建設(shè)工程表見代理糾紛的審判方法和風(fēng)險防范研究-基于全國230件案例的實證分析

作品名稱：建設(shè)工程表見代理糾紛的審判方法和風(fēng)險防范研究——基于全國230件案例的實證分析大類：哲學(xué)社會科學(xué)類社會調(diào)查報告和學(xué)術(shù)論文小類：法律簡介：城鎮(zhèn)化進(jìn)程中施工掛靠、轉(zhuǎn)包等違法經(jīng)營行為泛濫，引發(fā)的表見代理糾紛成為關(guān)注焦點。由于立法簡陋，糾紛同案異判現(xiàn)象突出，成為困擾當(dāng)下司法界和建筑業(yè)的重大難題。報告以規(guī)范分析、實證分析和專業(yè)訪談為調(diào)研方法，深入建筑行業(yè)和司法一線，總結(jié)當(dāng)下審判癥結(jié)和行業(yè)困境。針對性地從表見代理的構(gòu)成要件切入，深度結(jié)合實證案例進(jìn)行分析，構(gòu)建了一套能為法官實際操作的“審判新方法”，并為商事主體編織“風(fēng)險防范網(wǎng)”。詳細(xì)介紹：第一章緒論一、選題背景與研究意義（一）選題背景隨著城鎮(zhèn)化、城市化的進(jìn)程加快，由于巨大利益驅(qū)動、市場體系不成熟等原因，施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范經(jīng)營方式已成泛濫之勢。實際施工人常以建筑單位名義對外從事交易，因為缺乏相應(yīng)資質(zhì)、能力和資金支持，極易引發(fā)債務(wù)糾紛。在此背景下，建設(shè)工程表見代理糾紛在我國漸呈高發(fā)態(tài)勢，成為重大司法問題?；咎卣鳛椋?、案發(fā)頻率高。糾紛數(shù)量居高不下，據(jù)統(tǒng)計江蘇省南通市法院不到兩年即受理1303例；2、標(biāo)的金額大。個案標(biāo)的達(dá)數(shù)十、百萬元已不在少數(shù)，上述1303例案件標(biāo)的額共計5.21億元。（二）研究意義建設(shè)工程表見代理糾紛既是重大司法問題，也是嚴(yán)重的司法難題。實際施工人的行為是否成立《合同法》規(guī)定的表見代理，債務(wù)由何人承擔(dān)，對此問題各地法院審判尺度不一，同案異判現(xiàn)象突出。根據(jù)調(diào)研，以南通市法院為例，2008、2009年該類案件上訴率7.98%、7.69%，分別高出同期上訴率53%、35%，發(fā)改率亦高于同期20%。應(yīng)當(dāng)說審理中存在三大嚴(yán)重問題：裁判尺度過于寬松，利益失衡嚴(yán)重；對構(gòu)成要件認(rèn)定不清，混淆、混同嚴(yán)重，甚至不依要件進(jìn)行考察；審理邏輯混亂，難以把握各要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)。究其成因：一則案件乃“疑難雜癥”。事實認(rèn)定困難、考察因素繁多、法律適用復(fù)雜是糾紛的主要特點。二則現(xiàn)行法規(guī)定簡陋?！逗贤ā分斜硪姶順?gòu)成要件語焉不明，成立條件模糊，法官缺乏操作性的指導(dǎo)意見。三則學(xué)界研究匱乏。學(xué)者多局限于基礎(chǔ)理論，鮮有深入建筑行業(yè)、審判一線的研究。四則司法認(rèn)定混亂?，F(xiàn)實中存在大量不對構(gòu)成要件解釋、區(qū)分，審查要素混淆的審理方式。該類糾紛亦是建筑行業(yè)的頭痛“頑疾”。我國市場經(jīng)濟(jì)尚在法治進(jìn)程中，專業(yè)知識缺失、法律觀念淡薄，處于相對“弱勢”的建筑企業(yè)與利益受損的相對人均亟需切實可行的風(fēng)險防范指導(dǎo)。課題組深入建筑行業(yè)內(nèi)部和司法審判一線，基于一手調(diào)研資料、230件案例分析和理論規(guī)范分析，構(gòu)建了一套能為法官所用的審判方法應(yīng)對司法困局，并為建筑主體提供切實可行的制度建議，對我國司法審判的規(guī)范統(tǒng)一、建筑行業(yè)的發(fā)展轉(zhuǎn)型以及市場秩序的規(guī)范完善都具有現(xiàn)實價值和指導(dǎo)意義。二、調(diào)研方法與分析路徑（一）調(diào)研方法1、規(guī)范分析法表見代理肇端于1900年《德國民法典》，自此法學(xué)研究的學(xué)術(shù)大觀浩如煙海。同時，表見代理與諸多法學(xué)理論相聯(lián)系，如外觀主義方法論、信賴保護(hù)原則。本報告采“理論指導(dǎo)實踐、實踐反饋理論”的研究模式，對表見代理的規(guī)范理論研究為深刻把握表見代理、創(chuàng)建審查模式打下詳實的理論根基。2、實證分析法建設(shè)工程表見代理糾紛背后蘊藏深刻的現(xiàn)實性和本土性。因此，大量的案例搜集和實證分析工作成為了本研究的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。全國230件典型案例來源為：（1）“建筑大省”江蘇省實地調(diào)研，2005年-2012年江蘇省內(nèi)典型案例116件；（2）“北大法意”網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，2000年-2012年全國范圍內(nèi)典型案例114件。分析系統(tǒng)中各要件的審判邏輯與判斷標(biāo)準(zhǔn)均深度結(jié)合案例研究得出，實證分析法貫穿調(diào)研報告。3、專業(yè)訪談法法律的生命在于經(jīng)驗。司法實踐一線的經(jīng)驗對本報告追求的現(xiàn)實操作性具有重大意義。課題組走入“建筑之鄉(xiāng)”江蘇省南通市，深入多家建筑企業(yè)、人民法院、律師事務(wù)所進(jìn)行專業(yè)訪談，當(dāng)事人的訴求與困惑、司法審判的經(jīng)驗與困境作為寶貴的第一手材料為研究廣度、深度的拓展奠定了基礎(chǔ)。（二）分析路徑調(diào)研報告首先探討爭議要件“本人可歸責(zé)性”，發(fā)現(xiàn)其無需在建設(shè)工程表見代理糾紛中獨立出來，說明分析系統(tǒng)構(gòu)建基礎(chǔ)具有合理性。其后，結(jié)合理論與實證分析，構(gòu)建“表見代理四要件分析系統(tǒng)”解決司法困境，詳細(xì)論述各要件的審判邏輯與考察因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最后，基于司法審判經(jīng)驗，對商事主體提出切實可行的風(fēng)險防范建議。第二章“本人可歸責(zé)性”要件探討學(xué)界中“折中說”平衡了“雙重要件說”與“單一要件說”的優(yōu)劣。該說既保留了對“本人”和“相對人”兩維度考察的要求，又合理排除了要求本人過錯這一嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，僅要求本人對權(quán)利外觀的形成具有與因性。（一）解釋學(xué)上，“折中說”具有法律基礎(chǔ)從文義解釋看，我國《合同法》第四十九條未規(guī)定也未否認(rèn)“本人可歸責(zé)性”，因此法官對決定是否將其作為構(gòu)成要件具有一定的裁量權(quán)。從比較法解釋看，拉倫茨認(rèn)為考察本人過錯旨在以此認(rèn)定是否構(gòu)成權(quán)利外觀，王澤鑒亦論述本人因其行為創(chuàng)造了代理權(quán)存在的表征，從而引起善意相對人的信賴?？梢?，“折中說”是中國法中的現(xiàn)代表達(dá)，表明了本人與“權(quán)利外觀”形成的關(guān)系。（二）在審理建設(shè)工程糾紛時，“折中說”具有重要的實踐意義通過實證調(diào)研分析，課題組發(fā)現(xiàn)在審理建設(shè)工程糾紛時，“折中說”具有重要的實踐意義。首先，在絕大多數(shù)建設(shè)工程糾紛案件中，建筑企業(yè)系知悉或放任行為人為掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為。故若權(quán)利外觀要件成立，其背后本人的過錯均表現(xiàn)得十分明顯，無需特別考察。其次，在易生爭議的權(quán)利外觀存有瑕疵場合，“折中說”能發(fā)揮重要作用?？疾毂救说倪^錯，可對權(quán)利外觀進(jìn)行補(bǔ)充、加強(qiáng)。亦即，當(dāng)能充分認(rèn)定本人過錯，權(quán)利外觀瑕疵即可因此被治愈，這亦符合民法過錯原則的思想。最后，“折中說”兼顧保護(hù)相對人與本人利益，矯正了對交易安全的過度保護(hù)。既不苛責(zé)相對人對本人過錯承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，又通過客觀關(guān)聯(lián)性要求避免了本人對行為人毫不知情時仍需承擔(dān)責(zé)任的不公情形。綜上，報告采“折中說”?？疾鞓?gòu)成要件時，將本人可歸責(zé)性納入要件三“權(quán)利外觀”項下，歸責(zé)程度設(shè)定為本人與權(quán)利外觀的形成存在客觀關(guān)聯(lián)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。?第三章審判方法革新：表見代理四要件分析系統(tǒng)通過實證調(diào)研，總結(jié)出當(dāng)下法院的三大審判癥結(jié)：首先，裁判尺度過于寬松，利益失衡嚴(yán)重；其次，對構(gòu)成要件認(rèn)定不清，甚至不依構(gòu)成要件考察表見代理，草率認(rèn)定責(zé)任；最后，審理邏輯混亂，判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。為解決上述問題，本報告基于規(guī)范論證、實證分析和訪談經(jīng)驗總結(jié)，針對性地為司法實踐構(gòu)建清晰縝密的審判方法——“表見代理四要件分析系統(tǒng)”。一、表見代理四要件分析系統(tǒng)特點（一）兼顧各方利益，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理法院以有效協(xié)調(diào)利益為目標(biāo)，對于涉表見代理糾紛，更應(yīng)秉持兼顧各方的價值取向。因此，在尺度選擇上自應(yīng)堅持嚴(yán)格穩(wěn)妥的認(rèn)定態(tài)度，方能同時兼顧第三人與本人的利益保護(hù)。如果適用不當(dāng)，則極易造成肆意侵犯本人合法權(quán)益的惡果。（二）逐個審查要件，統(tǒng)一裁判思路建設(shè)工程商事糾紛是一種事實認(rèn)定困難、法律適用復(fù)雜的案件，司法裁判理應(yīng)摒棄審理邏輯混亂、置規(guī)范不顧的做法。最高院也指出應(yīng)“正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為。”因此，逐個審查表見代理的構(gòu)成要件是統(tǒng)一裁判思路的最佳選擇。（三）清晰區(qū)分四個要件，考察因素不重不漏表見代理各構(gòu)成要件分別具有不同的價值功能，只有充分認(rèn)知、清晰區(qū)分，才能保證要件下考察因素不重不漏，審查周延圓滿：（1）“行為人無代理權(quán)”是對行為人與建筑企業(yè)間身份關(guān)系的審查，作為表見代理基礎(chǔ)事實，對區(qū)分表見代理與職務(wù)代理意義重大；（2）“以本人的名義為民事法律行為”是常被忽視的合同相對性原則的重要適用，指無權(quán)代理人單方對外名義的宣稱、宣示。故考察重點在其主觀意圖的客觀呈現(xiàn)，而不涉及是否屬實的核查，以此與“權(quán)利外觀”要件區(qū)分。（3）“行為人的權(quán)利外觀”指行為人具備本人代理權(quán)的表象，是區(qū)分表見代理與狹義無權(quán)代理的關(guān)鍵。該要件與前后要件聯(lián)系緊密，既是行為人打造的本人名義“面具”，又系相對人的信賴對象?？梢姡皺?quán)利外觀”要件擔(dān)負(fù)兩種價值，一是對以本人名義的真實性考察，二是對相對人訂立合同時信賴無過失的認(rèn)定。（4）“相對人善意無過失”主要針對相對人在合同履行時的審查義務(wù)進(jìn)行過失與否及善意與否的認(rèn)定，是表見代理成立的最后一道審查“門檻”。二、要件一：“行為人無代理權(quán)”通過調(diào)研，報告結(jié)合建設(shè)工程表見代理糾紛的實踐特點，依據(jù)代理權(quán)有無、代理關(guān)系的法律后果將代理關(guān)系作進(jìn)行劃分。其中與判斷行為人有無代理權(quán)密切相關(guān)的是職務(wù)代理及建筑行業(yè)中掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包中實際施工人無權(quán)代理情形。（一）與建筑企業(yè)存在行政隸屬關(guān)系的行為人所為職務(wù)行為屬于職務(wù)代理，不成立表見代理職務(wù)代理具有獨立于委托代理的必要性和可行性，本研究將其作為與委托代理并列的獨立代理類型。在建設(shè)工程商事糾紛中，區(qū)分職務(wù)代理與表見代理對嚴(yán)格認(rèn)定表見代理意義重大。報告提出認(rèn)定職務(wù)代理的標(biāo)準(zhǔn)如下：1、代理人與本人存在行政隸屬關(guān)系。2、代理人對外實施的法律行為系職務(wù)行為。3、代理人的行為內(nèi)容屬于職權(quán)范圍。（二）正確認(rèn)定基礎(chǔ)關(guān)系，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系中實際施工人無代理權(quán)根據(jù)授權(quán)行為有因說，授權(quán)行為基于基礎(chǔ)關(guān)系產(chǎn)生，授權(quán)行為從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系。本報告認(rèn)為，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中實際施工人之代理欠缺合法有效的代理授權(quán)，屬于無權(quán)代理，無成立有權(quán)代理之余地。三、要件二：“行為人以本人的名義”本要件重在認(rèn)定責(zé)任主體，理論依據(jù)為合同相對性原則。合同關(guān)系只發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人間，債務(wù)人只對債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。因此，表見代理必須以“行為人以本人名義為法律行為”為前提。本文將“以本人名義”界定為行為人單方面主觀的對外宣稱，其主觀意圖才是本要件的重點，基本不涉及真實性考察。（一）行為人在對外合同等文件中以企業(yè)名義或項目經(jīng)理等身份落款，應(yīng)認(rèn)為成立本要件實踐中，項目經(jīng)理或負(fù)責(zé)人作為工程代表往往被認(rèn)為具有以公司名義對外簽訂合同的權(quán)力。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，行為人多以項目經(jīng)理等身份或以企業(yè)名義簽訂合同，落款如“某企業(yè)某某”、“某項目部某某”、“項目經(jīng)理某某”，則應(yīng)視為“以本人名義”。（二）對外合同等文件中蓋有企業(yè)或項目部印章，無論落款如何，仍應(yīng)認(rèn)為行為人“以本人名義”“以本人名義”重在考查行為人主觀意圖的客觀呈現(xiàn)，因而對外簽訂合同等文件上加蓋了企業(yè)或項目部的印章，則表明行為人欲以建筑企業(yè)名義而非自己名義，本要件即應(yīng)成立，落款為何并不重要。（三）對外合同等文件中只有行為人姓名落款，未蓋公章，則應(yīng)結(jié)合文件內(nèi)容等因素綜合判斷分析案例即可發(fā)現(xiàn)，不能一概否認(rèn)該情形下本要件的成立，而應(yīng)綜合審查其他因素：1、文件中是否表明建筑企業(yè)為承建單位；2、文件內(nèi)容是否與該工程施工有關(guān)；3、是否存在以本人名義簽署的補(bǔ)充協(xié)議，或行為人是否出示了足以使相對人信賴的其他憑證。（四）口頭合同等應(yīng)結(jié)合合同履行中的其他證據(jù)判斷若不存在書面約定，口頭合同較難認(rèn)定本要件。相對人應(yīng)當(dāng)舉證合同履行中的其他證據(jù)，如送貨地點、付貨通知單、工地明示牌等。此情形與行為人權(quán)利外觀的判斷方式基本一致?！景咐庾x】《D建筑公司與某建材廠、宣某等買賣合同案》案情摘要：D公司承建某工程，金某任項目經(jīng)理。某廠將紅磚送至工程地，宣某在付貨通知單的驗收欄簽字。案情分析：本案雖無書面合同，但某廠出示了付貨通知單和簽收單等證據(jù)，證明將紅磚送至D公司工程地，并由工地工作人員簽收，故可認(rèn)定雙方的買賣合同關(guān)系。四、要件三：“行為人的權(quán)利外觀”“權(quán)利外觀”是行為人具有代理權(quán)的表象。本研究堅持嚴(yán)格認(rèn)定，將本要件內(nèi)容分為“行為人身份”和“輔助要素”。在當(dāng)下魚龍混雜的建筑業(yè)，應(yīng)認(rèn)為對于合理審慎的相對人而言，訂立合同時只有行為人同時具備兩方面的客觀表象，才足以產(chǎn)生合理信賴，本要件方成立。（一）行為人身份1、工地明示牌、一覽表具有極強(qiáng)的公示性，行為人系其上載明的工作人員，應(yīng)認(rèn)定其具有特殊身份的表象。2、行為人出示建筑企業(yè)的授權(quán)委托書、合同文件等能確認(rèn)身份的證明文件，應(yīng)認(rèn)定特殊身份的表象成立。行為人通常會以授權(quán)委托書、任命書、介紹信證明身份。調(diào)研也發(fā)現(xiàn)實踐中的其他證明形式，譬如：（1）企業(yè)蓋章確認(rèn)的合同文件、資格證書；（2）載明職務(wù)的施工圖紙、行政批文；（3）工地佩戴的胸牌證件；（4）與該相對人的交易記錄。相對人舉證行為人具有上述證明文件，特殊身份表象應(yīng)得成立。（二）輔助要素1、書面合同以考察印章為主印章在我國是簽訂書面合同的重要要式要求，具備比簽字更大的信賴效力。通常要求行為人對印章作兩點審查：（1）印章的外觀、內(nèi)容能否為社會一般人信賴；（2）建筑企業(yè)如對外公示印章，則應(yīng)進(jìn)行比對。由于實踐的復(fù)雜性，本報告就如下三種情形分別討論。（1）行為人以項目部印章訂立合同，應(yīng)認(rèn)為輔助要素成立。但建筑企業(yè)對外公示項目部印章不得對外簽訂合同的除外。建筑企業(yè)承接工程后通常會成立項目部。項目部印章一般具有代表該項目部授權(quán)的表征特點，對于一般交易相對人，當(dāng)能構(gòu)建起具有代理權(quán)的信賴。建筑企業(yè)對項目部印章常以公示方式管理。如果只對內(nèi)公示，即便規(guī)定僅供內(nèi)部使用，亦不影響外部相對人產(chǎn)生信賴。但是，如果對外明確公示，指明項目部印章不得對外使用，且公示足以使相對人知曉，則蓋有項目部印章也不成立輔助要素?！景咐庾x】《王某訴H公司等勞務(wù)合同案》案情摘要：H分公司承建某3幢住宅，周某為項目經(jīng)理。周某約定由王某承包2幢樓的部分人工。后周某出具工資欠條，并加蓋項目部印章。H公司強(qiáng)調(diào)該印章只能內(nèi)部使用。案情分析：被告以項目部印章只得內(nèi)部使用進(jìn)行抗辯，正是本文所指項目部印章對內(nèi)、對外公示產(chǎn)生的不同效果。建筑企業(yè)若欲加強(qiáng)印章管理，當(dāng)就其使用范圍對外公示，方能為外部人知悉，避免法律風(fēng)險。（2）行為人混淆使用印章，原則上輔助要素不成立。但確有證據(jù)證明混淆使用印章為交易雙方所認(rèn)可的除外。在項目部印章外通常還存在其他印章，如材料收訖章、資料專用章、財務(wù)章、技術(shù)章等。應(yīng)認(rèn)為，這些類別性印章一般限定用于其專業(yè)用途，如材料收訖章只得用于材料收取。混淆使用，一般不能形成合理信賴，相反理應(yīng)引起相對人審查的警惕。然而調(diào)研發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前建筑行業(yè)混淆使用印章雙方亦給予認(rèn)可的情形并不鮮見。因此，若一概否認(rèn)其效力，顯然不符合建筑行業(yè)現(xiàn)狀，也無法妥善保護(hù)善意第三人。故應(yīng)將確有證據(jù)證明混淆使用為雙方認(rèn)可的情形作例外審查?！景咐庾x】《鄭某訴I建工公司買賣合同案》案情摘要：鄭某向被告工地供應(yīng)材料，項目部出具材料核對單，蓋項目部資料專用章。被告抗辯資料專用章只用于內(nèi)部材料審閱，不得對外確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是，在法院審理的數(shù)起案件中，本案所涉專用章均出現(xiàn)在當(dāng)事人的對賬清單上。案情分析：一般混淆使用印章不能構(gòu)成權(quán)利外觀，然而本案中以資料章加蓋材料核對單可認(rèn)為是該企業(yè)的慣例，故相對人可基于交易歷史和對方企業(yè)慣例建立合理信賴。（3）能夠為一般相對人信賴的私刻、盜用印章可成立輔助要素。但是建筑企業(yè)能夠舉證行為人與自身毫不相干的除外。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，建筑行業(yè)中私刻甚至盜用、偽造印章也不罕見。該現(xiàn)象多由于建筑企業(yè)為規(guī)避責(zé)任不授予相關(guān)印章而引起，而又不能苛責(zé)相對人具備鑒別印章真?zhèn)蔚膶I(yè)能力。因此，從保護(hù)交易安全出發(fā)，應(yīng)仍肯定私刻等印章構(gòu)建的信賴效力。本報告采“折中說”，要求權(quán)利外觀的形成與本人存在客觀關(guān)聯(lián)性。如果建筑企業(yè)能夠舉證與行為人毫不相干，印章私刻、偽造或盜用并非出于自明示或默示，則應(yīng)否定表見代理。2、書面合同無印章或口頭合同，需結(jié)合交易歷史、資金交付方式等因素綜合考察實踐中，書面合同只有簽字無印章或只為口頭合同的情形爭議較大。針對該現(xiàn)象，本報告認(rèn)為在“輔助要素”部分應(yīng)作綜合考察。五、要件四：“相對人善意無過失”善意無過失是對相對人形成“有理由相信”狀態(tài)的主觀要求，依解釋論進(jìn)路，將本要件分為“相對人善意”與“相對人無過失”兩部。只有當(dāng)相對人對行為人授權(quán)外觀持善意且無過失時，才成立本要件。（一）相對人善意相對人的善意是主觀的心理狀態(tài)，難從外部窺探。只有通過其賴以相信的事實推知善意，也即，權(quán)利外觀既是善意的對象，又是證明善意的依據(jù)。因此，按照舉證規(guī)則“善意”本應(yīng)由相對人舉證，但出于認(rèn)定便捷、有效的考慮，司法實踐多適用“反推技術(shù)”，若按照社會一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)行為人權(quán)利外觀成立，則通常推定相對人善意。相應(yīng)的，交由本人或行為人進(jìn)行舉證證明相對人惡意。1、相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)事實，不能認(rèn)定為善意2、行為人與相對人串通損害本人利益，應(yīng)認(rèn)為相對人惡意實踐中惡意常見的情形之二，系行為人與相對人串通，如惡意擴(kuò)大標(biāo)的數(shù)量、單價明顯超過工程所需量、政府指導(dǎo)價，改變標(biāo)的種類非工程所需。（二）相對人無過失無過失指相對人的不知情不是因疏忽大意造成，體現(xiàn)為相對人盡到了合理的注意義務(wù)。因而，合理的注意義務(wù)是判斷無過失的主要依據(jù)。依據(jù)最高院《印發(fā)<關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見>的通知》第十四條“應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)”，履行注意義務(wù)的時點應(yīng)延長到合同履行時?！皺?quán)利外觀”考察合同締結(jié)時的注意義務(wù)，本要件則著重討論合同履行中的注意義務(wù)。同時，對于不同的商事主體應(yīng)設(shè)置不同的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。首先確立社會人的“一般標(biāo)準(zhǔn)”，然后依據(jù)個案中合同主體、性質(zhì)、標(biāo)的、審查成本等進(jìn)行義務(wù)程度上的“特殊衡量”。1、注意義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)（1）考察標(biāo)的物用途：相對人將合同標(biāo)的運至約定工地或投入工程建設(shè)，本人從交易中受益，認(rèn)定符合注意義務(wù)的一般標(biāo)準(zhǔn)。（2）在建筑材料的買賣、租賃中，相對人應(yīng)對標(biāo)的物交付方式、交付時間、是否簽收等盡到注意義務(wù)?！景咐庾x】《何某訴N建筑公司租賃合同案》案情摘要：何某與N公司某項目部負(fù)責(zé)人蘇某簽訂租賃合同。經(jīng)查，原告提供租賃物大部分交付于2004年9月，而此時項目主體工程早已完工，并不需要此類租賃物。案情分析：何某在工程主體工程完工后方交付標(biāo)的物，租賃物顯然未用于工程，且經(jīng)查材料簽收人亦非約定的人員，原告未合理履行注意義務(wù)。2、注意義務(wù)的特殊衡量（1）相對人從業(yè)經(jīng)驗豐富、從業(yè)時間長的，應(yīng)適當(dāng)提高注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。（2）借貸合同的相對人對資金的交付方式、資金用途應(yīng)負(fù)有特別注意義務(wù)。根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，本糾紛中借貸行為具有特殊性：標(biāo)的物為種類物，流通性大，借貸雙方不具備金融機(jī)構(gòu)資質(zhì)，缺少備案、公示程序，因而相對人注意義務(wù)的程度應(yīng)特別提高。其一，資金交付以現(xiàn)金結(jié)算完成的，相對人應(yīng)嚴(yán)格審查。調(diào)研總結(jié)商事習(xí)慣，借貸一般通過轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金解款、票據(jù)等規(guī)范方式進(jìn)行?，F(xiàn)金交付則大大增加了串通的可能，也更易在本人不知情的情況下?lián)p其利益。因此，對于行為人現(xiàn)金交付的要求，相對人應(yīng)保持足夠警惕，提高注意標(biāo)準(zhǔn)。其二，相對人對借款的時間、用途亦應(yīng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。建設(shè)工程中借貸行為所涉金額較大，風(fēng)險也大，相對人應(yīng)對借款時間、借款用途的審查格外審慎。一般來說，借貸資金若通過規(guī)范方式交付企業(yè)或項目部，則推定資金用于工程（本人可舉證抗辯）。而當(dāng)資金直接交付行為人時，則應(yīng)由其承擔(dān)對資金用途的舉證責(zé)任。（3）合同標(biāo)的額巨大的，相對人應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。（4）審查成本低、審查較易的法人主體應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)較高的注意義務(wù)。第四章建筑行業(yè)商事主體風(fēng)險防范建議建筑行業(yè)表見代理糾紛愈演愈烈，如何構(gòu)筑風(fēng)險防范體系已成為商事主體謀求健康發(fā)展面臨的首要問題。本報告以四要件分析系統(tǒng)為基礎(chǔ)，總結(jié)調(diào)研所得審判經(jīng)驗，就實踐中多發(fā)易發(fā)的法律問題，針對性地為幫助建筑企業(yè)、相對人減少損失、避免糾紛提出防范建議。一、建筑企業(yè)防范措施建議（一）建設(shè)法律風(fēng)險控制體系調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實際上建筑企業(yè)多發(fā)表見代理糾紛，關(guān)鍵仍是法律意識薄弱，只有有效認(rèn)識風(fēng)險方能化解風(fēng)險。1、設(shè)立獨立的法務(wù)部門，專職負(fù)責(zé)糾紛解決和風(fēng)險管控2、引進(jìn)、培育高素質(zhì)法律人才，定期開展普法教育培訓(xùn)（二）嚴(yán)控內(nèi)部授權(quán)制度針對要件一“行為人無代理權(quán)”，本報告提出“合理三原則”，主張從表見代理根源入手，嚴(yán)控不合理授權(quán)的產(chǎn)生。1、合理選擇合理選擇承包方、轉(zhuǎn)包方，盡量避免違法分包。依據(jù)經(jīng)驗總結(jié)，審查主要從三方面進(jìn)行：（1）道德品行；（2）經(jīng)濟(jì)能力；（3）管理、技術(shù)能力。2、合理授權(quán)對項目經(jīng)理、對外轉(zhuǎn)包的施工人必須合理授權(quán)，規(guī)制施工人超出權(quán)限造成企業(yè)損害。主要措施有：（1）簽訂授權(quán)書，制作完備的授權(quán)記錄（2）授權(quán)行為對外公示3、合理規(guī)制合理對施工人的行為進(jìn)行監(jiān)督規(guī)制，通過選拔機(jī)制、獎懲措施有效約束施工人的違法違規(guī)行為。（1）建立能動退出機(jī)制，提升施工人質(zhì)量（2）利用擔(dān)保等手段約束施工人（三）完善項目承包的管理和公示工作針對要件二“行為人以本人名義”、要件三“權(quán)利外觀”，本報告認(rèn)為建筑企業(yè)應(yīng)完善項目承包管理制度，規(guī)范從項目承包、發(fā)包到?jīng)Q算的全過程。同時企業(yè)當(dāng)格外注重過去忽視的對外公示環(huán)節(jié)，下述第1、2、4、5項企業(yè)規(guī)定均應(yīng)進(jìn)行公示，并達(dá)到足以使相對人知悉的程度。此外，當(dāng)印章、空白合同、營業(yè)執(zhí)照等重要文件發(fā)生丟失或被盜時，企業(yè)應(yīng)立即進(jìn)行必要的公告工作。1、明確限制簽訂合同的權(quán)限（1）必要合同（買賣、租賃合同）的簽訂權(quán)限（2）非必要合同（借貸合同）的簽訂權(quán)限借貸合同通常標(biāo)的大、風(fēng)險高，其簽訂須報經(jīng)建筑公司總部備案，并由項目負(fù)責(zé)人與法務(wù)人員共同審核金額、用途、支付方式、還款期限等內(nèi)容。2、建立嚴(yán)格的印章管理制度（1）制備印章使用管理規(guī)定（2）對項目部印章作特別