間的外部關(guān)系。46.地役權(quán)，是指按照合同約定利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己不動產(chǎn)的效益的權(quán)利。地役權(quán)具有以下特征：(1)地役權(quán)的權(quán)利主體為需役地的所有人或者使用人。(2)地役權(quán)是利用他人土地的用益物權(quán)。(3)地役權(quán)是為需役地的便利而設(shè)定的他物權(quán)。(4)地役權(quán)具有從屬性。(5)地役權(quán)具有不可分性。(6)地役權(quán)具有期限性。

47.血親可以分為自然血親和擬制血親兩大類。

(1)自然血親以出生為發(fā)生原因。親子關(guān)系和其他自然血親關(guān)系均因出生而發(fā)生，出生的時間，即為自然血親關(guān)系發(fā)生的時問。

自然血親以死亡為終止原因，包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的時間、人民法院宣告死亡的判決書生效的時間，即為自然血親關(guān)系終止的時間。

(2)擬制血親以所擬制的親屬關(guān)系依法成立為發(fā)生原因。。準予收養(yǎng)登記、取得收養(yǎng)證的時間，即為養(yǎng)父母養(yǎng)子女這種擬制血親關(guān)系發(fā)生的時問。

擬制血親以死亡或所擬制的親屬關(guān)系依法解除為終止原因。

48.根據(jù)不同的標準債的種類主要有：(1)按照債的發(fā)生根據(jù)債可分為合同之債和非合同之債。(2)按照債的標的物是特定物還是種類物債可分為特定物之債和種類物之債。(3)按照債的主體數(shù)量多少的不同債可分為單一之債和多數(shù)人之債。(4)按照多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人各自對債權(quán)或債務(wù)的承受情況多數(shù)人之債可分為按份之債和連帶之債。(5)按照債的標的是否可由當(dāng)事人選擇債可分為簡單之債和選擇之債。(6)按照兩個相互聯(lián)系的債之間的關(guān)系債可分為主債和從債。根據(jù)不同的標準,債的種類主要有：(1)按照債的發(fā)生根據(jù),債可分為合同之債和非合同之債。(2)按照債的標的物是特定物還是種類物,債可分為特定物之債和種類物之債。(3)按照債的主體數(shù)量多少的不同,債可分為單一之債和多數(shù)人之債。(4)按照多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人各自對債權(quán)或債務(wù)的承受情況,多數(shù)人之債可分為按份之債和連帶之債。(5)按照債的標的是否可由當(dāng)事人選擇,債可分為簡單之債和選擇之債。(6)按照兩個相互聯(lián)系的債之間的關(guān)系,債可分為主債和從債。49.債權(quán)人行使代位權(quán)必須符合下列法定條件：

(1)須債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法有效且已屆清償期；

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

(3)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)已對債權(quán)人造成損害；

(4)須債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。．

【解析】債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！贝粰?quán)是一種法定權(quán)利，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都可以享有。債權(quán)人代位權(quán)的成立須具備的要件，在答案中已經(jīng)指出，不再贅述。

50.答案要點：(1)商標權(quán)人的權(quán)利主要有：①注冊商標的專有使用權(quán)；②注冊商標的轉(zhuǎn)讓權(quán)；③注冊商標的使用許可權(quán)。

(2)商標權(quán)人的義務(wù)主要有：①遵守法律，依法行使注冊商標專用權(quán)；②保證產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)；③繳納費用的義務(wù)。51.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實施。

52.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當(dāng)事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當(dāng)事人在整個實施合同過程中全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為是當(dāng)事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當(dāng)標的物滅失時實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標的使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)?？梢哉f沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應(yīng)及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應(yīng)及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當(dāng)事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當(dāng)事人在整個實施合同過程中,全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為,是當(dāng)事人實施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點,以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務(wù)的履行原則。②實際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中,要實際履行標的,不能用其他標的代替原合同的標的,也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同,當(dāng)標的物滅失時,實際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標的,使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標的質(zhì)量不符合合同要求,權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為,權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的合作,義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為,沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付,合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)?？梢哉f,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應(yīng)及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應(yīng)及時協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

53.(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理按出資比例分紅和承擔(dān)風(fēng)險完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由A、B、C三人共同負責(zé)賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關(guān)系因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(1)A、B、C三人系合伙法律關(guān)系。理由是：三人共同出資、共同勞動、共同管理，按出資比例分紅和承擔(dān)風(fēng)險，完全符合我國《民法通則》所規(guī)定的合伙法律關(guān)系的基本要求。(2)飛云公司遭受的損失應(yīng)當(dāng)由A、B、C三人共同負責(zé)賠償。根據(jù)是：飛云公司與A、B、C三人組成的合伙發(fā)生運輸合同關(guān)系，因此A、B、C三人在共同運輸過程中發(fā)生車禍致使飛云公司貨物受損，只能由A、B、C三人對飛云公司損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

54.民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位，即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關(guān)系。

(2)當(dāng)事人意思表示自由，即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，必須堅持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則，即當(dāng)事人之間發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系時，必須按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行，即獲得財產(chǎn)利益應(yīng)支付相應(yīng)對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經(jīng)濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系包括財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。因具有金錢價值的物質(zhì)資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關(guān)系，是基本的財產(chǎn)歸屬關(guān)系；財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容是商品交換關(guān)系，其表現(xiàn)形式有商品買賣關(guān)系、貨幣借貸關(guān)系、貨物運送關(guān)系、物品保管關(guān)系以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系等

【解析】本題是論述題，考核的知識點是財產(chǎn)關(guān)系的特點。民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但并非所

有的財產(chǎn)關(guān)系都由民法來調(diào)整。民法只調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，這種財產(chǎn)關(guān)系所具有的特點在答案要點中已明確，在此不贅述。55.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結(jié)構(gòu)，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應(yīng)依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

56.無效婚姻將產(chǎn)生以下三方面法律后果：

(1)當(dāng)事人之間身份關(guān)系上的效力。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，無效婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

(2)當(dāng)事人之間財產(chǎn)關(guān)系上的效力。其一，不適用《婚姻法》中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。其二，在財產(chǎn)分割時，以協(xié)議分割為原則，判決分割為例外；若是判決分割，則推定為當(dāng)事人共有，主張個人所有的要承擔(dān)舉證責(zé)任。其三，判決分割應(yīng)照顧無過錯方利益。其四，保護合法婚姻當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。

(3)親子關(guān)系上的效力?！痘橐龇ā芬?guī)定，無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關(guān)系，他們之間的關(guān)系仍然適用《婚姻法》中有關(guān)父母子女的規(guī)定。

57.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時負擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得，必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時，負擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。

58.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

59.雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)是在符合法定條件時當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利是合同效力的體現(xiàn)為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：(1)同時履行抗辯權(quán)：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù)；②合同中未約定履行順序；③對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù)；④對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負債務(wù)；②債務(wù)的履行有先后順序；③應(yīng)先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán)：①適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同；②后履行的一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期；③后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況；④后履行債務(wù)一方未履行或提供擔(dān)保。雙