我國離婚冷靜期的冷思考與新定位2014~

我國離婚冷靜期的冷思考與新定位2014~)

自第八次全國法院民事商事審判工作會議提出“推進家事審判方式和工作機制改革”以來，各地法院積極試點、廣泛探索，提出了若干具有建設(shè)性的新制度，如訴前共同財產(chǎn)申報制度、家事案件不公開審理制度、當事人親自到庭制度等，其中熱度最高的當屬離婚冷靜期制度。該制度主要針對“原告要求離婚而被告堅決不同意的離婚案件”，[1]一般設(shè)置1～6個月長度不等的期間，要求雙方在此期間冷靜下來，認真思考離婚一事，以便作出理性的決定。設(shè)置冷靜期的目的在于防止沖動性離婚，維護婚姻關(guān)系穩(wěn)定。[2]在最高人民法院的推動下，[3]該制度受到廣東[4]、江蘇[5]、河南[6]、四川等地法院的追捧。但是，大熱并不表示絕對合理，對受到廣泛追捧的制度也應(yīng)冷靜思考、理性對待?；诖耍疚牧⒆阌谖覈F(xiàn)行法律制度，并考察各地法院尤其是筆者所在石柱土家族自治縣人民法院離婚審判的司法實踐，對在訴訟程序中設(shè)置離婚冷靜期的制度必要性、現(xiàn)實合理性進行反思與檢討，在此基礎(chǔ)上，進一步探討離婚冷靜期與登記離婚程序的契合問題。一必要性反思：離婚冷靜期制度與訴訟離婚程序中的既有制度功能重合根據(jù)“奧康剃刀原理”，“如無必要，勿增實體”。如果離婚冷靜期制度與既有制度功能相同或相近，則其存在屬畫蛇添足，徒增累贅。（一）兩次離婚訴訟之間的六個月等待期，與離婚冷靜期功能相同《婚姻法》規(guī)定，判決離婚的概括條件是“感情確已破裂”。而感情是否破裂，在判斷上較為主觀，為避免這一主觀判斷流于恣意，在實踐中，對第一次起訴離婚的案件，把握的標準通常限于《婚姻法》第32條第3項、第4項，《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見〉的通知》（法民發(fā)〔1989〕38號）規(guī)定的十幾種情形。這些情形或較為嚴格，或難以證明，導(dǎo)致原告第一次起訴離婚得到判決支持的比例極低。北京市某法院與中華女子學(xué)院家事法研究中心的聯(lián)合統(tǒng)計表明，“首次提起離婚訴訟的案件，法院判決準予離婚的，只占全部案件的5%”。[7]最高人民法院的統(tǒng)計進一步表明，從離婚案件當事人的起訴次數(shù)和一審結(jié)案方式來看，仍有近三分之一的離婚訴訟需要通過兩次以上訴訟得以解決，主要原因在于婚姻法本身的規(guī)定，即在第一次離婚訴訟中，如果被告堅決不同意離婚，原告很難證明存在法定離婚情形。[8]與此同時，《民事訴訟法》第124條第7項規(guī)定，“判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理”。這也就意味著，第一次起訴離婚被駁回后，在六個月內(nèi)不得再次起訴離婚。如林建軍教授所言，“首次離婚法院不判離，等于就是給雙方當事人6個月的一個冷靜期和考慮期”。[9]而且站在司法者的角度，法官也是希望通過駁回離婚訴請的方式給予雙方更多的冷靜期。[10]因此，雖然所處的時間階段不同，但在實質(zhì)意義上，兩次離婚訴訟之間的六個月等待期，與離婚冷靜期并無區(qū)別。也許有觀點會認為，這是因為實務(wù)界對第一次起訴離婚掌握的標準過于機械、嚴格，不能成為否定離婚冷靜期的理由。但是，如果實務(wù)界應(yīng)當放寬第一次起訴離婚的標準，也就意味著那些婚姻因感情確已破裂應(yīng)當準予離婚，那么設(shè)置離婚冷靜期制度更無存在的價值與必要了。（二）離婚訴訟強制調(diào)解制度，與離婚冷靜期功能重合如果在訴訟離婚程序中設(shè)置冷靜期制度，在冷靜期內(nèi)，配偶之間的激烈情緒會因為時間的推移有所緩解，而且多數(shù)法院在冷靜期內(nèi)輔之以家事調(diào)解員介入調(diào)解制度，因此，離婚冷靜期的制度功能，除防止沖動性離婚以外，在婚姻無法避免走向破裂的情況下，還可以緩和雙方之間的矛盾，起到“好合好散”的作用。但是，調(diào)解制度也可以起到消除當事人之間對立情緒的作用。為幫助婚姻當事人恢復(fù)情感、消除對立，在家事審判中，當前世界各國均強調(diào)發(fā)揮調(diào)解的作用。美國加利福尼亞州設(shè)立了調(diào)解法院，韓國家事法院設(shè)有家事案件調(diào)解委員會，我國臺灣地區(qū)建立了家事案件的訴前調(diào)解制度，新加坡對家事糾紛的處理首選和解，[11]德國法院開展了“和解法官模式”的改革。[12]我國《婚姻法》第32條第2款也規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當進行調(diào)解”。而且，從實際效果來看，“根據(jù)各高院的抽樣統(tǒng)計結(jié)果，一審離婚案件調(diào)解、撤訴的比例保持較高水平”。[13]因此，在已經(jīng)實行離婚訴訟強制調(diào)解制度的情況下，再增設(shè)離婚冷靜期功能，對緩解雙方對立情緒意義不大。在上海市靜安區(qū)人民法院，自2016年6月至10月的4個月期間，有67起離婚案件進入了“冷靜期”，經(jīng)過法庭的努力，最終挽回了27個瀕臨破碎的婚姻家庭，約占進入“冷靜期”離婚案件的40%。[14]在石柱縣法院，2015年審結(jié)的572件離婚案件中，調(diào)解和好20件，撤訴99件，合計占比20.8%；2016年審結(jié)的519件離婚案件中，調(diào)解和好18件，撤訴88件，合計占比20.4%；2017年一季度審結(jié)的134件離婚案件中，調(diào)解和好6件，撤訴24件，合計占比22.4%。[15]僅從比例來看，實行冷靜期制度的效果似乎是未實行的兩倍。但是，認真審視案件數(shù)量可以發(fā)現(xiàn)，靜安區(qū)法院4個月內(nèi)只有67起離婚案件進入冷靜期，說明靜安區(qū)法院對進入冷靜期的案件進行了篩選，可以推知，經(jīng)篩選進入冷靜期的案件應(yīng)當是有較大和好可能的案件，而和好的比例卻不到未進行任何篩選的和好比例的兩倍，效果并不理想。此外，就絕對數(shù)據(jù)而言，靜安區(qū)法院在4個月時間里通過冷靜期制度挽救的婚姻僅27件，而同年，石柱縣法院在未實行冷靜期制度的情況下挽救的婚姻為106件。因此，離婚冷靜期并不比離婚訴訟中的調(diào)解更具制度優(yōu)勢。二合理性反思：在訴訟離婚程序中設(shè)置離婚冷靜期缺乏現(xiàn)實需求除與既有制度功能重合以外，離婚冷靜期還存在無法與司法實踐有機契合的問題。（一）“沖動離婚”具有較高識別性，不需冷靜期即可甄別、處理通過與石柱縣法院家事審判法官座談發(fā)現(xiàn)，在實踐中，沖動離婚的案件極少，且識別度較高。“沖動離婚”案件具有以下特征：一是在審判過程中，當事人之間愛說賭氣話、使小性子，在法官勸和時，基本都會耐心聽取法官的意見；二是夫妻雙方所爭持的往往是雞毛蒜皮的小事，一般不會涉及《婚姻法》第32條第3項、第4項，《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見〉的通知》（法民發(fā)〔1989〕38號）規(guī)定的情形，更不可能證明上述情形的存在。[16]此外，本次家事審判改革要求“選拔任用熟悉婚姻家庭審判業(yè)務(wù)，具有一定社會閱歷，掌握相應(yīng)社會心理學(xué)知識，熱愛家事審判工作的法官成為家事審判主審法官”。[17]有理由相信，對具有明顯特征的“沖動離婚”，合格的家事審判法官能夠有效甄別、辨認，不需要冷靜期制度的助力。（二）步入訴訟的離婚案件，普遍難以有效挽救婚姻是人生大事，除沖動性離婚以外，夫妻雙方在離婚前往往都經(jīng)歷了反復(fù)的思想斗爭，提出離婚是深思熟慮的結(jié)果，并非“偶然為之”或“意氣用事”。在一方萌生離婚念頭后，夫妻雙方通常已經(jīng)尋求過緩解矛盾的方案，大多經(jīng)過父母、子女、親戚朋友的勸阻，甚至經(jīng)過村社基層組織、婦聯(lián)等部門調(diào)解。之所以踏進法院的大門，乃是不得已的選擇。這也就導(dǎo)致步入訴訟的離婚案件，普遍難以有效挽救。江蘇省高級人民法院的統(tǒng)計即表明，“判決駁回訴請效果不好，6個月期滿再次起訴離婚的比率高達80%以上”。[18]石柱縣法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)也印證了這一點，在2014年審結(jié)的557件離婚案件中，判決和調(diào)解離婚253件，占比45.42%；在2015年審結(jié)的572件離婚案件中，判決和調(diào)解離婚271件，占比47.38%；在2016年審結(jié)的519件離婚案件中，判決和調(diào)解離婚251件，占比48.36%；在2017年第一季度審結(jié)的134件離婚案件中，判決和調(diào)解離婚66件，占比49.25%。也有觀點認為，正是冷靜期制度的缺失，導(dǎo)致了較高的訴訟離婚率。但如前述，這一離婚率是在第一次起訴離婚受到嚴格限制、第二次起訴離婚需經(jīng)歷六個月的等待期、離婚案件實行強制調(diào)解制度的背景下產(chǎn)生的，認為再增加一個功能重合的離婚冷靜期，就能有效降低離婚率的觀點，恐怕高估了冷靜期的制度功能。尤為重要的是，維護婚姻家庭穩(wěn)定，并不等于不準離婚。伴隨著越來越自由的離婚制度，婚姻當事人任何一方均能夠單方面決定婚姻的前途和命運，離婚已經(jīng)變成快速、便捷和單方的行為，各國離婚率持續(xù)攀升。我國婚姻法的修訂，也是在進一步放寬離婚條件，使離婚成本更低，離婚更加自由。[19]“近年來，人民法院每年審理的家事案件達到170萬件，其中離婚案件達到130萬件。”[20]對這些難以挽救的婚姻，強行要求“冷靜”，既增加當事人的時間成本，還可能產(chǎn)生一些負面效應(yīng)，如有的當事人可能會在這個階段轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)，或者做一些惡意傷害對方利益的事情。（三）離婚冷靜期制度背離了外出務(wù)工人員“速戰(zhàn)速決”的訴求由于我國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展不平衡，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)人員到珠三角、長三角和北京等大城市務(wù)工，就成為增加收入、脫貧致富的一條重要渠道。在這種情況下，夫妻一方常年在外務(wù)工，另一方在家留守，或雙方在不同的地方打工，兩地分居，生活環(huán)境差異較大，加之聚少離多，感情空虛，容易對夫妻感情不忠，進而誘發(fā)離婚。石柱縣的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，外出務(wù)工人群在離婚案件中占比極大。2014年，在縣民政局和縣法院辦理離婚1858件，其中涉及外出務(wù)工人員1040件，占比約56%；2015年，在縣民政局和縣法院辦理離婚1842件，其中涉及外出務(wù)工人員1013件，占比約55%；2016年，在縣民政局和縣法院辦理離婚1897件，其中涉及外出務(wù)工人員1081件，占比約57%；2017年第一季度，在縣民政局和縣法院辦理離婚633件，其中涉及外出務(wù)工人員378件，占比約60%。一般情況下，離婚案件由被告住所地人民法院管轄。考慮到時間成本與交通成本，借春節(jié)回家過年期間離婚，就成為外出務(wù)工人員最為經(jīng)濟的選擇，也是他（她）們對離婚訴訟的迫切愿望。[21]外出務(wù)工人員回家過年期間，短則十余天，長則一月左右，這就要求對外出務(wù)工人員的離婚訴訟在春節(jié)期間“速戰(zhàn)速決”。在石柱縣，2014年全年受理離婚案件519件，第一季度受理231件，占全年的44%；2015年全年受理離婚案件590件，第一季度受理244件，占全年的41%；2016全年受理離婚案件539件，第一季度受理233件，占全年的43%；2017年第一季度受理離婚案件227件。考慮到傳統(tǒng)節(jié)慶習(xí)俗中的和諧文化，非外出務(wù)工人員普遍不愿選擇在春節(jié)期間“妻離子散”，可以推知，外出務(wù)工人員是這一高離婚率期間的主力軍。如果對這類案件設(shè)置1～6個月的冷靜期，導(dǎo)致外出務(wù)工人員多次往返于務(wù)工地與訴訟地（一般為戶籍地），既增加了交通成本，也影響其間的打工收入，甚至危及工作崗位，難謂合理。毋庸諱言，外出務(wù)工人員“速戰(zhàn)速決”的訴求，僅限于特定群體——外出務(wù)工人員、特定時間段——主要是春節(jié)期間，以石柱縣作為樣本，更具有特殊性。但是，外出務(wù)工人員的這一訴求具有合理性，不應(yīng)忽視。而且，所有的省份都有外出務(wù)工人員，只不過經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)人數(shù)較少，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)人數(shù)較多而已。因此，這一理由至少構(gòu)成對冷靜期制度的局部否定。三重新定位：離婚冷靜期與登記離婚程序具有較高契合性我國現(xiàn)有離婚制度分為登記離婚與訴訟離婚，考察登記離婚程序的制度設(shè)計與現(xiàn)實運作可知，登記離婚程序才是離婚冷靜期的最佳歸屬。（一）便捷的登記離婚程序向“沖動離婚”敞開大門對于登記離婚，《婚姻登記管理條例》（2003年國務(wù)院令第387號）第13條規(guī)定，“婚姻登記機關(guān)應(yīng)當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關(guān)情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致處理意見的，應(yīng)當當場予以登記，發(fā)給離婚證”。由此可見，我國的登記離婚程序相當簡便，只要雙方就離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務(wù)等問題達成一致意見，民政部門就可以當場發(fā)給離婚證，宣告婚姻結(jié)束。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，登記離婚的數(shù)量遠大于訴訟離婚的數(shù)量。在石柱縣，2014年民政部門辦理登記離婚1605件，法院受理離婚案件597件，其中判決和調(diào)解離婚253件；2015年民政部門辦理登記離婚1571件，法院受理離婚案件594件，其中判決和調(diào)解離婚271件；2016年民政部門辦理登記離婚1646件，法院受理離婚案件539件，其中判決和調(diào)解離婚251件；2017年第一季度民政部門辦理登記離婚567件，法院受理離婚案件226件，其中判決和調(diào)解離婚66件。可見大量的婚姻是在登記離婚程序中破滅的。由于登記離婚程序缺乏嚴格的離婚條件、強制調(diào)解制度等，這里面不乏大量的草率離婚、沖動離婚。（二）對“雙方?jīng)_動型”登記離婚，離婚冷靜期大有可為站在當事人的角度，沖動型離婚可以分為兩種情形。一是“單方?jīng)_動型”。也就是說，一方因沖動要求離婚，而另一方反對。如前所述，當前推行的冷靜期制度主要針對這一情形，即“原告要求離婚而被告堅決不同意的離婚案件”。[22]然而事實上，無論是在訴訟離婚中還是在登記離婚中，“單方?jīng)_動型”離婚均不需要冷靜期。在登記離婚中，因雙方不能達成協(xié)議，也就無法登記離婚；在訴訟離婚中，“單方?jīng)_動型”離婚因不符合法定離婚情形，原告的離婚請求會被判決駁回，從而進入六個月的離婚等待期，設(shè)置冷靜期徒增累贅。二是“雙方?jīng)_動型”，即夫妻雙方均一時沖動同意離婚。在此情形下，如果采取訴訟離婚，因其具有較高識別度，可通過強制調(diào)解制度